Mais la circonstance que le propriétaire

du mur joignant immédiatement le terrain d'au- céder la mitoyenneté du mur, bâtir contre , et

trui y aurait pratiqué les jours à 1er maillé et faire ainsi bouclier les fenêtres ? verre dormant autorisés par les art. 070 et G77, Que Ton suppose aussi que l'un des voisins ait

ne serait point un obstacle à ce que le voisin pût pratiqué, depuis plus de trente ans, dans le mur

exiger la cession de la mitoyenneté, et put en- de son bâtiment, des jours semblables, que les

suite l'aire boucher les jours , quand bien même deux fonds soient séparés par un mur mitoyen ,

il ne jugerait pas à propos de bâtir contre le mur, et que le bâtiment se trouve â une distance moin-

et qu'il serait allégué et prouvé qu'ils ne lui nui- dre que celle qui est prescrite par la loi pour y

sent pas dans l'état actuel des choses. La loi n'a avoir des fenêtres d'aspect ou des jours obliques

point fait exception pour ce cas ; elle porte d'une donnant sur l'héritage du voisin : ce voisin

manière absolue : 4° que tout propriétaire joi- pourra-t-il, nonobstant l'existence de ces fenê-

gnant un mur a la faculté de le rendre mitoyen très , faire exhausser le mur mitoyen , quand bien

(art CGI) ; 2° que l'un des voisins ne peut , sans même il nuirait par là aux jours? le consentement de l'autre , pratiquer dans le Dans les deux cas on convient unanimement

mur mitoyen aucunes fenêtres ou ouvertures, en que , si celui qui a pratiqué les jours rapporte un

quelque manière que ce soit, même à verre dor- litre , quelle qu'en soit la date , ou s'il peut in-

mant (art. 075). Par la même raison, une fois voquer la destination du père de famille, le voi-

que ce mur est devenu mitoyen, l'un des copro- sin ne peut rien faire contrairement au titre ou à

priétaires ne peut , sans le consentement de l'autre , maintenir ceux qui s'y trouvent (t).

11 importerait peu que ces jours subsistassent depuis plus de trente ans ; la tolérance de la loi est comme celle des particuliers , elle ne fonde ni titre, ni possession, ni prescription (2).

La prescription n'a pu courir, parce que le voisin ne pouvait empêcher l'exercice des jours dont il s'agit, et que c'était d'ailleurs une pure faculté de sa part d'acquérir ou non la mitoyen-

celte destination ; qu'il ne peut conséquemment bâtir contre le mur dans lequel sont pratiqués les jours , ni le rendre mitoyen , si ce n'est lorsqu'il le joint, et, dans ce cas , jusqu'à la hauteur des fenêtres seulement , sans pouvoir nuire d'ailleurs à l'exercice de la servitude de vue.

On dit aussi que si le titre ne s'explique pas , ce voisin doit au moins laisser 0 pieds de distance s'il s'agit de fenêtres d'aspect , et 2 pieds s'il s'agit de jours obliques. Nous reviendrons

neté : or les actes de pure faculté ne fondent ni dans la suite sur ce point,

possession ni prescription (art. 2232). Le laps Mais s'il n'y a ni titre ni destination du père

de trente ans n'a rien pu ajouter au droit qu'avait de famille , on prétend que le voisin ne peut, à

celui des voisins qui a pratiqué ces jours, puis- la vérité, exiger purement et simplement que les

que ce droit était plein et parfait dès le principe , fenêtres , existant depuis plus de trente ans ,

en vertu de la seule disposition de la loi. soient bouchées, même dans le cas où le mur

dans lequel elles sont pratiquées joindrait immé?

520. Il se présente toutefois une grave diffi- dialement son fonds ; mais qu'il peut bâtir tout

culte quand les jours existants depuis plus de contre ce mur, et boucher ainsi les jours, même

trente ans ne sont pas de ceux autorisés par la acquérir la mitoyenneté , et user ensuite de la

loi, mais bien, par exemple , des fenêtres ou- faculté qu'elle donne d'élever un bâtiment contre

vrantes : le voisin qui joint immédiatement le mur dans lequel elles se trouvent peut-il se faire

(1) T'oyez les arrêts des \™ décembre 1013 et \'i décembre 1814(Sircy, 1014, 1, 9a, et 1815, 1,49), et Dalloz, t. XXV, p. 197; l'arrêt de la eour de Bruxelles, du 30 août 1813, Décisions notables , tome X\l\ , [>. 21 , de la cour de Liège, 10 juillet 183:i, Jttrisp. de Belgique, 183:>, p. 331, et M. Delvincourt, 1. 111, p. 59. — / oyez en sens contraire arrêts de la conr d'appel de lîruiellcs, du 31 octobre 1827 et du 23 janvier 183G, Jurisp. de Belgique, 1828, 111, p. 128, et 1836, II, p. 230; Merlin, t. \X\VI, p. 482, § 3, et Pardessus, Traite des servitudes, n" 211; édition Hum.

le mur, encore que de cette manière les jours dont il s'agit fussent totalement obstrués (3).

f2) Ce principe a élé reronnu par arrêt de cassation, au sujet d'une prescription invoquée niai à propos dans un cas où celui qui l'invoquait n'a\ait fait qu'user d'un droit attribué à la propriété par un statut local , chose que le voisin ne pouvait empêcher; du 31 décembre 1010. (Sircy, 1811, 1, 81.) Nous aurons, dans la suite, occasion de rapporter cet arrêt, et de le combattre sons un autre point de vue. ,

(3) Tel çsl le résultai de l'opinion qu'exprime M Touiller, au tome 111. nu o3<> , de son ouvra;;e , d'après H, Merlin,

La question s'est présentée dans la seconde hypothèse, et il a été décidé, d'abord par la cour d'Amiens, et ensuite par la cour de cassation , niais par simple arrêt de rejet (i) , que le voisin pouvait , nonohstant l'existence des jours depuis plus de trente ans, exhausser le mur mitoyen, et bâtir contre, encore qu'il remlit ainsi presque inutiles ces mêmes jours.

Ces décisions, que nous croyons devoir combattre, méritent d'être analysées, à raison de l'importance de la question ; car il est un nombre infini de propriétaires qui ont un droit de vue sur le fonds d'aulrui, et dont les titres sont égarés ou perdus , ce qui ne leur laisse d'autre ressource que le recours à la prescription, qui , en général , est présumée fondée sur le consentement antérieur de celui à erni on l'oppose , ou de son auteur, et qui cependant ne produirait, comme on le voit , dans ce système, que des effets pour ainsi dire insignifiants.

Dans l'espèce , le sieur Morant , propriétaire d'une maison située à Amiens , avait pratiqué depuis plus de trente ans , et même depuis plus de quarante ans, des jours obliques, mais à fenêtres ouvrantes , sur le fonds du sieur Hcrbet- Carpenlier, son voisin.

On est convenu dans la cause que la coutume locale autorisait l'acquisition, parla prescription, du droit de maintenir ces jours.

Un mur mitoyen de 9 à 10 pieds d'élévation , et situé seulement à G pouces du mur de la maison dans laquelle étaient les fenêtres, séparait les deux héritages.

Ce mur fut démoli d'un commun accord ; mais, lors de sa reconstruction, Herbet-Carpentier voulut l'exhausser; et un rapport d'experts décida que Morant avait des fenêtres à G pouces du mur mitoyen, etqne ces fenêtres, n'étant point autorisées par la coutume , ne pouvaient exister que jïirr scmtiilis , et non jure dnminii , ce qui était parfaitement vrai , selon mms.

Procès. Jugement du tribunal civil d'Amiens, qui décide, après un interlocutoire rendu pour constater quelle était la hauteur du mur avant sa démolition , que ce mur serait rétabli tel qu'il était auparavant , et fait défense à Carpentier de l'exhausser, attendu qu'il nuirait, de cette manière , aux jours acquis à Morant par la prescription.

Appel par Carpentier, et réfornialion du jugement par ces principaux motifs : 1° La cour reconnaît que Morant a bien acquis, il est vrai , par une jjossession de j>lus de trente ans, le droit de conserver ses fenêtres à la distance où elles se trouvent du mur mitoyen ; que Carpentier n'a plus celui de forcer Morant à les reculer ou à les boucher ; mais , 2° que ce dernier n'a pas pour cela acquis sur Carpentier la servitude rigoureuse de non altius lollcndo , à l'effet de pouvoir l'empêcher d'élever le mur mitoyen, contrairement à la disposition générale de l'art. G58 (i), surtout si celui-ci le fait , comme il le déclare , pour bâtir contre ce mur; 5° que les lois romaines et les anciennes coutumes mettaient une grande différence entre ces deux sortes de servitudes, etc.

Pourvoi en cassation de la part de Morant , mais que M. Merlin parvint à faire rejeter par des motifs qui , nous l'avouerons , ne nous ont point persuadé (ô) , quoiqu'ils aient servi généralement de base au système que nous combattons, et qui a été suivi par plusieurs jurisconsultes, aux lumières desquels nous nous plairons toujours à rendre justice , tout en n'adoptant pas quelquefois leur sentiment.

M. Merlin est parti de ce point, que le droit naturel donne à un propriétaire la faculté de faire sur son fonds tout ce que bon lui semble, pourvu qu'il ne fasse rien sur celui du voisin ; que, notamment, le maître d'un bâtiment, joignant même immédiatement l'héritage d'aulrui, peut, d'après ce droit, y pratiquer des jours libres comme il l'entend.

dont il reproduit presque liUéralemeal la M ctrine sur ce point.

Il foui bien tomber d'aa ord , en effet , qne si le roisio peat

fcétir joignant le mur et obstruer ainsi les jours, il n'j a plus

H ii pour lui refuser le droit d'acquérir la mitoyenneté:

te conséquence, qni rendrai) absolument illusoire la prise, démontrerait seule le rice de ce système, que nous- allons combat tre.

I Du 10 janvier 1810 Sirey, 1810 I. 17*.] Lacom d'An- <;trs a aussi jugé dans le même icns, 1 1 pai lea mêmes motifs ,

1<: VI avril 1836 [Sirey, Ill'i", II, li', mais en reconnaissant néanmoins que la prescription aurait en le même effet qu'os litre constitutif de ser fit nde, si la possession trentenaire avait en li'1!! il' puis nne contradiction opposée ]>;i r le possesseur.

/ m/, : dans le même sens l'arrêt '!«■ la cour d'appel de (JautJ dp 2 I mai - 1839, Juritp. de Belgique, 1839, II, p. 107.

'2 Code .1 1 Hollande, art. 683.

3] / ix/rz la Suppléaient nos Question» de Droit , iu mat

.S. | i i furies.

A la vérité , continue M Merlin , les lois ont restreint celte faculté ; mais en cela elles ont établi une servitude passive, une servitude négative sur chaque fonds, au profit de ceux qui l'entourent , servitude dont on s'affranchit par la prescription, en faisant des actes contraires, mais sans acquérir pour cela une servitude affirmative sur le fonds du voisin , attendu que c'est une maxime certaine que Ton ne prescrit que ce que Ton a possédé , ce dont on a joui : Quantum possessum , lanlùm prœscriptum ; et que , puisqu'il serait absurde qu'un débiteur affranchi de sa dette par la prescription, pût prétendre avoir acquis par là une créance sur son créancier , de même il serait contraire aux principes de dire que celui qui est maintenant, libéré de la servitude légale qui grevait son fonds, a acquis une servitude sur celui du voisin, à l'effet de pouvoir empêcher ce dernier de bâtir sur son terrain ; enfin , que de ce que ce dernier n'a point bâti joignant le mur, il n'en faut rien conclure contre lui, puisqu'il n'a fait en cela qu'user d'une pure faculté , et que les actes de pure faculté , suivant la doctrine de Dumoulin (1) , que rapporte en cet endroit M. Merlin , ne fondent ni possession ni prescription , comme nous l'avons nous-même dit bien souvent.

Ainsi, ce savant jurisconsulte n'a vu dans l'existence des jours pendant trente ans , que la libération d'une servitude légale, d'une servitude négative, et la restitution du fonds à son état de liberté naturelle ; et il donnait en preuve de la justesse de sa théorie la place qu'occupent les art. 676, 677, 678 et 679, qui se trouvent, en effet, sous la rubrique des Servitudes établies par la loi.

Il citait aussi à l'appui de son système ce que disait M. l'avocat général Chauvelin à l'audience du parlement de Paris , du 6 février 1710 ; mais comme il s'agissait dans celte cause d'une fenêtre élevée à 15 pieds du sol qu'elle éclairait , et que la coutume du lieu autorisait ; d'un jour , en un mot, pratiqué j'urc dominii, et won jure servilutis, M. Merlin , à qui cette différence énorme ne pouvait échapper, s'efforce de répondre à l'objection qu'on en pouvait tirer contre la juslesse de sa citation , en disant que le sieur Morant aussi

(lj T'oyez supra, n"1 lo8.

« avait pratiqué ses fenêtres jure proprietatis ; « qu'il n'avait pu les ouvrir jure servi tulis, puis- « que, en se libérant par la prescription d'une « servitude passive , il n'avait point acquis de « servitude active sur le fonds du voisin, j

Il est bien évident que M. Merlin s'est fait illusion sur ce point ; car lorsque Morant a établi les jours dont il s'agit, son fonds, pour nous servir des expressions de ce jurisconsulte , n'était point encore libéré de la servitude négative qui le grevait; il ne l'a été qu'au bout de trente ans; conséquemment, lorsqu'il a établi les fenêtres, il ne le faisait pas jure dominii , puisqu'alors la loi le lui défendait ; il ne pouvait , en effet , les établir que par l'effet d'une concession du voisin. Le cas dans lequel il s'est trouvé est donc bien différent de celui sur lequel M. Chauvelin a porté la parole, et il n'y avait dès lors aucun argument à tirer de la doctrine exposée par ce magistrat. Nous tombons nous-même d'accord que, quand il ne s'agit que de jours autorisés par la loi, ils ne font jamais obstacle à ce que le voisin acquière la mitoyenneté du mur, et les fasse ensuite boucher.

M. Merlin, et, après lui, M. Toullier, ne nous parait pas plus heureux dans la citation qu'il fait de l'art. 9 delà coutume du Nivernais, au litre des Servitudes réelles , et qui était ainsi conçu : « Si en mur propre et non commun est fait vue « ouverte ou fenêtre au préjudice de son voisin, « icelui voisin y peut pourvoir par bâtiment fait < au contraire, ou par autre voie de droit, sinon « qu'il y eût titre au contraire ou possession après « contradiction , en laquelle le contredisant fût c demeuré paisiblement pendant trente ans. »

Car il résulte de ce texte tout le contraire de ce que veut prouver M. Merlin; il résulte, disonsnous, que la servitude de vue pouvait s'acquérir par prescription , non pas seulement à l'effet de libérer le fonds de la prétendue servitude négative , qui consistait à n'avoir pas des jours à telle ou telle distance du voisin , mais bien à l'effet aussi d'empêcher que ce dernier ne pût rien faire qui rendit les jours inutiles , soit en bâtissant contre le mur, soit en agissant par autres voies de droit; et c'était évidemment l'acquisition d'une servitude active , comme dans les cas ordinaires. La prescription ne commençait, il est vrai, à courir que du jour où il y avait eu contradiction de la part du voisin ; mais qu'est-ce que cela fait

à la question en l'agitant en principe? Cardia prescription n'en courait pas moins à partir de celle époque , et avec toutes les conséquences attachées à une servitude constituée par titre. Cette disposition particulière, relative au poinl de départ de la prescription, et qu'on ne retrouvait pas dans les autres coutumes, ne saurait cire d'ailleurs citée comme le droit commun, et surtout comme preuve que la prescription n'opérait que la libération du fonds de celui qui pouvait l'invoquer, puisque, au contraire, elle opérait ['acquisition d'une servitude véritable sur le fonds du voisin. Dans d'autres pays , ceux dans lesquels les servitudes s'acquéraient par prescription comme par litre, la prescription commençait à courir du jour de rétablissement des ouvertures non autorisées par la loi , parce qu'on supposait avec raison que le voisin qui les souffrait avait donné son consentement à ce qu'elles fussent pratiquées; et son silence pendant trente ans, quand d'ailleurs la possession réunissait tous les caractères exigés par la loi, et que le cours de la prescription n'avait point été suspendu ou interrompu pour minorité ou autre cause , transformait cette supposition en présomption légale , qui équipollait à une constitution de servitude par titre. Le Code a confirmé les anciens principes à cet égard. Il admet l'acquisition, par le moyen de la possession de trente ans, des servitudes continues et apparentes (art. 090), et il range au nombre des servitudes de celte espèce celles de vue (art. 088-080) : il ne fait aucune exception, et cependant, en réalité, cette servitude, dans le système contraire, s'évanouirait totalement quand le mur où seraient pratiquées les fenêtres joindrait le fonds du voisin , puisque celui-ci pourrait acquérir la mitoyenneté et les faire bouclier , contre le vœu bien formel de l'article 701. Ainsi, dans ce système, l'on est forcé i\r dire, nonobstant la généralité des termes de cet article 000, que la servitude de vue, quoique, continue et apparente de sa nature, ne s'établit pas par la prescription, ou du moins que si elle s'établit de cette manière comme par titre, celui qui en est grevé peut arbitrairement la rendre vaine et illusoire , tandis qu'il ne le pourrait pas s'il y avait titre. Ou crée de la sorte une différence énorme cuire deux modes d'acquisition que la loi, à l'égard de ces sortes de servitude, a mis sur la

même ligne; et cela , par une véritable confusion des principes, par la supposition erronée, comme on va le voir, que la servitude de vue ne peut pas s'acquérir, si l'on n'acquiert pas aussi celle non aliihs lollendi, d'où l'on conclut, ma! à propos, qu'il y a lieu d'appliquer à ce cas la règle : Quantum possessum , tanlum prœscriptum.

Mais c'est surtout en ne voyant dans l'existence des jours depuis plus de trente ans que la libération d'une servitude légale, et la restitution du fonds à son état de liberté naturelle, que la doctrine de M. Merlin nous parait plus spécieuse que solide, quoiqu'elle ait été, nous en conviendrons , enseignée par d'autres bien avant lui.

Sans doute, le droit de propriété consiste principalement dans la faculté de faire de sa ebose l'usage que Ton croit devoir en faire ; à l'égard d'un fonds en particulier , il consiste dans la faculté de faire sur ce fonds toute espèce de construction , même quand elle incommoderait le voisin , pourvu que l'on ne mette ou que l'on ne jette rien chez celui-ci : Unumquemque in suo quidvis facere posse, vel cum incommodo altcrius, modo in alienum nihil immitlal (î). Mais la loi, qui n'est que l'interprète de la raison, et l'expression des intérêts et des besoins de tous , a limité l'exercice du droit de propriété dans plusieurs cas, ou, pour mieux dire, a réglé cet exercice. Elle a songé que ce que pourrait faire l'un , l'autre le pourrait faire avec la même justice , et qu'il en résulterait de graves inconvénients pour ions; elle a donc établi diverses dispositions , suivant la diversité des lieux. A Athènes, comme nous l'avons dit, la loi de Solon prescrivait à tout propriétaire de fonds de laisser un certain espace entre les travaux ou les plantations qu'il y voulait faire et le voisin ; et dans l'empire romain, l'empereur Zenon était allé plus loin encore : par sa constitution , qui est la loi 13, au Code de JEdificiis privatu, il avait décidé qu'il y aurait, entre deux bâtiments appartenant à différents maîtres, un espace de douze pieds , sur lequel ni l'un ni l'autre ne pourrait rien établir, rien édifier.

Que conclure de tout cela ? On doit en conclure que l'équité ne permet pas toujours au propriétaire d'un fonds d'y faire ce que bon lui sem-

(I) Vinnîoi , d'aprèa L) !.. !t, J •>, (F, rt Servit, vindic: L. 'J, fl". du Servie, prevd. rust.; L. 0, Cud. de Servit, el aqud.

blc (i) , même en ne mettant rien dans celui du voisin ; que cette liberté naturelle des fonds , entendue dans un sens aussi absolu , n'a jamais existé dans l'état de société ; conséqucniment , qu'un fonds affranchi de ce qu'on appelle servitude légale, ne redevient pas libre , mais acquiert bien plutôt une servitude active sur le fonds voisin , qui n'a plus lui-même la franchise dont il jouissait auparavant, puisqu'il est maintenant obligé de souffrir ce qu'il aurait pu empêcher sans cela; qu'il le souffre à son détriment, et pour l'utilité de l'autre fonds, ce qui est bien le caractère des véritables servitudes : il est sorti du droit commun.

Par exemple , à l'égard des vues , il est bien certain que si le voisin avait la faculté de pratiquer des fenêtres ouvrantes dans son mur , qui joint immédiatement mon fonds , il aurait de cette manière toute liberté pour voir ce qui se passerait chez moi , qu'il dominerait sur mon terrain en se penchant hors de sa fenêtre (a), et qu'il pourrait y jeter différentes choses nuisibles , sans qu'il me fût toujours possible d'en faire la preuve : or il nuirait ainsi à l'exercice de mon droit de propriété , et voilà pourquoi la loi a réglé l'exercice du sien, sans qu'on puisse toutefois en conclure qu'elle l'ait grevé d'une servitude an profit de mon fonds. La servitude de vue , luminum , doit s'entendre du droit d'avoir des ouvertures donnant, sur le terrain d'aulrui pour recevoir la lumière, et que le voisin ne peut obstruer. C'est la définition qu'en donne le jurisconsulte Paul dans la loi i , fi. de Scrvitut. prœd. urbanorum: Luminum servitulc constituiez,, id acquisitum videlur ut vicinus lumina nostraaccipiat (:-,) : or il ne recevrait pas ces jours s'il pouvait arbitrairement les obstruer, si l'on n'avait pas contre lui , en cas de contravention , une action pour le contraindre à en souffrir le maintien.

Qu'importe, après cela, que les articles 676 et suivants soient placés sous la rubrique des Servi-

tudes légales? Ceux qui règlent les effets de la mitoyenneté y sont bien également placés, et cependant ils n'ont que peu ou point de rapport avec la matière des servitudes , mais bien avec celle de la société en communauté.

Au surplus, quoique les conclusions de M. Merlin aient été adoptées, par le rejet du pourvoi , il nous semble néanmoins, d'après les termes mêmes de l'arrêt , qu'on n'a pas entendu consacrer en tout point sa doctrine , et même que la cour de cassation a évité de s'exprimer positivement sur le véritable point de la difficulté , considérant l'arrêt de la cour d'Amiens plutôt comme ayant jugé en fait qu'en droit. C'est ce qu'on va voir assez clairement.

« Attendu , sur le premier moyen , que la « cour d'appel, en jugeant que Morant, deman-

< deur en cassation , avait acquis , par une pos- « session de plus de trente ans , la servitude de « fenêtres à vue oblique sur l'héritage de Carpen-

< tier , à une dislance moindre que celle qui se « trouvait fixée par la loi , a déclaré en même « temps qu'il ri avait pas eu celle possession rc- « lalivement à la servitude de non altius tol-

< lendo ; d'où il suit que, d'après la règle : Tanlum t prœscriplum , quantum possessum , celte cour j d'appel n'a point violé l'article 165 de. la « coutume d'Amiens, lorsque, en maintenant « par l'arrêt attaqué la servitude de fenêtre « oblique , et en écartant celle de non altius lol-

< lendo , elle a autorisé Carpentier à continuer j l'exhaussement du mur mitoyen, à la charge de t payer la dépense de cet exhaussement , et de « remplir les autres conditions prescrites par t l'article 658 du Code civil; — Attendu, sur le « second moyen que dès que la prescription pour « la servitude de non altius tollendo était déi clarée non acquise, le propriétaire du mur « mitoyen pouvait être autorisé à exhausser ce t mur, sans qu'il y eût violation de l'article 665, « ni.de l'article 701 du Code civil ; la disposition

(I) La t.. 9, (T. Je Vrai, urlan., qui porte: Cum eo nui loi- (2) Qui fenestram in pariete sut» pou il , aliquid immittit in

lenilo oljsciirat <eiles viciai .niillii competit actio, n'est pas COn- ahemtin : ijnod non licet citra constitationem sereitutis : im-

t ni ire; car, 1° cette, loi ne slalae pas dans l'hypothèse d'uuc servi- mittit enim saltem oculos. Duarcn, Disput. 33. tude devncdéjâ établie: sa disposition n'est qb'un principe; et (3) Preuve, comme nous venons de le dire, que la L. 9,

2° nous convenons sans peine que , même dans le cas d'une scr- ff. île Prœd. urb. ne suppose pas une servitude acquise : or les

vilude de vue, il n'y a pis prohibition absolue de bâtir. Cette servitudes s'acquéraient aussi, en thèse générale, par presnip-

loi, que l'on cite dans les\sS '-nie opposé . ne combal donc nulle- lion , dont la durée a varié, il est vrai , mais ce qui ne fait rien

incnl notre sentiment. On va le voir encore par la citation de quant au principe, deux textes formels qui termineront cette discussion.

c du premier de ces deux articles n'étant appli- tude. D'ailleurs, la cour reconnaissait elle-même,

i cable que lorsque h prescription est acquise, et la cour de cassation après elle, contre la théo-

< et celle du second supposant que le proprié- rie de MM. Merlin et Touiller , que Morant avait

< taire, qui fait sur son fonds un changement acquis la servitude de fenêtres obliques, ce qui « quelconque , est débiteur delà servitude : n'était pas simplement une prescription à l'effet

< La cour rejette la demande de Louis Mo- de libérer son fonds de la servitude légale néga-

< rant contre l'arrêt rendu entre lui et Herbet- tive , suivant l'opinion de ces auteurs , mais bien

< Carpentier, par la cour d'Amiens, le 10 fé- une prescription à l'effet d'acquérir.

< vrier 1809. > D'après tous ces motifs, nous pensons que la Ainsi, visiblement, cet arrêt de rejet ne servitude acquise par prescription doit avoir,

décide point la question. Il est principalement en général , le même effet que celle qui est jusfondé sur ce que la cour d'appel avait déclaré tiliée par titre , attendu que personne n'est préque Morant n'avait pas acquis la servitude allius sumé négliger la conservation de ses droits, d'où non tollendi sur le fonds d'Herbet-Carpenlier. la conséquence est que la prescription fait sup- Vraiment non, il ne l'avait point acquise; mais poser un consentement ancien entre les parties , faut-il avoir acquis cette servitude pour pouvoir dont la preuve aujourd'hui ne peutètre rapportée ; avoir celle de vue, luminum? Nullement. Ces et que la maxime Tanlum prœscriplum, quantum deux espèces de servitudes sont bien différentes possession , ne s'oppose point au maintien des dans leur étendue , et même dans leur objet: la jours avec effet réel, puisque celui qui les a cour d'appel elle-même l'a reconnu. La servitude pratiqués a possédé ( autant qu'on peut posséder allius non tollendi empêche celui qui en est grevé en matière de servitude ) tout ce qui était nécesdc bâtir sur son fonds dans l'étendue déterminée saire à l'exercice du droit. Le voisin pouvait exi-

par le litre, ou de bâtir au delà de la hauteur convenue ; et si le titre ne s'explique pas , c'est sur tout le fonds que s'exerce la servitude ; tandis que celle de vue, luminum, laisse à celui qui en est grevé la faculté de bâtir sur son fonds, ou d'élever ses bâtiments hors de l'étendue ou du point déterminés par le titre; et si le titre ne s'explique pas , il peut bâtir partout , pourvu qu'il

ger une reconnaissance que ce n était que par pure tolérance de sa part s'il laissait subsister les jours en cet état ; et cette reconnaissance attestant une possession précaire de la part de l'autre , la prescription devenait impossible. S'il ne l'a pas exigée, c'est qu'apparemment il ne le pouvait pas, c'est qu'il avait consenti la servitude de vue avec ses conséquences ; et on doit croire

laisse un espace suffisant pour que les jours ne alors que la possession est moins le moyen d'acsoient point obstrués. Quant à cet espace, on dé- quérir le droit que de le conserver, cidait dans notre ancienne jurisprudence que le Tel était l'esprit des lois romaines, dont on a

voisin devait laisser entre le mur qu'il voulait mal à propos invoqué l'autorité da:is le système élever et celui dans lequel étaient les jours , que nous combattons.

6 pieds ou 2 pieds selon qu'il s'agissait de fenê- La loi 11 , ff. de Servit, prœd. urban., main-

tres d'aspect ou de jours obliques (î). On pourrait tient , en elïel le droit de vue acquis tacitement encore suivre la même règle par une espèce de par l'usage, c'est-à-dire par suite delà disposition conséquence fies articles 070 et 077. Mais ton- «les lieux pendant le temps requis par laprcscripjonrs est-il qu'il n'était pas exact de dire, comme tion : Qui luminibus vicinorum offirrre aliudvc la fait la coor d'Amiens, que Morant ne pouvait quid facere contra commodum eorum vcllct, sciai empêcher Carpentier d'élever le mur , parce se formam ac slalum anliquorum œdificiorum qu'il n'avait pus acquis sur lui la servitude denon cuslodirv deberc.

allius lollendo; car il ne s'ensuivait pas qu'il La loi 1 au Code de Servit, cl aquâ , est

n'ci'ii pas celle de vue , luminum, quia aussi ses encore plus formelle, s'il est possible. L'cmpceffcls indépendants de ceux de cette autre servi- reur Antonin, auteur de ce rescrit, déclare positivement que la jouissance des jouis pendant le temps requis pour la prescription est assimilée à la constitution d'une servitude par litre ; et en

(lj DetgodeU, sur l'art. 208 de la cootome de Paris, rapporledeiu arrêta rendu* au parlement de l'ai i-* , qui ont juge

ru ce *r.\n.

conséquence, Js qui judex cril, lonqi temporis être acquise à partir des fondements , parce que

consueludinem vieem servilulis oblincre scict, le propriétaire du mur ne peut être forcé d'en

modo si is qui pirf.salur, nec vi, nec precario pos- supporter une partie qui ne lui appartiendrait pas

sidet. en propre, ("est pour cela que , dans toutes les

Il est bien clair , d'après cela, que le voisin ne hypothèses , Tari. CGI veut que la moitié du sol

pouvait bâtir contre le mur de manière à obstruer soit payée.

les jours; mais l'autre n'avait pas pour cela acquis Cependant on convient généralement (a) que

la servitude allihs non lollendi , infiniment plus si le propriétaire du mur avait construit auprès ,

étendue , du moins en général , que celle himi- des caves ou une fosse d'aisances , qui eussent

num. 11 n'y prétendait pas; seulement il voulait exigé des fondements plus épais et plus profonds

que ses fenêtres ne fussent pas obstruées par des que ceux qui seraient nécessaires pour soutenir

constructions trop rapprochées de son mur. 11 le mur relativement à l'usage auquel le voisin

n'avait pas non plus à se défendre de céder la veut l'employer ; on convient, disons-nous, que

mitoyenneté ; car cette cession forcée n'avait pas ce dernier ne devrait indemnité, quant aux fon-

lieu , par plus d'une raison, dans les principes déments, que pour la moitié de la partie qui

de celle législation. Enfin , il est bien évident serait nécessaire au soutien du mur pour cet

aussi que ce n'étaient pas des jours pratiqués emploi; sauf, s'il voulait lui-même ensuite con-

more solilo, car , dans ce cas , il n'y aurait pas eu struire une cave, une fosse ou un bâtiment auprès

d'acquisition , par la prescription, du droit de de ce mur, à fournir un supplément de prix

les conserver dans leur état , puisque ce droit pour la partie des fondements devenue nécessaire

serait résulté du seul statut local. à celte nouvelle construction.

Polhier (î) et Vinnius (a) entendent , au surplus, cette loi comme nous; et ils décident en 528. Lorsque la mitoyenneté n'est pas cédée

conséquence que la servitude dont il s'agit peut à l'amiable , celui qui la réclame doit faire signi-

s'acquérir par une jouissance paisible et non pré- lier une sommation de cession avec offre d'un

caire ; ils pensent même que c'est une jouissance prix suffisant. Si, dans ce cas, le propriétaire

de dix années seulement, (s). Mais ce n'est pas du mur ne veut pas faire la cession, le voisin est

sur ce point que s'élève la difficulté. Nous tom- bien forcé , il est vrai , de former une demande

bons d'accord, que, dans le droit du Code, elle en justice , mais les frais de l'expertise qui sera

devrait être de trente ans , sans préjudice encore ordonnée, ainsi que ceux de la demande, doi-

des suspensions et interruptions de prescription vent être à la charge de ce propriétaire, si l'offre

telles que de droit. est jugée suffisante, conformément à la règle

générale que toute partie qui succombe doit sup-

527. De ce que le voisin qui joint le murpeut, porter les dépens (s). (Article 150, Code de

en principe, en acquérir la mitoyenneté pour par- procéd.)

tie comme pour le tout, il s'ensuit qu'il peut la Que si , au lieu d'offrir une somme, le voisin

réclamer dans toute l'étendue de son fonds , où demande simplement à acquérir la mitoyenneté

seulement dans une partie, à l'une, ou même suivant la valeur à dire d'experts, il doit suppor-

aux deux extrémités du mur , comme au milieu; ter les frais de l'expertise, parce qu'il n'en est

dans toute son élévation , ou seulement jusqu'à pas de ce cas comme de celui du bornage , où

telle hauteur. Mais, quelle que soit la partie dont l'opération a lieu dans l'intérêt des deux parties ;

il veut se faire céder la mitoyenneté , elle doit ici elle n'a lieu que dans l'intérêt de celui qui ré-

(1) Ad Paidectas, lit. de Servit., n° 2-f.

(2) Sur le titre de Servit., § 4, Inst.

(3) Potliier dit en noie à cet endroit, en expliquant la loi 10, ff. si Serviius vindicetur . Scilicct per decem annos ; nitod tempits est longer possessionis. Hoc c»im teuipore ému i/ni sciente domino prœdii ulitur, extra titulum ullum, servitutem acquirere recte censent VinnilU et plerigne interprètes} quamtis nonnulli dissentiant.

['{■ Polhier, Contrat deSociété, n» 2o0; Desgodets, sur l'article 19 i de la coutume de Paris, n° 17.

S C'est aussi l'avis de M. Favard , qui tire argument ÛM ait. 524 et 525 <Iu même Code. On peut également tirer argument de l'article 1716 du Code civil, qui met évidemment les frais de l'expertise à la charge du propriétaire lorsque le jirix déclaré par le locataire n'est point inférieure l'estimation des experts, puisque c'est dans le cas contraire qu'ils restent à la charge du locataire.

clame la miloyennelé , et le propriétaire du mur doit être rendu parfaitement indemne : or il ne léserait pas, s'il était obligé de supporter une partie des frais. Si nous décidons le contraire dans le premier cas , c'est parce que c'est sa faute d'avoir, par son refus mal fondé, donné lieu au procès et aux frais de l'expertise.

529. Il convient devoir maintenant quels sont les actes que la mitoyenneté permet à chacun des copropriétaires, et ceux qu'elle leur interdit.

Tout copropriétaire peut faire bàlir contre un mur mitoyen , et y faire placer des poutres ou solives dans toute l'épaisseur du mur, à 54 millimètres (deux pouces) près , sans préjudice du droit qu'a le voisin de faire réduire à l'ébauchoir la poutre ou les solives jusqu'à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres ou solives dans le même lieu , ou y adosser une cheminée. (Art 057) (î).

Celui qui veut adosser au mur une cheminée, âtre, forge, four ou fourneau, est toutefois obligé de faire le contre-mur que prescrivait la coutume de Paris (article 189), et que prescrit également le Code, soit que le mur soit mitoyen ou non. (Art. GTi) (2).

Puisque tout copropriétaire d'un mur mitoyen peut faire bâtir contre, il peut non-seulement y adosser une maison pour l'habitation , mais encore une grange , un hangar, un cuvage , etc. ; il peut, à plus forte raison , y appliquer un treillis d'espalier, y faire des peintures, y placer un cadran solaire.

Mais le voisin d'un mur non mitoyen ne peut rien appliquer contre , à clous ou autrement : ainsi il n'a pas le droit d'y clouer même un treillis pour soutenir un espalier.

550. Le copropriétaire d'un mur mitoyen peut le faire chausser comme bon lui semble, pourvu qu'il ne le fasse pas d'une manière dangereuse , ou par pure malice , par exemple , pour priver le voisin d'une vue ou d'un aspect , sans vouloir lui-même faire servir le surhausscment au soutien d'un bâtiment, ou à tout autre objet Utile : Mali dis non est induhjcndum.

(1) Code de Hollande, art. BM.

fi) Ibid., art. 703.

(3) Ibid., arl.COJ.

Celui qui fait exhausser le mur doit payer seul la dépense de l'exhaussement, les réparations d'entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune , et en outre l'indemnité de la charge, en raison de l'exhaussement et suivant la valeur. (Art. 058.)

El si le mur n'est point en état de supporter l'exhaussement , celui qui veut l'exhausser doit le faire reconstruire en entier à ses frais , et l'excédant d'épaisseur doit se prendre de son côté (art. 059) (s). Alors, il n'a pas de surcharge à payer, comme dans le cas où il n'a pas fait reconstruire le mur et fourni un excédant d'épaisseur de son côté. C'était l'avis de Pothier, et la combinaison des art. 058 et 059 ne permet pas de douter qu'on n'ait voulu l'adopter, puisque l'un de ces articles consacre l'obligation de payer la surcharge , et que l'autre n'en parle pas.

Il faut remarquer que le mur n'en sera pas moins mitoyen dans toute son épaisseur, quoique celui qui l'a fait reconstruire ait pris sur son sol pour cette reconstruction : c'était la condition attachée à la faculté que lui donnait la loi.

551 . Si le mur sert à un bâtiment appartenant à l'autre copropriétaire, comme il peut y avoir nécessité de déplacer la partie du toit qui le couvre, afin de faire l'exhaussement, le voisin est obligé de souffrir ce déplacement, quand même il s'étendrait quelque peu au delà du mur, de son côté ; sauf à l'autre à rétablir à ses frais , et dans un délai raisonnable , le bâtiment du voisin en parfait état de couverture dans cette partie. Et s'il a fallu étayer ce bâtiment , celui-ci doit être également affranchi de tous frais faits pour cela.

Il aurait également le droit d'exiger le rétablissement des treillages , berceaux , pavillons , cheminées et autres objets qui étaient adossés au mur, et qu'on a été obligé de détruire ou de détériorer pour reconstruire le mur afin de l'exhausser, ou même simplement pour opérer cet exhaussement (*) ; car il ne doit pas souffrir d'une opération faite uniquement dans l'intérêt de son copropriétaire. Lui aussi avait le droit d'adosser au mur les objets dont il s'agit , et le fait du copropriétaire ne doit point lui nuire (s).

i DftjgodeU1 sur Tari. 10C de l.i coutume «le Paris, n" !î ; M. Toollier, a* 'in!!.

Tout lier , qui dt'eide, comme noua, i|iic le» lier-

Il en serait autrement si la reconstruction avait lieu dans un intérêt commun : chacun rétablirait à ses dépens les objets qu'il avait adossés au mur.

Il ne serait point dû non plus d'indemnité au voisin pour les embarras et la gêne momentanée que pourrait lui causer l'exhaussement , quoique fait par l'autre dans son seul intérêt : c'est une charge de la communauté , une servitude légale ; pourvu que le tout eût lieu sans malice ni négligence.

Poihier (n° 215) va plus loin encore : il décide, avec Desgodets, et contre le sentiment de Goupy, que si le voisin est un paumier, qui tient de son côté , contre le mur mitoyen , son jeu de paume, celui qui fait reconstruire le mur ne lui doit point d'indemnilé pour le temps pendant lequel ce jeu de paume n'a pu lui servir. Par la même raison , il n'en serait point dû , dans le cas de l'exhaussement du mur, si le voisin tenait chez lui un billard dont il n'aurait pu faire usage pendant le temps nécessaire à l'opération. « La loi, dit t Poihier, me donnant le pouvoir de reconstruire

< le mur commun, pour l'exhausser, ne m'oblige « qu'à payer les frais de celte reconstruction et

< de cet exhaussement , et on ne peut pas m'o- « bliger à autre chose ; l'état de maître paumier

< qu'a le voisin ne peut pas me rendre plus oné-

< reux mon droit de communauté au mur. La i privation du profit de son jeu de paume , qu'il c souffre pendant le temps nécessaire , n'est « point un tort que je lui cause ; car ce n'est pas

< faire tort à quelqu'un que d'user de son droit. » Ainsi Poihier n'admettait aucune indemnité pour les profits cessants.

M. Toullier est aussi de cet avis, mais il dit que le temps nécessaire pour faire les ouvrages ,

ceaux, ele ., adossés au mur doivent cire rétablis, pense le contraire à l"é{jard des peintures et autres ornements que le voisin avait placés contre le mur, par la raison, dit-il, qu'il n'y a pas lieu à indemnité quand le dommage n'a élé occasionné que par l'exercice d'une faculté légale, dont le voisina ilù prévoir les conséquences. 11 n'est p;is besoin de démontrer que ce raisonnement s'appliquerait loul aussi bien aux berceaux, treillages et cheminées adossés au mur, qu'aux peintures et aux sculptures. Mais pour ces derniers objets, H. Toullier s'appuie de l'autorité de Domat , qui ilil en effet, liv. I, lit. XII, seel . 4, n" -5-, et li v. II. lit. vin, seet. 3, n0 1>, qu'il n'y a lieu, pour les peintures et sculptures, ni au rétablissement ni à l'indemnité : Domat cile à cet égard la L. 13. j 1, tr. de Servit, prœd. urban., qui dit précisément le contraire, en modéraut toutefois l'indemnité sur le pied de la valeur des peintures ordinaires : Parietem communem

voir

et qu'il serait prudent de faire déterminer par experts quant ils ne sont point entrepris du consentement du voisin , ne devrait, par argument de l'art. 172i (î), point excéder quarante jours, et qu'après ce délai il serait dû indemnité, attendu qu'il serait d'une injustice frappante que le voisin pût être forcé d'indemniser lui-même ses locataires , sans pouvoir cependant recevoi d'indemnité.

M. Toullier n'a pas assez remarqué la différence qu'il y a entre l'un et l'autre cas. Quand le locataire réclame une indemnité pour privation de jouissance pendant plus de quarante jours , c'est parce que le locateur ne remplit pas à son égard ses obligations personnelles ; qui sont de le faire jouir de la chose : il réclamerait sine causa le prix de la location pour ce temps de non-jouissance. Au lieu que, dans le cas de mitoyenneté, le voisin est obligé par la loi , et par l'effet de la communauté, à souffrir la reconstruction et l'exhaussement du mur ; et l'indemnité qu'il réclamerait ne serait fondée sur aucune cause, tant que le délai nécessaire à l'opération ne serait point écoulé. Or la loi n'en ayant point déterminé, ce n'est plus qu'une question de fait. Le sentiment de Goupy, qui pensait que, dans tous les cas où les changements n'étaient opérés par l'un des copropriétaires que dans sont intérêt particulier, le tort qu'ils causaient à l'autre devait êlre réparé, était peut-être plus conforme à l'équité; mais il est bien certain qu'il n'était pas aussi parfaitement en harmonie avec les principes , que celui de Desgodets et de Poihier, et qu'il n'a point été adopté par le Code , puisque le Code n'oblige celui qui fait les changements autorisés qu'à supporter seul les frais faits p'op.er rem ipsam , et non à indemniser le voisin pour la privation de jouissance de

incrus tare licet,tecundum Capitonissententiam;sieut licet mini pretiosissimas pictural habere in pariete communi. Cœlerum si demolilus sit vicinus, et ex slipulatu datnni infeeti agatur, non plu ris quant vulgariti tectoiia œstimari délient : quodobservuri et incrustations oportet ■

M. Toullier entend celte l"i d'une démolition faite par la faute du copropriétaire; mais il convient du moins que, d après ce texte, il va lieu à indemnité: seulement qu'on ne doit pas faire une estimation exacte du dommage. C'est, en effet, le sens de la loi ; et il v a\ait lieu aussi j indemnité, encore que le copropriétaire n'eût démoli le mur que pour mieux le reconstruire, ou pour pouvoir l'exhausser. C'est doncâ tort que Domal le <>ite à l'appui de sa décision, quoique nous l'adoptions d ailleurs en principe.

(I) Code de Hollande, art. 1301.

certaines parties de son bâtiment pendant le temps nécessaire à l'opération.

Néanmoins on a jugé à Paris (1), dans un cas où le copropriétaire avait des cheminées adossées au mur mitoyen , que celui qui avait fait l'exhaussement devait aussi exhausser à ses frais ces cheminées, qui ne rendaient plus la fumée comme auparavant. On s'est fondé sur la règle générale, que tout fait quelconque de l'homme qui nuit à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à !e réparer. (Art. 1582.)

.Mais cette règle n'est point applicable quand celui qui a commis le fait avait le droit de le commettre, car alors c'est le cas de dire : Qui jure suo ulitur, ruminent lœdit : or le droit d'exhausser le mur était incontestable. 11 est vrai que, dans l'espèce, celui qui l'avait exhaussé avait aussi fait déborder son toit sur h; mur, de manière à causer un refoulement de la fumée dans les cheminées du voisin ; mais ce fait ne pouvait , selon nous , donner lieu qu'à la condamnation de supprimer l'avancement, et aux dommages-intérêts pour le préjudice souffert jusqu'alors, et nullement à celle d'exhausser les cheminées. Ce n'était pas là simplement ordonner le rétablissement de choses détruites ou dégradées dans l'opération de la reconstruction du mur, comme dans les cas précédents ; c'a été un véritable nouvel œuvre imposé au copropriétaire, qui cependant n'avait fait qu'user de son droit en ce qui touchait l'exhaussement du mur.

552. L'indemnité de surcharge s'estimait , d'après l'article 197 de la coutume de Paris, sur le pied du coût d'une toise sur six de tout ce qui excédait la partie mitoyenne ; et cette indemnité était payée à chaque fois qu'il devenait nécessaire de reconstruire celle même partie. Le Code -se borne à dire qu'elle sera payée en raison de V exhaussement et suivant au valeur (art. G58), ce qui est bien vague ; car, que l'ait la valeur de l'exhaussement , relativement à la dégradation plus prompte qu'il doit causer à la partie miloyenne? On pourrait «loue prendre pour base générale la disposition de la coutume de Paris, sauf à s'en écarter en plus ou en moins suivant les circonstances.

ôôô. La cour de Douai a jugé (-2) que celui qui a fait à ses frais l'exhaussement d'un mur mitoyen, n'a pas pour cela le droit de pratiquer dans la nouvelle portion les jours à fer maillé et verre dormant autorisés par les art. 070 et 077, en faveur du propriétaire d'un mur non mitoyen joignant même immédiatement le terrain d'autrui, et que, pour les faire boucher, le voisin n'a pas besoin d'offrir la moitié des déboursés , d'acquérir la mitoyenneté du surhausseiuenl.

La cour s'est fondée sur ce que ce droit est une servitude, qui, comme telle, n'est pas susceptible de s'appliquer, par extension , à un autre cas que celui prévu par la loi : or, a-l-elle dit, le cas prévu par la loi est celui où l'on est propriétaire exclusif du mur ; tandis que , dans l'espèce, le mur est mitoyen dans l'une de ses parties.

Cette doctrine nous parait infiniment subtile , et même contraire à l'esprit de la loi. Il est, en effet, incontestable que celui qui a fait l'exhaussement est propriétaire exclusif de la nouvelle portion du mur : cela est démontré par l'article 000 (5), qui autorise le voisin qui n'y a pas contribué à en acquérir la mitoyenneté, en payant la moitié de la dépense de ce qu'il a coulé , et la valeur de la moitié du sol fourni pour l'excédant d'épaisseur, s'il y en a eu. Jusque-là, l'autre est donc propriétaire exclusif du surhaussement, et comme c'est dans le surhaussemenl qu'il a pratiqué les jours , il les a réellement pratiqués dans un mur qui est à lui. Sous ce rapport , il est dans les termes de l'article 070 , qui ne dit pas qu'il faille être propriétaire exclusif du mur depuis sa base jusqu'à son sommet, mais qui dit simplement qu'il faut èlrc propriétaire du mur dans lequel on veut percer les jours , ce qui a lieu dans le cis dont il s'agit. Pour être conséquent, dans le système de la cour de Douai , il faudrait également décider, lorsque les divers étages d'une maison appartiennent à plusieurs divisément, qu'aucun dis propriétaires, pas plus celui du rez-de-chaussée que celui de l'étage supérieur, n'a le droit de pratiquer de pareils jours ; car aucun d'eux n'est propriétaire exclusif du mur dans le sens (pie l'entend celle cour; cl cependant nous voyons dans l'art. 004 que chacun contribue aux réparations ci reconstructions des

(I) le À mai 18)3. Sir ■•. 181 >■ II. 88. l?) Le 17 février 1810, Sirey, 1813, 11. I'»

(•.!,, Code 'le Hollande, art. GB7.

gros murs dans la proportion de la valeur de a probablement voulu engager par là le voisin à

l'étage qui lui appartient; ce qui indique bien s'entendre avec son copropriétaire pour l'exhaus-

que les différentes parties du mur sont , en quel- sèment ; on a voulu lui ôter tout intérêt à s'y

que sorte, des dépendances de chaque étage. Or, refuser dans la vue de pouvoir ensuite acheter la

irait-on jusqu'à contester à chacun d'eux le droit mitoyenneté de la nouvelle partie suivant sa va-

d'éclairer son appartement suivant le mode tracé leur actuelle , qui est généralement inférieure au

aux art. 676 et 077? Le propriétaire du terrain voisin , notamment , pourrait-il , pour s'y opposer , se prévaloir de la circonstance que les divers étages de celle maison n'appartiennent pas au même maître? C'est une chose qui ne le regarde pas , et qui n'aggravant point sa position ne sau-

montant des dépenses. Mais cette prévoyance de la loi, si nous l'avons bien saisie, ne trouvait point d'application au cas d'un mur appartenant exclusivement à l'un des voisins ; l'autre n'avait point à contribuer à sa construction , du moins hors des villes et faubourgs : en payant donc la

rait lui fournir aucune raison valable pour s'op- moitié de la valeur actuelle , il paye tout ce qu'il poser à l'exercice de cette faculté légale. Le sys- reçoit, tème de l'arrêt est tout à fait contraire à l'esprit delà loi, en ce qu'il tend à empêcher, dans beaucoup de cas, le copropriétaire d'un mur mitoyen de l'exhausser , et fait ainsi obstacle à des améliorations utiles , qu'elle cherche toujours à favoriser. Vainement dirait-on que le copropriétaire de la partie mitoyenne sera ainsi obligé de supporter une partie de mur dans laquelle il y aura des jours , et que de la sorte on lui impose une servitude ; car c'est la loi qui la lui impose par suite de la communauté. Il sera bien également obligé de supporter les poutres et les solives de la nouvelle construction : or , la raison estla même pour les jours ; il a d'ailleurs le moyen très-simple de les faire boucher en acquérant la mitoyenneté du surhaussement, et par là ses droits sont maintenus dans leur intégrité. L'arrêt ne nous paraît donc point avoir jugé selon les vrais principes de la matière ; il a fait, suivant nous , une fausse application des art. 676 et 677 , qui ne parlent du propriétaire d'un mur que d'une manière générale.

55-i. Le voisin , avons-nous dit , qui n'a point contribué à l'exhaussement peut en acquérir la mitoyenneté , en payant la moitié de la dépense qu'il a coûté , et la valeur de la moitié du sol fourni pour l'excédant d'épaisseur , s'il y en a. (Art. 660.)

Dans ce cas, ce n'est pas, comme dans celui où le voisin veut acquérir la mitoyenneté d'un mur sur lequel il n'a aucun droit (ari. 661) , la simple valeur actuelle qu'il faut considérer , mais bien ce qu'a réellement coûté la nouvelle partie du mur , et ordinairement c'est très-différent. On

535. Voyons à présent les actes ou entreprises que chacun des copropriétaires du mur mitoyen ne peut faire en sa seule qualité de copropriétaire , sans être obligé , dans plusieurs cas , de prendre certaines précautions pour ne point nuire à l'autre.

D'abord il ne peut , sans le consentement du voisin (î) , pratiquer dans le mur aucune fenêtre ou ouverture , en quelque manière que ce soit , même à verre dormant. (Art. 675.)

Aussi , comme on l'a dit plus haut , le voisin qui acquiert la mitoyenneté du mur joignant son héritage, conformément à l'art 661 , est-il en droit de faire boucher les jours de celte espèce que le propriétaire du mur avait pratiqués en vertu des seules dispositions des art. 676 et 677, quel que fût le temps depuis lequel ces jours subsisteraient, attendu qu'il n'y a pas de prescription contre la faculté d'acquérir la mitoyenneté dans le cas prévu par la loi, et de l'acquérir avec toutes ses conséquences.

L'un des copropriétaires ne peut non plus pratiquer dans le corps du mur mitoyen aucun enfoncement , ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l'autre, ou sans avoir, à son refus , fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l'autre. (Article 662.)

Ces moyens sont ordinairement un contre-mur, surtout quand il s'agit d'adosser une cheminée, un four, un âlre , une forge ou un fourneau ;

(I) l'oyez la L. 40, (T. de Servit, prœd. urban., qui consacre, connu'; l'art. 073 ilu Code, la rèjjle et l'exception.

mais lie varient en raison de l'espèce d'ouvrage qu'on se propose de faire , et sont déterminés par les gens de l'art.

Si le contentement n'est pas donné de gré à gré, il faut faire une sommation au voisin pour qu'il ait à le donner dans un délai déterminé ; et, en cas de refus , faire régler par experts les moyens nécessaires pour que les ouvrages ne soient pas nuisibles (1).

Il ne peut non plus, sans prendre les mêmes précautions , établir contre le mur une étable, un magasin de sel, ou autre amas de matières corrosives (07 -i) , ni amonceler tout auprès , des fumiers, de la terre, des pierres , pour pouvoir, en se plaçant dessus, voir ce qui se passe chez le voisin.

Il ne peut pas davantage abaisser le mur, lors même qu'il sciait bien plus élevé que les murs de clôture ordinaire. En un mot, il ne peut rien faire qui nuise aux droits du copropriétaire.

Il est clair toutefois, par la combinaison des art. 657 et 002 , que les ouvrages dont parle ce dernier article, et que l'un des copropriétaires ne peut faire sans le consentement de l'autre , ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens de ne pas nuire aux droits de celui-ci , ne sont pas les simples bâtiments élevés contre le mur, ni le placcmeut , dans ce mur, de poutres ou solives, puisque, pour ces travaux, la loi ne prescrit point au copropriétaire qui veut les faire l'obligation de Caire régler par des gens de l'art les moyens de ne pas nuire à l'autre : ce sont les ouvrages de l'espèce de ceux dont il vient d'être question , et qui sont rappelés dans l'art. 074. Il peut encore y eu avoir d'autres, susceptibles également de nuire au mur, s'ils étaient faits sans précaution.

Quand il s'agit de faire reconstruire le mur pour l'exhausser, parce qu'il est trop faible, et que l'opération ne se fait pas d'un commun accord , il convient aussi , quoique la loi ne le prescrive pas spécialement, d'en faire régler l'état. On i revient par là des difficultés.