Il y a marque de non-miloyennelc lors

que la lovée ou le rejet de la terre se trouve d'un côlé seulement du fossé. ( Art. G67) («).

Et le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côlé duquel le rejet se trouve. ( Article 668) 1-2).

551. Mais comme ce n'est qu'une présomption , elle céderait à un titre contraire qui établirait, ou la mitoyenneté , ou la propriété exclusive en faveur du voisin.

Et d'après ce que nous venons de dire , la présomption résultant de la place qu'occupe le rejet céderait également aux bornes qui la démentiraient , si d'ailleurs leur position n'était point prouvée frauduleuse par celui qui voudrait les méconnaître.

552. Toutefois, si la possession du fossé dorait depuis trente ans, paisiblement et publiquement, clic détruirait l'effet du titre et des bornes ; car la prescription serait acquise sur le voisin qui avait la propriété ou la mitoyenneté (art. 2262); sans préjudice des suspensions et interruptions de prescription telles que de droit.

533. Le rejet de la terre d'un seul côté est la seule marque de non-mitoyenneté admise par le Code.

Ainsi, de ce que l'un des deux fonds voisins serait entouré de fossés de toutes parts, et que l'autre ne le serait que du côlé du premier, il n'en résulterait pas , comme pour les haies ( article 070), présomption de propriété exclusive du fossé en faveur du maître de ce fonds. La loi ne dit rien de semblable ; elle dit même le contraire.

554. Dans plusieurs localités , quand une baie était reconnue appartenir exclusivement à l'un des voisins , le fossé qui la joignait on dehors était également censé lui appartenir, parce qu'on supposait qu'il l'avait fait pour garantir sa haie ; aussi disait-on (et dit-on encore aujourd'hui) dans ces localités : Le fossé appartient à la haie (s). Mais le Code ne consacre point cette présomption; il établit, au contraire, colle de mitoyennelé , sauf titre ou marque opposée tirée de la

(t) Code di' Hollande, art.

(2) IL., art. 707, §2.

place qu'occupe le rejet , et sauf aussi celle tirée de ce que le propriétaire d'une haie a dû laisser un demi-mètre de distance du fonds voisin. (Article 071. ) Et comme il ne déclare pas non plus que les usages des lieux seront suivis en ce point, ainsi qu'il le fait pour l'usage des eaux, pour la hauteur des murs dans les lieux où la clôture est forcée , pour la distance à observer dans la plantation des arbres , on est bien fondé à conclure de son silence à cet égard que la présomption dont il s'agit ne repose aujourd'hui sur rien nulle part en France.

555. Mais pour les fossés qui auraient été faits avant le Code , dans les pays où existait la présomption qu'ils appartenaient au maître de la haie , cette présomption , étant un droit acquis , n'a point été détruite par leCode, qui n'a pas d'effet rétroactif. (Art. 2.) Celui qui a creusé le fossé a dû penser que sa propriété lui était pleinement garantie par l'usage local ; et en conséquence il n'a pas dû croire qu'il était utile de se l'assurer davantage par d'autres moyens : son attente ne doit donc pas être trompée. On doit appliquer à ce cas ce qui a été dit relativement au lour d'échelle. Mais ce sera à celui qui invoquera cette présomption ancienne , à prouver que le fossé a été fait avant le Code , si ce fait est contesté.

550. Puisque le rejet de la terre d'un seul côté établit la présomption de propriété exclusive du fossé en faveur de celui qui a ce rejet, on sont qu'il importe au voisin , surtout quand il n'a pas de titre contraire , ou qu'il n'y a pas de bornes certaines, de s'opposer à ce que l'autre cure le fossé et mette le rejet de son côté. Si cela a eu lieu , il doit intenter l'action en complainte ou trouble de jouissance dans l'année dd fait ( art. 5, Cod. de procéd. ) pour faire rétablir le rejet , soit de son côlé , soit par moitié pour chaque (ôté, selon qu'il prétendra que le fossé lui appartient exclusivement, ou qu'il est mitoyen.

Passé Humée du curage, la possession du fossé serait acquise au voisin , et il faudrait ensuite l'attaquer au pétitoire, où l'on serait obligé de prouver le droit de propriété sur ce fossé, ou la mitoyenneté. Vainement dirait-on que l'art. 000

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n'a pas, comme l'article 670 relatif aux haies, réservé la possession , à l'effet de détruire la présomption de mitoyenneté ; car on répondrait que, d'après l'article 5 du Code de procédure , l'action possessoire pour usurpation de fossés, comme pour usurpation de haies , doit être intentée dans l'année du trouble , à peine de perte de la possession. Nous répéterons ici ce que nous avons dit à l'égard du mur mitoyen sur lequel l'un des voisins a fait des actes de propriété exclusive : quelle serait l'utilité de l'action possessoire, de la possession annale elle-même, si cette possession n'avait pas pour effet de faire présumer celui qui l'a en sa faveur, propriétaire du fossé jusqu'à preuve du contraire? Et comment dès lors supposer que le législateur ait donné une action sans objet?

337. Mais quand l'article 668 dit que le rejet d'un seul côté établit la présomption que le fossé appartient à celui du côté duquel est ce rejet , il n'entend pas faire résulter cette présomption du simple fait de rejet actuel, existant au moment même de la contestation , fait qui peut être si facilement clandestin ou l'effet d'une surprise : il suppose que la possession du rejet n'est pas contestée, ou si elle l'est, que la contestation a été jugée non recevable comme tardivement intentée, ou jugée mal fondée ; en sorte que, dans l'année du curage, la position du rejet n'a d'autre effet que d'obliger celui qui s'en plaint à intenter l'action en trouble de jouissance, pour empêcher la possession annale de s'acquérir au profit du voisin. Mais il n'est point pour cela obligé de prouver la mitoyenneté ; la loi la présume tant que la possession du rejet n'est pas acquise. Il suflit qu'il prouve que le curage a eu lieu dans l'année, parce que c'est là le fait du trouble dont il se plaint. Tout autre système serait une source d'abus et de fraudes , puisque l'un des voisins , en curant le fossé et en rejetant la terre de son

(1) Code de Hollande, art. 700.

(2) M. bavard, Itépertoire. v° Servitudes, si cl. 2, g 4, n» II, dit : » Dans les lieux où la clôture n'est pas forcée, le copro- « priélaire d'un fossé mitoyen qui ne sert pas à un cours d'eau, « peut renoncer à sa copropriété pour se soustraire à l'obliga- « tion d'entretenir le fossé. La raison en est qu'en général on i peut se dispenser de l'entretien d'une chose commune en i renonçant à sa copropriété. » Nous n'adoptons point cette restriction de M. Favard, pour le cas où le fossé sciait dans un lieu où la clôture est forcée: elle ne Test nulle part au moyen de

côté, ce qui est si facile, même quand le propriétaire est sur les lieux , ou qu'il a un fermier ou un colon attentif, s'attribuerait ainsi une présomption de propriété exclusive par ce seul fait, en mettant l'autre dans l'impuissance de prouverla mitoyenneté.

338. Le fait du curage, eût-il été répété à diverses reprises, même pendant plusieurs années, n'établit aucune présomption de propriété : c'est le rejet d'un seul côté qui l'établit , parce que le curage a pu être clandestin , ou l'effet de la violence, ou le résultat d'une possession équivoque, ce qui ne fonde ni possession ni prescription (art. 2229) ; ou bien il a pu , tant qu'il n'y avait pas de rejet du seul côté de celui qui le faisait, être vu avec indifférence par le voisin; ce qui n'élait qu'un acte de simple tolérance de sa part, incapable aussi de fonder une possession valable. (Art. 2252.)

359. Le fossé mitoyen doit être entretenu à frais communs. (Art. 669) (i).

Les engrais qu'il produit doivent se partager, et, s'ils ne sont point enlevés sur-le-champ, être rejetés des deux côtés également, afin de ne pas faire acquérir à l'un des voisins une présomption de propriété exclusive : dès lors, le curage doit, autant que possible , se faire de concert, parce qu'aussi l'un des fonds pourrait se trouver ensemencé au moment où le voisin voudrait le faire.

560. Comme pour le mur mitoyen , l'un des copropriétaires du fossé peut renoncer à la mitoyenneté , pour se dispenser de contribuer à son entretien (a). Il suffit qu'il abandonne toute la partie de terre qu'il a fournie de son côté pour rétablissement du fossé. Mais il n'y pourra plus conduire les eaux de son fonds, ni y faire tomber des terres , qui pourraient l'obstruer.

Si , après l'abandon , le voisin ne l'entretient

fossés : elle ne l'est dans les villes et faubourgs qu'au moyen de mur*. Que le voisin demande une clôture en murs, il en a le droit dans ces lieux, mais il n'a pas celui de forcer l'autre à rester en communauté pour contribuer à l'entretien d'un fossé.

Il n'y aurait exception que pour le cas où le fossé servirait de canal à une eau courante, parce que la loi impose aux riverains indistinctement l'obligation île faire le curage (voy. ruprà, n° 201); saut aussi 1rs dispositions des règlements relatifs aux conduit-:, canaux il fossés dans les grandes filles.

pas en bon état, l'autre peut révoquer son acte, comme nous l'avons dit au sujet de l'abandon de la mitoyenneté du mur, n° 520 : il est présumé ne l'avoir consenti que sous la condition que le fossé serait entretenu.

561. Le copropriétaire d'un fossé mitoyen peut en exiger le partage, soit pour le combler et étendre sa culture jusqu'au point milieu , soit pour bâtir joignant la ligne séparative des deux héritages, ce qui peut être fort utile en certains cas. Le voisin n'a pas le droit de s'y opposer, parce qu'il peut en faire autant, ou élargir le fossé de son côté. Ce cas n'est point du tout semblable à celui d'une allée, d'un vestibule de maison , d'une cour d'une faible étendue , servant à plusieurs bâtiments ou aux divers étages d'une maison appartenant à plusieurs , et dont nous avons parlé précédemment, n° 149 ; ici la division est facile et sans dépréciation du fonds voisin. M. Pardessus (n° 185) est d'une opinion contraire, parce que, dit-il, l'existence du fossé étant réputée l'effet de la volonté de l'un et l'autre, ce n'est que leur consentement mutuel qui peut la ebanger. Mais cette raison n'est point du tout concluante; car la société aussi se forme d'un mutuel consentement, et la volonté d'un seul sullit pour en opérer la dissolution (art. 1865) (1); la simple communauté se forme aussi quelquefois par la volonté des intéressés, et néanmoins nul n'est tenu de rester dans l'indivision. (Art. 815.) Dans le cas d'un fossé mitoyen , la communauté n'existe pas avec les mêmes caractères que dans celui d'un objet appartenant à plusieurs par indivis : elle a lieu pro regione , c'est-à-dire que chacun des propriétaires est propriétaire de la partie du fossé qui est de son côté (2) ; mais cette différence, loin d'être contraire à notre opinion, lui est favorable, puisque celui qui veut l'aire servir celte partie à un autre usage ne l'ail qu'user d'une chose qui lui appartient exclusivement , et qu'il n'a aliénée pour aucune portion.

Il pourrait, au reste, J avoir exception pour le cas OÙ il s'agirait d'un égoul , d'un conduit souterrain recevant les eau de lusses d'aisances de deux maisons dont les propriétaires ont fait ce

conduit en commun ; mais le principe n'est pas moins certain.

562. A plus forte raison l'un des voisins ne peut-il , même dans les villes et les faubourgs , contraindre l'autre à contribuer à l'établissement d'un canal ou d'un fossé pour limiter et assainir leurs propriétés contiguës ; car la clôture n'y est forcée que par, le moyen de murs ; sauf ce qui vient d'être dit n° 560 , en note.

565. Le voisin d'un fossé ne peut non plus le rendre mitoyen malgré le propriétaire, comme il pourrait le faire s'il s'agissait d'un mur. (Article 661.) Les motifs de la loi relativement au mur sont inapplicables quand il ne s'agit que d'un simple fossé. Il ne pourrait même, malgré le voisin , recouvrer , en en offrant le prix , la mitoyenneté qu'il avait abandonnée pour se dispenser de contribuer à l'entretien du fossé. Ce fossé est devenu la propriété exclusive du voisin, comme s'il avait été primitivement pratiqué sur son terrain.

564. Dans plusieurs localités, celui qui creusait un fossé devait laisser au delà un certain espace sur son sol pour empêcher les terres du voisin de tomber dans le fossé. Il en était donc propriétaire , et il y avait à cet égard une présomption de droit en sa faveur. Cet espace était ordinairement d'un pied à partir de la berge ou bord du fossé ; dans quelques lieux il était un peu plus étendu , dans d'autres moins (3). Desgodels, sur l'article 215 de la coutume de Paris, dit même que celui qui fait l'abandon de son droit sur un fossé mitoyen abandonne tacitement aussi cet espace, qui devient ainsi la propriété exclusive du voisin.

Mais le Code ne dit pas que le propriétaire exclusif d'un fossé est en même temps censé propriétaire d'une portion déterminée de terrain du côté du voisin , il permet même de supposer le contraire, puisqu'il statue dans l'hypothèse que c'est le fossé qui fait la séparation entre les deux héritages , ce qui ne serait pas dans l'autre système, puisque ce serait l'extrémité de cet espace.

(1) Code de Hollande, art 1003. (3) Suivant la loi de Solon, rapporter: dans la loi 13, fl*.

(2) L. 7, ^ ult.; L. 0, (T. Je Arquir. rer. rlotn.; !.. 10, fl". Finium rogunJ., et adoptée par les Humains, il fallait que cet Comm. rlhnl. espace fut égal à la profondeur du fosse.

Aussi ne voyons-nous pas qu'il ait consacre celte présomption locale, sauf, comme nous lavons déjà dit relativement à d'autres objets , le maintien du droit acquis , lors de sa publication , à l'égard des fossés établis à celte époque, dans les lieux où la présomption était en vigueur.

Mais celui qui creuse un fossé joignant le fonds d'autrui doit lui laisser du moins le talus nécessaire pour que le terrain du voisin ne s'éboule pas. S'il n'est pas permis au propriétaire d'un fonds supérieur de rien faire qui puisse aggraver la condition du propriétaire inférieur, et, vice versa, si celui-ci ne peut rien faire qui empêche celui-là de jouir de son fonds suivant sa position naturelle (art. 640) ; par la même raison , l'un des voisins ne doit pas , en changeant l'ordre naturel des lieux, causer la chute des terres de l'autre : et c'est ce qui arriverait infailliblement si le fossé pratiqué immédiatement contre le terrain du voisin était coupé à pic. Il faudrait donc, si l'on voulait le tracer de la sorte , laisser en dehors de quoi faire un rebord en gazon ou en pierre , ou prendre tout autre moyen pour empêcher l'éboulement des terres du voisin ; et si cela était ensuite constaté , en cas de contestation , la propriété de cet espace serait prouvée par cela même en faveur du propriétaire du fossé.

S IV

Des haies, mitoyennes ou non.

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