El, comme nous l'avons dit au loine

("2) Y •>}<•/ supra, 11" 10,

précédent, n° 4105 (292), la stipulation que le propriétaire du fonds A , quel qu'il soit et sera , aura le droit de chasse sur le fonds B , ne constituerait non plus aucun droit de servitude , ni aucun droit réel quelconque. Nous en avons donné les raisons (1).

450. Enfin , il y aurait encore moins servitude réelle, s'il est possible, dans la convention que je ferais avec le propriétaire du fonds B, qu'il sera tenu , ainsi que tout possesseur quelconque dudit fonds , de venir faire les moissons dans mon héritage : ce serait là une simple obligation de faire , qui ne serait obligatoire que pour celui qui s'y serait soumis , avec effet de donner lieu aux dommages-intérêts en cas d'inexécution , et qui prendrait même fin par sa mort , comme louage d'ouvrage, qui finit par la mort de l'ouvrier (art. 1795) (2), car aucune servitude ne peut être imposée à la personne, même en faveur d'un fonds.

On pourrait facilement multiplier les exemples de cas dans lesquels il ne saurait y avoir servitude proprement dite, ni aucun droit quelconque sur la chose même, ce qu'on nomme, dans la doctrine, le droit réel ; mais ceux que nous venons de donner suffisent.

Pour qu'il y ait servitude, les héritages doivent appartenir à des maîtres différents.

451 . Le droit de propriété renfermant la jouissance la plus étendue de la chose qui en est l'objet, il s'ensuit qu'on ne peut avoir sur celte chose un droit de servitude : de là, la règle si connue : Res sua nemini servit (5), règle érigée en loi par l'article 657 du Code , qui exige expressément , en effet , pour qu'il y ait servitude , que les fonds appartiennent à différents propriétaires.

452. Ainsi , quoique le maître de deux fonds contigus ait établi sur l'un d'eux un passage ou un canal pour l'exploitation ou l'irrigation de l'autre, il n'y a pas pour cela servitude : la servitude ne

(1) Voijet aussi, au même volume, n° 1111 (300), où nous décidons, d'après un avis du conseil d'Etat, approuvé le 19 octobre 1011, que le droit dépêche dans les mières non navigables ni flottables est tellement inhérent à lu propriété des fonds riverains, qu'il ne peut être aliéné que par l'aliénation desdits fonds.

pourra commencer que lorsque les deux fonds ne seront plus réunis dans la même main ; et alors elle pourra résulter de la destination du père de famille, ou de la volonté expresse ou tacite des contractants. (Art. 692, 695, 694) (*).

455. En sens inverse , si deux fonds appartenant à des maîtres différents, et dont l'un doit une servitude à l'autre, se trouvent ensuite appartenir au même propriétaire, la servitude est éteinte. (Art. 705) (5).

Nous verrons ultérieurement dans quels cas elle renaît , lorsque l'un des fonds sort de sa main par l'effet d'une cause forcée , comme dans ceux de réméré , de donation révoquée , d'acquisition rescindée , de délaissement hypothécaire , etc.

S III

En général, il faut que les fonds soient contigus.

454. Puisque les servitudes sont établies pour l'utilité des fonds , il faut, pour que ce but puisse être atteint, que les héritages soient contigus (c), qu'il n'y ait pas, par l'existence de fonds intermédiaires appartenant à d'autres propriétaires , d'obstacles à l'exercice de celle qui a été convenue. Mais cette contiguïté s'entend plus ou moins strictement , selon les diverses espèces de servitudes , même dans les principes de la législation romaine , qui quelquefois en cette matière sont portés jusqu'à un tel point de subtilité, que l'équité ne permettrait pas de s'y attacher dans notre droit , plus ami de la simplicité.

455. Ainsi , propriétaire de la maison A , et voulant m'assnrer un aspect agréable , je puis très-bien stipuler du maître du fonds C, qu'il ne bàlira pas sur son terrain , ou qu'il ne bâtira pas au delà de telle hauteur, quoique nos héritages soient séparés par le fonds B , appartenant à un tiers, avec lequel cependant je n'ai fait aucune convention. Car la stipulation me sera utile tant que le tiers ne fera pas , en bâtissant , obstacle à ce que je jouisse de l'aspect que j'ai voulu me

(2) Code de Hollande, ait. ICiO.

(3) L. 26, il', de Servit, prœd. urban.; L. 5, principe ff. si Isnsf. petatitr.

(4) Code de Hollande, art. 747-7 10. i

(5) Ibid. , art. 753.

ménager, ou s'il fait déjà obstacle , lorsque l'obstacle aura cessé, pourvu qu'il ait cessé avant l'extinction de la servitude par le non-usage (î). Mais tant qu'il existera , je n'aurai pas le droit d'empêcher celui qui m'a fait la concession de bâtir sur son terrain , parce que je n'ai pas d'intérêt (2) ; et telle est la raison pour laquelle je ne puis valablement stipuler que vous ne vous promènerez pas dans votre jardin (3) ; ou , si votre bâtiment est tellement éloigné du mien , que de l'un on ne puisse voir l'autre , ou s'ils sont séparés par une montagne, je ne puis stipuler aucune espèce de servitude de vue , de prospect, et autres semblables (i).

456. Mais la servitude de passage au profit du fonds A sur le fonds C ne peut exister réellement si le fonds R est intermédiaire et appartient à un autre propriétaire , à moins que le fonds A n'ait aussi passage sur le fonds R pour l'exercice de cette même servitude (5).

On sent que si le fonds intermédiaire était un chemin public , la servitude existerait sans difficulté.

Elle existerait également, quoique l'espace intermédiaire fût un cours d'eau , qu'on ne pourrait même traverser ordinairement à cet endroit qu'en bateau. Nous rejetterions, en ce point, la subtilité des lois romaines , qui distinguaient s'il y avait un pont, ou du moins si la rivière était guéable, et qui n'admettaient la validité de la servitude que dans ces cas (a). Cela tenait, comme le dit fort bien Duaren (i) , au principe que la cause de la servitude devait être perpétuelle , c'est-à-dire que le propriétaire dominant devait toujours pouvoir l'exercer sans obstacle, sans retard : or, dans l'espèce, dit le même auteur, il ne l'aurait pu, puisqu'il n'aurait pu toujours passer la rivière quand il l'aurait voulu , les bateliers n'étant pas toujours prêts à cet effet.

457. Au surplus , rien ne m'empêche , propriétaire du fonds A, de stipuler, quant à présent, du propriétaire du fonds C , un droit de passage ou de conduite d'eau sur son terrain , quoiqu'il y ait entre ce fonds et le mien le fonds R appartenant à un tiers, et sur lequel je n'ai encore aucun droit de servitude. Celle que je stipule est censée convenue sous cette tacite condition : si je puis obtenir du maître du fonds R ce qui sera nécessaire à son exercice , et si cette condition se réalise, la servitude s'exercera sans difficulté. C'est comme lorsque je stipule une servitude pour une maison que je me propose de construire, ou sur la maison que mon voisin viendrait à édifier (s).

458. Quant à la perpétuité de la cause, c'est-àdire que le fonds servant doit pouvoir servir le fonds dominant sans discontinuation , lorsqu'il y a lieu à exercer la servitude (9) , elle était essentielle chez les Romains pour qu'il y eût servitude, droit réel; mais chez nous elle est simplement de la nature des servitudes.

459. Ainsi , dans les principes purs de la législation romaine , on n'eût pu valablement avoir la servitude de prise d'eau sur un étang (10) , parce qu'un étang est sujet à être desséché par l'effet des chaleurs. Il en eût toutefois été autrement si l'étang eût été alimenté par un ruisseau ou par des sources d'eau vive (11). Mais chez nous, nul doute qu'une prise d'eau ne pût être valablement établie, soit que l'étang fût ou non alimenté par des sources ou un ruisseau.

460. De même, 'suivant la L. 28, ff. de Servit, prœd. urban. précédemment citée, il n'y avait pas servitude dans la convention faite par l'un des voisins avec l'autre, que le premier, parle moyen d'une ouverture pratiquée dans le mur du second,

I I.I.. '.) cl 0, princip., (T. si Servit, vindic.

(2) Ibid.

('i) I.. 19, princip., tf. de Servitutibu$.

(■i) L. 30, 11'. de Servit. prœd. urban.

(5) !.. 7, 5 l, ff. de Servit, pra-d.rmt.

(6) L. 30, ft". île Servit. /</«•»/. ruttic., combinée avec la I.. 17, U '2, (1. de Aqua et aqua plur. amena.

(7) Sur la loi 30, de Servitut. prœd. rust., ci-dessus citée.

(8) Voyez supra, n<> -i-50.

(9) Pour [et ancien»] perpetuum eitquodcumque ex naturali

causa, sed mm ex hominù facto orilur, quamvis non t\t assiduinn : utCCCe aqua pluvia rx naturali causa oritur, et si non

turiduepluat. ^ inniai, Imstit., lit. de Servit. , par interprétation de li I. 28, H. de Servit, prœd. urban.

(10) L. '20. fl". de Servit, prœd. urb., précitée.

Il irgamcntdela L. I, | S, ff.de Aquaquotid. et œetiea,

et de la L. unique, S ♦, 1". de Fonte. Voyez aussi les professeur* do Loiivaiu, Jiecitationes ad Pasdectas, tit. de Servitutibus , n°9.

recevrait sur son terrain les eaux de la cuisine de celui-ci (î) , à moins que cette eau ne fût mêlée à celle de la pluie ; car autrement , dit le jurisconsulte : Ncque perpcluam causam habet quod manu fit (2). Il est bien certain qu'on ne ferait pas non plus chez nous celte distinction.

461. Mais les jurisconsultes romains ne faisaient néanmoins pas dériver la perpétuité de la cause des servitudes, uniquement de la circonstance que le fait de l'homme n'aurait pas été nécessaire pour l'exercice du droit , autrement celles de passage, de puisage, de pacage, qui ont toutes besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées , n'auraient pu avoir lieu ; ils ne la faisaient pas non plus dériver de la faculté de pouvoir exercer le droit sans intermittence, sans discontinuation , puisqu'ils avaient , comme on le verra plus bas , des servitudes qui s'exerçaient alternativement de deux jours l'un , ou depuis telle heure jusqu'à telle heure , ou simplement le jour et non la nuit , aut vice versa (3) : ils la tiraient principalement de la nature de l'héritage assujetti relativement à l'espèce de servitude qu'on avait voulu établir, et de la disposition respective des fonds. Ainsi pour eux comme pour nous, une servitude discontinue dans son exercice , telles que sont celles de passage , de pacage, de puisage (art. 088) (4), n'avait pas moins une cause perpétuelle, si la disposition des lieux ne faisait pas obstacle à son exercice , la nécessité du fait actuel de l'homme pour cet exercice ne détruisant nullement la perpétuité de la cause , qui tenait plutôt encore au droit qu'au fait , à la servitude elle-même qu'à son simple exercice. Tout cela était assez métaphysique , assez subtil. Quoi qu'il en soit, la perpétuité de la cause, comme l'entendaient les Romains, n'est, chez nous, que de la nature des servitudes, et non de leur essence; c'est une circonstance qui a lieu le plus communément , mais qui n'est pas indispensable, et que Ton ne doit point confondre

(1) IIubebis entend dillcrcmment le cas de ectlc loi. Selon lui, l'un des voisins a concédé à l'autre le droit de prendre, par le moyen d'une ouverture pratiquée dans le mur de celui-ci, l'eau qui serait nécessaire pour laverie pavé de sa cuisine.

(2) Au surplus, rien n'empêclmit d'étaldir la servitude [de cloaque, jus cl'mrir. !.. 7, S. de ServitUtibus, attendu que les raux de pluie sont ordinairement reçues d IIM un cloaque, ri que

\r-. • anx Ai ploie on1 ont i ause perpétuelle, quoiqu'il ne pleuve pas continuellement

avec ce que nous entendons, dans l'esprit du Code, par la continuité, dont nous parlerons à la section suivante.

S IV

La servitude consiste , de la part du propriétaire du fonds assujetti, û souffrir ou à ne pas faire quelque chose.

462. Cette proposition, puisée dans la L. 15, § 1, ff. de Servitulibus, adoptée par nos auteurs les plus exacts comme axiome certain , est consacrée par le Code aux art. 697,698,699 (s), analysés et combinés. Et, en effet , c'est le fonds, et non la personne qui le possède, qui se trouve assujetti : cette personne n'a entendu obliger que son fonds, et non s'obliger elle-même. Ainsi, c'est au propriétaire de l'héritage dominant à faire les travaux, s'il en est besoin, pour exercer la servitude.

463. Cependant , suivant l'opinion commune des docteurs, le principe, même dans le droit romain, reçoit exception à l'égard de la servitude oneris ferendi , celle par laquelle votre mur doit supporter ma charge. C'est au maître du mur à l'entretenir et à le refaire , s'il y a lieu , pour qu'il puisse supporter la charge. Ulpien, dans la L. 6, § 2, ff. Si servilus vindicelur , établit clairement cette exception (6) , contre le sentiment d'Aquilius Gallus , qui pensait qu'aucune servitude n'oblige celui qui la doit à faire, mais seulement a souffrir ou à ne y>as faire. Il dit que l'avis de Servius a prévalu dans ce cas particulier, sauf au propriétaire du mur à l'abandonner pour se dispenser de le refaire. Cela tenait à cette espèce de servitude qui ne pouvait être exercée que par l'entretien du mur, d'où l'on a conclu que celui qui s'y était soumis avait , par cela même, promis ce qui serait nécessaire à l'exercice du droit, d'après cette règle de logique, qui veut la fin veut les moyens, sauf à lui à abandonner le mur.

(3) Interoalla diertim et liorarum, non ad temporis msii, scrl ad «oui m pertinent jure constilutw seriitutis. L. 4, 'j 2, fi', de Servi tutibtu.

(4) Code de Hollande, art. 7:2'*.

(5) lbid.,art. 73j et 730.

((;, Voyez aussi la loi 33, IT. de Servit, frai, urb., qui est dans \c uu'iu*

404. Chez nous, où les principes sont moins rigoureux, la décision dTJIpien devrait à plus forte raison êlre suivie, avec le tempérament résultant de la faculté d'abandonner le mur pour se décharger de l'obligation de l'entretenir ou de le refaire. Mais alors le mur appartenant au voisin, celui qui aurait fait l'abandon n'aurait plus le droit de le faire servir à supporter son bâtiment , à moins que , en vertu de l'art. 661 , il ne s'en fit céder la mitoyenneté, moyennant indemnité.

Ainsi, dans l'espèce de servitude dont nous parions , il y a tacite convention que celui qui la doit entretiendra le mur à ses dépens : dans tous les autres cas , les travaux nécessaires à l'exercice du droit sont à la charge de celui qui veut en user. (Art. 698.)

Ces travaux peuvent toutefois être mis par le titre constitutif à la charge du propriétaire de l'héritage assujetti (ibid.) , mais avec la faculté de s'affranchir de cette charge en abandonnant le fonds. (Art. 699.)

465. Nous verrons à la section VI , où nous traiterons du droit du maître du fonds dominant, et des obligations du propriétaire assujetti, quel est l'effet de la clause qui met les travaux à la charge de ce dernier , soit par rapport à ce qui doit être abandonné quand il veut s'en affranchir, soit par rapport aux tiers détenteurs du fonds servant.

Le droit de servitude ut indivisible.

400. Toute servitude prédiale (i) est indivisible, et ne peut en conséquence s'acquérir ni se perdre pour partie (2).

De la il suit que l'un des copropriétaires d'un fonds ne pouvait seul , dans le droit romain, stipuler valablement une servitude pour ce fonds ,

I Nous disons sjreVssato, parce que, dans les vrais principes, l'usufruit aoi i ni une terril ade, et n'est point indivisible. Voyez supra, n" 10.

3 l. 2, »2,sms*s>., n. de Ferb.oblig.— !.. II, j 1; L. 11;

L. 17, \..du Srrviliilihut,- L. 0, { 1, li. Communia priai, tiim urh. uur.m i nst .

Hast, prt farte tefvitutrttituripoUit.h.U, ] 1. ti'.deSerriiut. .- !.. 30, .l-i: de Servit, prai.vrb.; d'où cette règle de droit : Un t-vt notmm ut bm wnuk utUiter ctnêiiUUa sma , liment, lir,t \Ue carat extiterù a i/uo initium caper$ non potuissent. L. 00, ff. de Jlej. jurii.

la stipulation eût été n;:!!e : il eût fallu qu'elle eût été faiie par tous (5). La raison de cela, c'est que la stipulation faite pour autrui, comme toute autre espèce de contrat, était nulle par défaut d'intérêt (i) : or le stipulant n'aurait eu intérêt à celle dont il s'agit qu'en proportion de sa part dans le fonds, et la servitude n'étant pas susceptible d'être divisée , s'appliquant nécessairement à tout l'héritage , puisqu'il est indivis , la conséquence finale , c'est que la stipulation élait nulle. Celle que les autres copropriétaires auraient faite ensuite ne l'aurait même pas rendue valable, puisqu'elle eût été nulle elle-même, comme n'étant pas faite par tous les copropriétaires.

467. Mais comme, dans le droit moderne , le principe qu'on ne peut stipuler pour autrui ne s'entend pas avec la même rigueur, qu'on y déroge valablement lorsque la stipulation que l'on fait pour un tiers est la condition de celle que l'on fait pour soi-même (art. 1121), nous n'hésitons pas à penser que la convention de servitude faite par l'un des copropriétaires au profit de l'héritage commun ne fût valable (:;), d'autant mieux que chaque associé peut améliorer la chose commune , et qu'il est toujours censé avoir reçu pour cela mandat de ses coassociés.

468. En sens inverse , un des copropriétaires ne peut, sans le concours des autres, grever le fonds commun d'une servitude ; et, en principe pur , la promesse eût été nulle dans le droit romain (g), puisque l'associé ne pouvait grever les paris des autres , et que la servitude ne pouvait s'établir pour partie. Cependant, et à la différence du cas précédent, si ces derniers venaient à ratifier en commun ou successivement , la dernière convention confirmait la première , et la servitude se trouvait établie par reflet de celte dernière cession (-). Rien mieux, même avant la

Rien n'empêchait non plus d'affranchir de la servitode mie partie déterminée do tonds, par exemple, le coté du midi : <]•? même, on pouvait ne 1 1 constituer que sur telle partie seulement, on pour telle partie du tonds dominant. L. 6, il', de Servitxt. :! I.. 19, il. de Servitut.prœd. ruât.

(4) I..1I, 11'. </(' ObliiJ.ft m ',n„,h.

('.i Tel est aussi le sentiment de Voet, lit. Ce

tant mh. i/iinm rm.t ., n" 10.

(•i !.. •!'», 0 pi ad. rust.

(7) L. 6, ,' -. li. ('muni. prœd. tam urban. quam rust.; L.l 1, IT. de Servit, prœd. rust.

ratification des autres, celui qui avait fait la première cession ne pouvait empocher le cessionnaire de jouir de l'espèce de droit qu'il lui avait concédé (î). Ces décisions seraient incontestablement suivies dans notre droit.

409. Toutefois le Code ne s'explique pas positivement sur le caractère d'indivisibilité que nous attribuons aux servitudes, d'après le droit romain et ses interprètes les plus exacts; mais plusieurs de ses dispositions , notamment celles des articles 709 (2) et 710, n'ont pu être conçues telles qu'elles le sont, que dans la supposition qu'en effet les servitudes sont indivisibles aujourd'hui , comme elles l'étaient dans les anciens principes. Les conséquences qui découlent de ces mêmes dispositions démontrent celle vérité avec la dernière évidence.

470. Le premier de ces articles porte que si l'héritage en faveur duquel la servitude est établie appartient à plusieurs par indivis , la jouissance de l'un empêche la prescription à l'égard de tous.

Et le second, qui n'est, au reste , qu'une conséquence du premier (5), dispose que , si parmi les copropriétaires il s'en trouve un contre lequel la prescription n'ait pu courir, comme un mineur, il aura conservé le droit de tous.

Or cela ne peut avoir lieu que par l'effet de la maxime: In individuis, minor majoremrcleval; car si le droit de servitude n'était pas indivisible, s'il pouvait se perdre et s'acquérir par partie, on ne voit pas pourquoi les majeurs qui n'ont pas su le conserver n'en seraient pas déchus par l'effet de la prescription ; et cependant ils le conservent, tellement que si, par suite du partage ou de la licilation, le fonds vient à leur appartenir en totalité , ils l'auront avec le droit de servitude, conservé en entier par l'effet de la jouissance légalement présumée du mineur, qui n'a maintenant

(1) Même L. 11. Mais cola n'était admis que par équité, oenignjus, comme dit le jurisconsulte, et non en vertu des principes purs.

(2) Code de Hollande, art. 7S7.

(i) Aussi on aurait pu, à la rigueur, se dispenser de l'insérer dans le Code, puisque l'inaction, supposée ou forcée, du mineur, contre lequel la prescription ne court pas (art. 22o2) , peut cire assimilée, en ce qui touche la prescription, à la jouissance d'un copropriétaire majeur. Le Code j attache les mêmes etfets.

plus de droit sur le fonds , et qui même est censé n'en avoir jamais eu (art. 883, 1872 (*) combinés). Le fonds, en effet, a été partagé ou licite cum sua condilione, avec la servitude encore existante. Tandis que, hormis le cas d'indivisibilité , et d'indivisibilité proprement dite, la conservation du droit de l'un des intéressés ne profite pas aux autres : ceux qui ont laissé courir contre eux la prescription ne peuvent se faire un appui de la minorité de leur cointéressé pour être relevés de la déchéance dont ils sont frappés.

Ainsi, dit fort bien Polhier (s), si le droit dû à plusieurs est indivisible nalura aut sallem inlelleclu, comme la créance (a) d'un certain hérilage, et que le créancier meure laissant plusieurs héritiers , les uns majeurs, les autres mineurs, la minorité de ces derniers, pendant laquelle le cours de la prescription est suspendu, n'empêchera pas la prescription de courir contre les majeurs. Il en est autrement , ajoute-t-il , dans le cas d'un droit de servitude.

471. Mais lorsque le fonds dominant vient à être divisé, la servitude, quoique une inlclleclu et jure, devient néanmoins propre à chacune des parties du fonds ; en ce sens, toutefois, que ceux qui les possèdent maintenant sont obligés de l'exercer par le même endroit , et sans que la condition du fonds assujetti puisse en êtreaggravée ( art. 700 ) (7) : par conséquent, chacun de ces propriétaires ayant un droit distinct, doit le conserver par ses actes, ou par sa qualité, à peine de déchéance. La maxime précitée cesse alors d'être applicable.

En sens inverse , si c'est le fonds assujetti qui vient à être divisé , la servitude dont le mode d'exercice n'a point été restreint et limité à telle ou telle partie de ce fonds , continue de résider sur toutes comme auparavant ; mais si elle cesse d'être exercée sur telle ou telle portion pendant le temps déterminé par la loi pour la prescrip-

(4) Code de Hollande, art. 1128 et 1G89.

(o) Traite des Obligations, n» (147.

(0) Cela devait être fréquent au temps de Pothicr, où, par exemple, la vente d'un fonds ne constituait qu'une simple créance, un timplejM ad rem, actio in personam, la tradition étant nécessaire alors pour conférer la propriété; tandis qu'actuellement le seul consentement des parties suffit pour cela (article 1138), quand celai qui promet de livrer la chose en est propriétaire. Vouez au tome précédent, nos 223 à 381 .

(7) Code de Hollande, art. 737.

tion, et que la prescription ait pu d'ailleurs courir contre le propriétaire dominant , celte portion sera désormais affranchie du droit.

472. Ces principes sur l'indivisibilité des servitudes considérées comme droit affectant les fonds qui en sont grevés , ne sont point contredits par la division que certaines d'entre elles peuvent souffrir dans le mode de leur exercice , lorsque le fonds dominant vient à être divisé.

Ainsi, d'après la L. 19, § 4, ff. Communi dividundo, une prise d'eau se divise de deux manières: ou en disposant le canal de façon à donner à chacun des intéressés le volume d'eau convenu par le partage du fonds auquel est due la servitude , ou en fixant le temps pendant lequel chacun d'eux pourra user de l'eau exclusivement (î).

Mais ce n'est là qu'une division du mode d'exercice de la servitude ; le droit n'en est pas moins indivisible en soi avec cet effet de pouvoir, tant que le fonds dominant ne sera pas partagé, être conservé dans son intégrité, et pour chacune des parties du fonds pour lesquelles il a été assigné, par cela seul que l'un des copropriétaires en aura joui , ou que , à raison de sa qualité , la prescription n'aura pu courir contre lui. A ce cas comme à toute autre espèce de servitude, s'appliqueraient les articles 709 et 710, qui ne font , en effet , aucune distinction , si ce n'est seulement touchant l'état d'indivision de l'héritage dominant. Aussi, dans les anciens principes, où les servitudes convenues par acte entre-vifs n'étaient, en général (2), réellement constituées, imposées au fonds que par une quasitradition (3), la stipulation d'une prise d'eau (4), d'un droit de passage pour tel héritage , n'était pas moins considérée comme indivisible dans ses effets; en sorte que si le stipulant fût venu à mourir avant même que sa simple créance eût été transformée en droit réel par une quasi-tradition,

(1) Vixj'-i .hism l.i L. S, $1, ff. de SenitutSbui. 2 Noua 'liions en gênerai , parce qoe le* sen itudrs uégatiret étaient imposées, constituées de plein ilroit , même dans les acte* entre-vifs, par le seul Tait du consentement , comme n'étant, par leur nature, susceptibles d'aucune tradition quelconque.

(3) L. 20, (T. de Servitut., et surtout L. 1 1, analysée et conittnée avec la L. 0, g 1, au même litre, et la L. 30, \ I, AT. -/.■ Servit, prœrl. urhan. — I,. 20, Cod. dé Pactii , par argument. t'oyez au tome précédent, le no 490, où nous citons le sentiment

laissant parmi ses héritiers une personne contre laquelle la prescription n'avait pu courir, elle n'eût pas non plus couru contre les majeurs. Il en serait de même dans le droit actuel , où la servitude se trouve imposée par cela même qu'elle est valablement promise (art. H38 (5) par argument), ce qui rend applicables les articles 709 et 710 précités, tant que l'héritage dominant n'est pas divisé.

473. De l'indivisibilité des servitudes il résulte que les actions qu'elles produisent sont ellesmêmes indivisibles. Ainsi , dans l'ancien droit, si celui qui avait promis une servitude était venu à mourir laissant plusieurs héritiers, chacun d'eux pouvait être actionné pour la délivrer (6) : le créancier n'était point obligé de diriger sa poursuite contre tous , sauf au défendeur à mettre en cause ses cohéritiers (7). Vice versa, chacun des héritiers du créancier décédé avait aussi dans sa personne l'action pour le tout (s).

474. Mais puisque aujourd'hui le droit réel existe dès le principe , chacun des héritiers de celui à qui la servitude a été concédée a bien , il est vrai , l'action pour le tout, tant que le fonds dominant n'est pas divisé , soit que la servitude ait été exercée ou non ; et il l'a également contre chacun des héritiers de celui qui a promis la servitude, tant qu'ils possèdent par indivis l'héritage qui la doit.

Mais dès que le partage des biens du concessionnaire a eu lieu , l'action n'appartient plus qu'à ceux aux lots desquels le fonds dominant est échu (art. 883); car il ne peut plus être question d'exécuter une promesse : l'obligation de constituer ou d'imposer la servitude sur le fonds , celte constitution élant résultée, de plein droit , de l'acte même de concession , par application de l'article 1138. H ne pourrait plus être question que d'une maintenue en jouissance, pour

commun des docteurs par rapport à l'établissement de l'usufruit

dans les actes cnlri'-vifs.

( i; La I.. 17, (T. de Senitutihus, le dit formellement à l'égard de l.i prise d'eau, aquadvetui.

., Code de Hollande, art. 1378.

(6) t.. 1", ff. '/'■ Sereitutitnu.

(7) Et cette faculté, consacrée par l'art. 122j, et sous la limilalion apportée par eel article, était plutôt encore de notre ancienne jurisprudence que du droit romain.

(g] Même L. 17.

laquelle l'action n'appartiendrait qu'à l'héritier propriétaire exclusif de l'immeuble (i) , et, après le partage des biens de celui qui a fait la concession , elle ne pourrait cire dirigée que contre ceux de ses héritiers au lot desquels serait échu le fonds assujetti , et leurs successeurs quelconques dans la possession de l'immeuble , qui s'opposeraient à l'exercice de la servitude ; en admettant, bien entendu, qu'il en était propriétaire lorsqu'il a concédé le droit ; autrement tous ses héritiers devraient la garantie , du moins généralement.

Nous aurons plus d'une fois occasion de revenir sur ces points, surtout quand nous traiterons des obligations divisibles et indivisibles : ce que nous venons de dire suffit au développement du principe, que tout droit de servitude est indivisible.

S VI

Les servitudes sont des droits réels.

475. La servitude est un droit dans le fonds même qui en est affecté , et dans celui au profit duquel elle est établie , un droit réel , pour employer le langage de la doctrine , et même de la loi: c'est, métaphoriquement parlant, une qualité active et passive des héritages qui en sont l'objet (2) , mais non , comme on le dit quelquefois, un démembrementde la propriété elle-même, qui n'en est pas moins entière , quoique son usage soit plus ou moins restreint ; car , autre chose est le domaine , autre chose est son exercice : je suis propriétaire absolu de tel fonds , quoique vous y ayez un droit de servitude (5) ; j'en puis valablement disposer , je puis l'hypothéquer sans votre consentement, et intégralement.

47G. Mais comme votre droit est dans la clwse même, toute disposition quelconque que je ferai de cette chose, et en quelque main qu'elle passe, n'empêchera pas que ce droit ne puisse s'exercer sur elle comme si elle m'appartenait encore (i). La transmission de l'immeuble s'opère , comme en matière d'hypothèque, cum sua conditione; et rice versa, la transmission de l'héritage dominant aura lieu avec le droit de servitude qui y est al-

(1) L. 2, D I, flf. si Servitustindicetur.

(2) L. 86, ff. deVerb.si.pnf.

(3) Même !.. 86, ff. de Verb. tignif.

facile. De là, les actions qui naissent des servitudes, et dont nous parlerons ultérieurement.