La base de celte indemnité n'est pas

terrain ouvert ou moins précieux, quoique le tra- seulement la valeur du terrain sur lequel s'excr-

jet à la voie publique en fût un peu plus long, cera le passage ; c'est aussi le préjudice réel que

fût moins en ligne droite. Les tribunaux ont à cet le propriétaire du fonds en éprouvera (art. 682 ):

égard un pouvoir discrétionnaire : dans l'impos- mais l'avantage qu'en peut retirer celui qui le

sibilité d'établir des règles positives sur ce point, réclame ne doit être que d'une faible considération

la loi s'en repose sur leur sagesse.

424. C'est par l'effet du même principe d'équité qu'elle décide que , bien que le passage doive régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique , il doit néanmoins être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé. (Art. 684). (î).

425. Le principe pourrait même , dans certains cas , mais plus rares, recevoir aussi quelque modification en faveur de celui qui réclame le passage ; par exemple , si , comme l'observe M. Pardessus, n° 219 de son Traité, l'usage du plus court trajet l'obligeait à des dépenses considérables , telles que celles qu'exigerait la construction d'un pont, ou autres semblables, il pourrait s'adresser à un autre voisin dont le terrain offrirait un trajet plus long , mais plus commode.

426. Au surplus , la loi n'oblige point à céder la propriété du terrain sur lequel s'exerce le passage , mais seulement le passage : elle n'a pu raisonnablement vouloir agrandir la propriété de l'un en diminuant celle de l'autre; elle a seulement voulu fournir le moyen d'exploiter celle du premier : or , pour cela le passage suffit. C'est une servitude qu'elle constitue , et voilà tout. Nous allons bientôt déduire les conséquences de ce principe.

427. Quant à l'indemnité , elle se règle à l'amiable , ou , si les parties s'accordent pas , elle se règle judiciairement, au moyen d'une expertise ,

(1) Code île Hollande, ait.

{2) lbid., ait. 717.

ne.

dans la fixation de l'indemnité , quoiqu'il puisse néanmoins y entrer pour quelque ebose , s'il est extraordinaire.

429. L'action pour l'obtenir est prescriptible, comme toute autre action en indemnité : elle l'est par trente ans. (Art. 685, 2262. )

Et quoiqu'elle ne soit plus recevablc par l'effet de la prescription , le passage n'en doit pas moins être continué. (Même art. 685) (a).

Il n'y a pas lieu de dire que le passage n'a pu s'acquérir sans que l'indemnité ait été payée ; que l'indemnité et le passage sont eboses corrélatives, et que puisque le passage est une servitude discontinue (art. 668), c'est-à-dire, d'après le Code, une servitude non susceptible de s'acquérir par prescription (art. 691 ) , il n'y a que le payement de l'indemnité qui ait pu l'attribuer au propriétaire du fonds enclavé ; car on répondrait que c'est la loi , fondée sur la nécessité, qui l'attribue elle-même. A la vérité , elle veut que ce soit moyennant indemnité; mais cette indemnité n'est pas la cause du passage : sa cause , c'est l'utilité publique , et son titre constitutif, c'est la loi; ce qui rend inapplicable la disposition de l'art. 691, puisqu'il ne s'agit point d'acquisition de servitude par le moyen de la prescription, mais bien seulement d'une indemnité (ô). Or cetl" indemnité n'est qu'une créance, prescriptible, d'après cela, comme toute autre action ayant pour objet une somme. Un acquéreur prescrit contre l'action du contrat de vente relative au prix, et cependant il n'en conserve pas moins l'objet acheté, par la raison toute simple qu'il l'a reçu et possédé pro suo; de même, le propriétaire du fonds enclavé a aussi reçu et exercé le passage à litre non pré-

(3) Arrêt de cassation cité iuprn, W 189, note.

caire , puisqu'on ne pouvait le lui refuser. En ad- sur celui qui se sert du passage l'obligation de

mettant qu'il n'y ait jamais eu de convention à ce prouver qu'il est affranchi de l'indemnité par une

sujet entre les parties, il n'en serait pas moins vrai jouissance de plus de trente ans depuis que le

de dire que la constitution de ce passage a existé : passage lui est devenu nécessaire, en d'autres

elle a existé par l'effet de la loi; la loi en est le termes, qu'il est dans le cas prévu par la loi.

litre constitutif. Dès lors il n'y a plus lieu qu'à Mais, si dans le lieu de la situation des fonds, les

s'occuper du prix ; et ce prix, comme celui d'une servitudes de passage pouvaient , avant le Code,

vente, d'un louage, dune servitude même éla- s'acquérir par prescription , ainsi que le suppose

blie par convention intervenue entre voisins, se l'art. 09 1, la possession antérieure à la publica-

prescrit par trcnie ans à partir du moment où il bon du Code pourrait s'unir à celle qui a eu lieu

est devenu exigible , et il l'est devenu du jour où depuis les cbangemenls , et rendre aussi de la

!•• passage a été exercé (1). sorte l'action en indemnité non recevable.

450. Tout consiste donc à savoir si ce passage était ou non nécessaire, si c'était ou non le cas de l'art. G82. Si celui qui en use prouve qu'il était nécessaire quand il a commencé à l'exercer, cl si depuis il s'est écoulé trente ans, non-seulement le passage devra être continué, mais encore l'action en indemnité n'csl plus recevable, sans préjudice des suspensions el interruptions de prescription telles que de droit. S'il n'était pas nécessaire , et qu'il ne le soit pas devenu depuis, il ne s'agit plus alors d'action en indemnité, mais d'une simple servitude de passage née du fait de l'homme , et régie, quant à son établissement et ses effets, par les règles du chapitre III du présent litre, notamment par les articles 088 et 091 précités. Enfin , si le passage n'était point nécessaire lorsqu'on a commencé à l'exercer, mais que des changements dans la disposition des lieux l'aient rendu indispensable , il se continuera également ; et quant à l'action en indemnité , on devra distinguer les époques : si celui qui se sert du pasgage prouve qu'il y a au moins trente ans qu'il lui est devenu nécessaire, l'action est prescrite, quoiqu'il n'y ail eu aucun règlement louchant l'indemnité ; s'il ne fait pas cette preuve, l'action subsiste encore , du moins dans les cas régis par le Code.

Ainsi , comme on le voit, nous faisons reposer

451. Une fois que le passage est accordé , la servitude existe. Auparavant il n'y avait qu'une simple obligation de voisinage de céder le passage, et que le Code a rangée parmi les servitudes légales; maintenant il y a servitude régulière et ordinaire ; d'où nous tirons les conséquences suivantes.

452. 1° Si celui qui a fait la cession n'a cédé que le passage, et non le terrain sur lequel il est établi , le concessionnaire n'étant point propriétaire de ce terrain ne peut le faire servir à un autre usage (pue celui pour lequel il lui a été concédé. (Art. 702) (i). Il ne peut y bâtir, ni avoir des jours d'aspect a moins de six pieds de distance , puisque , encore une fois, ce terrain est le terrain d'aulrui , cl que l'ail. 078 consacre cette prohibition de la manière la plus absolue. II ne peut non plus y creuser un canal pour conduire , par ce moyen , l'eau à son fonds , ni céder lui-même, sans le consentement de celui qui lui a fait la cession , un droit de passage à un tiers par le même endroit. Enlin , il ne peut faire que ce que pourrait faire celui qui a stipulé une servitude de passage : il n'y a de dillerencc entre celle charge et celle qui serait établie par convention , qu'en ce que l'une a sa cause dans la volonté du propriétaire de l'héritage assujetti,

'1 M. Pardi pai indispensable que

l'indemnité toi) payée a van I l'exercice da passag, eqneles tribunaos peuvent accord i un délai .1 celui qai I'- réclame, attendu ■ne dès qnc le droit a l'indemnité peut se prescrire, et que le passage n'en doit pas moins dire continué, c'est une preuve qu'il peut commencer avant que l'indemnité soit pavée.

Sans .doute, il le peut, mais )i celui qui le fournil \ consent nu néglige de réclamer desuilele payement de ce qui lui 1 il dû: nuis s'il ciijjr son payement de suite, il doit lui être fuit. Les

principes ne permettraient pas qu'il fût traité plus défavorable menl qne s'il était forcé de céder sa propriété ■■ l'État : or, en pareil cas, l'indemnité devrait lui être préalablement payi e. \> licle -il"'. D'un autre '■"!.'■, il serait contre les règles qo'on particulier, bien qo'il se Tonde également sor l'intérêt public pour obti <i :.i i! l'agit, jouit, quaut au payement

de l'indemnité, «l'un terme do faveur qu'en tl.cw générais l'Etal lui- même oe j oorrait invoquer. (2 Code de Hollande, url.T B

tandis qne l'autre tire son origine de la loi ; mais leurs eifets sont les mômes.

433. 2° Celui qui a fait la cession dans les termes de la loi, c'est-à-dire du passage seulement, et non du terrain sur lequel il est pratiqué , peut s'en servir pour l'exploitation de son fonds , à la charge de contribuer aux frais d'entretien du chemin. Il peut avoir sur ce terrain des jours d'aspect à moins de six pieds de dislance , joignant même ledit terrain ; en établir de nouveaux ; comme maintenir ceux qui existaient déjà à l'époque de la cession. En un mot, ses obligations sont écrites dans l'article 701 , qui défend au débiteur de toute servitude de rien faire qui puisse en diminuer ou gêner l'usage , mais ses droits sont dans 'son litre de propriétaire, qui l'autorise à faire tout ce qui ne serait point contraire à la servitude. Or , les actes dont il vient d'être question ne sont point de nature, du moins dans la plupart des cas , à nuire à son exercice. Il pourrait même, si l'assignation primitive du passage était devenue trop onéreuse pour lui, ou si elle l'empêchait de faire des réparations avantageuses , offrir au voisin un autre endroit aussi commode pour l'exploitation de son fonds , et celui-ci ne pourrait le refuser. L'art. 701 précité , qui le décide ainsi en matière de servitude établie par la libre volonté du propriétaire, doit, par une raison au moins égale , et qu'il serait superflu de développer , s'appliquer aussi au cas d'une servitude forcée.

434. 3° Toutefois, quoique cette charge n'ait pas été volontairement consentie, le propriétaire sur le fonds duquel elle est établie n'a pas le droit, comme quelques auteurs l'ont prétendu (2) , de fermer le passage au moyen d'une porte ou d'une barrière , en offrant au maître du fonds enclavé une clef pour passer. Le passage doit être libre. Mais il doit l'être aussi pour le concédant ; en sorte que le concessionnaire ne pourrait non plus le fermer , même en offrant au premier une clef; le tout sauf les stipulations contraires qui auraient pu avoir lieu dans l'acte de cession.

435. 4° La circonstance que la nécessité quia fait accorder le passage viendrait à cesser , soit par l'établissement d'un chemin , soil par la réunion du fonds précédemment enclavé à un héritage communiquant à la voie publique , n'autoriserait pas le propriétaire qui a fail la cession à en demander la révocation, en offrant de restituer l'indemnité quoiqu'il eût intérêt à cette révocation. M. Pardessus pense que ce point est laissé à la sagesse des tribunaux , et que c'est d'ailleurs la conséquence de l'art. 701. Mais cette conséquence ne se montre nullement à nos yeux. Cet article autorise bien , comme nous venons de le dire, les tribunaux à ordonner, dans certains cas , que la servitude sera exercée dorénavant par une autre partie du fonds que celle par où elle s'exerçait d'abord ; mais il ne les autorise pas à prononcer la suppression de la servitude elle-même ; ce qui serait bien différent. Qu'importe qu'il s'agisse ici d'une servitude établie par la loi ? l'origine de sa constitution est fort indifférente en ce qui louche la question . Or, comme les tribunaux ne sauraient, sans excéder les bornes de leur pouvoir, prononcer la suppression d'une servitude conventionnelle, de même ils ne peuvent ordonner la cessation d'une servitude créée par la loi, qui l'a établie purement et simplement, et non sous une condition résolutoire, ou avec charge de révocation.

436. 5° Enfin, nous ne saurions non plus nous ranger au sentiment du même auteur, lorsqu'il dit que si le propriétaire du fonds originairement enclavé l'a laissé inculte pendant trente ans, sans passer sur l'héritage qui a fourni le passage , en reprenant la culture de son champ , le propriétaire reprendra le droit de passer lel qu'il l'avait quand il a laissé son héritage en friche , attendu qu'il usait de la faculté qu'on a de cultiver ou de ne pas cultiver sa propriété , et que les actes de pure faculté ne peuvent être le fondement d'aucune prescription.

Qui ne voil , en effet , que , dans ce système , l'extinction des servitudes par le moyen de la prescription ne serait qu'un vain mot? Car on pourrait toujours dire que si l'on n'a pas usé de

(1) Notamment Voct, ad Pajductas, lit. de Servit, prwd. forcée peut dégrader le chemin : qualis riu cr 7iecessitittr,nc

rutt., no 4, qui cite Grotius et Lccuwen comme étant de ce seu- preeario indulijcnda, a cœteris in eo distat , quod non cUuuli

liment. Ces auteurs disent même qu"à la différence de celui tantum ver ihminum pnrdii serrientis. sed et scindeiido tel

qui a fait une concession libre, le cédant nui n'en a fait qu'une effodiendo Ctrrumpi possit; ce qu'on ne saurait admettre.

la servitude , Ton n'a fait en cela qu'un acte de pure faculté; que si l'on pouvait, par exemple, exploiter son fonds par tel chemin par lequel s'exerçait une servitude de passage, rien n'empêchait cependant de l'exploiter par un autre obérait exempt de servitude; que dans le choix que Ton a fait , l'on a simplement usé d'une pure faculté ; en sorte que la prescription n'aurait non plus jamais lieu dans ce cas, et autres semblables. Mais précisément ce serait allerconlrela disposition formelle desarticles 706 et TOT (i), qui portent, le premier, que les servitudes s'éteignent par le non-usage pendant trente ans; le second, que les trente ans commencent à courir, selon les diverses espèces de servitudes, ou du j ouioù l'on a cessé d'en jouir, lorsqu'il s'agit de servi* Indes discontinues (comme dans l'espèce) , ou du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude, lorsqu'il s'agit de servitudes continues. Et ces articles ne distinguent pas , et ne devaient pas , en effet , distinguer si l'on a ou non joui du fonds même auquel la servitude était due. Incontestablement, si le propriétaire de ce fonds venait à disparaître , et que personne ne cultivât sa propriété à sa place, n'exerçât pour lui la servitude , il ne serait pas écouté à venir dire , après trente ans, qu'en laissant son fonds inculte , et en n'exerçant pas la servitude qui lui était due , il n'a fait qu'un acte de pure faculté : on lui répondrait qu'il fait une fausse application de la règle, les actes dépure faculté ne fondent aucune prescription. Cette règle ne s'applique point à un droit constitué et que l'on a négligé de conserver, comme dans le cas dont il s'agit , où la servitude commandée par la loi , et constatée ensuite par un acte , avait les mêmes effets que si elle avait été le résultat de la volonté libre et spontanée des deux parties. Il en serait autrement , sans doute , si un fonds avait été privé d'issue peadanl plus de trente ans, et si celui à qui un passage serait demandé alléguait que le droit de l'obtenir est prescrit : alors la règle cidessus serait réellement applicable , parce que c'était , en effet , une pure faculté pour le maître de l'héritage enclavé, d'user ou de ne pas user du bénéfice de la loi. Mais une fois le droit exercé, ce droit est sujet à s'éteindre , comme

(1) Code de Hullandc; art. 7o4cI~jj.

tout autre, par le moyen de la prescription ; sauf, bien entendu , à celui qui l'a perdu à en exercer un nouveau si son héritage se trouve encore sans issue sur la voie publique, mais alors à la charge de payer l'indemnité corrélative.

157. Au reste, il ne faut pas confondre le passage dont il vient d'être parlé avec les chemins qui servent à l'exploitation d'une suite de fonds de même culture ou de cultures diverses. Ces chemins , qu'on appelle chemins de desserte, et qui aboutissent à la voie publique ou communale , font ordinairement partie des chemins communaux ou vicinaux , mais quelquefois aussi ils ont une destination plus restreinte que ces derniers : ils sont uniquement consacrés à l'exploitation d'un certain nombre d'héritages , sans être un point de communication entre des bourgs, villages ou hameaux. Us forment une servitude commune entre les divers propriétaires de ces héritages , servitude dont l'établissement est le résultat, la plupart du temps, de la destination du père de famille , ou de concessions formelles, ou enfin de la prescription. Ceux dont l'origine est ancienne ne pourraient être contestés aujourd'hui par les propriétaires des fonds sur lesquels ils régnent, sur le seul fondement que les droits de passage sont des servitudes discontinues (article 688) qui ne s'établissent plus par la prescription (art. 691) , ou du moins qu'il y a lieu à indemnité, si l'on ne prouve pas, ou que la prescription de la servitude était acquise avant le Code , ou que l'indemnité est prescrite parce que le passage, était absolument nécessaire à l'époque où la prescription de cette indemnité a commencé son cours. Car tout porte à croire que de tels chemins ont été établis par l'assentiment exprès ou tacite des divers propriétaires : ces chemins participent des chemins vicinaux par l'utilité dont ils sont à une collection d'individus. Ce ne sont pas, à proprement parler, des voies privées ordinaires ; ce qui rend dès lors inapplicables les principes généraux.

-458. Quant au chemin appelé lour d'échelle , nous en avons suffisamment expliqué la nature et les effets en parlant du mur mitoyen , numéros 515-316, auxquels nous renvoyons pour éviter d'inutiles répétitions.