La distinction est importante sous plusieurs rapports

1° En ce que les servitudes de la première espèce peuvent, si elles sont en même temps apparentes , s'acquérir par la prescription comme par litre (art. 690,691) (s) ; tandis que celles de la seconde ne peuvent s'acquérir que par litre.

490. 2° Aussi les premières , si elles sont en même temps apparentes , peuvent être la matière d'une action possessoire , en ce sens que celui qui les a exercées paisiblement, publiquement, et non à litre précaire, pendant plus d'un an , et qui n'a pas cessé de les exercer depuis plus d'une année , doit être maintenu dans sa jouissance , s'il agit dans l'année du trouble ; au lieu que dans les secondes , le propriétaire du fonds sur lequel elles sont prétendues doit toujours, soit en demandant , soit en défendant , si l'adversaire n'a pas de titre , être maintenu dans la jouissance libre de son fonds , ainsi que nous l'expliquerons plus bas, en traitant des actions auxquelles les servitudes peuvent donner lieu.

491 . 5° Dans les servitudes continues, la prescription à l'effet de les éteindre ne commence à courir que du jour où celui qui l'invoque a fait un acie contraire à l'exercice de la servitude ( art. 707) (0). De ce moment seulement il commence à prescrire à l'effet de libérer son héritage. Tandis que dans les servitudes discontinues , la

est utile au niailrc du fonds dominant toutes les fois qu'il a besoin qu'elle Boit exercée de fait, et sans que lui-même suit

obligé de rien faire pour cela. Voilà pourquoi cette servitude «'■lait considérée dans le droit romain lui-mèiue comme ayant

perpetuam causons. 1.. 38. 11. de Servit prad. uri. Voyea supra,

n" 468, note.

(7) Code de Hollande, art. 724.

(Il) ll.id., art. 744-740.

(«.)) Ibid.. art. 7:j:5.

prescription commence son cours à partir du jour où l'on a cessé d'en jouir (art. 707), encore que le propriétaire du fonds assujetti n'ait lui-même rien fait pour faire cesser cette jouissance.

Cette distinction , bien analysée, n'est toutefois pas dans le fond des choses ; car aussi dans les servitudes continues, la prescription ne commence son cours que du jour où le maître du fonds dominant a cessé d'en jouir, par l'acte contraire à l'exercice de la servitude qu'a fait le propriétaire de l'héritage assujetti : jusque-là il en jouissait en effet, puisqu'elle n'avait pas besoin de son fait pour être exercée. La différence consiste seulement en ce que , dans les servitudes discontinues , c'est par un fait négatif de la part du propriétaire du fonds dominant , si l'on peut s'exprimer ainsi , que la prescription commence son cours à l'effet d'éteindre la servitude ; au lieu que dans les servitudes continues, c'est par un fait positif de la part du maître de l'héritage assujetti.

492. Ainsi qu'on vient de le voir, l'art. 688 donne comme exemple de servitudes continues les conduites d'eau, sans aucune distinction. Cependant, il en est de plusieurs sortes : les unes qui s'exercent sans interruption, si ce n'est celle que la nature des choses où le maître du fonds dominant apporte à sa jouissance ; et il n'y a aucune difficulté à l'égard de celles-là : elles sont évidemment des servitudes continues. Mais d'autres ont un mode d'exercice alternatif : par exemple, avant midi et non le soir, le jour et non la nuit, de deux jours l'un, depuis tel jour de la semaine jusqu'à tel autre, pendant telle saison seulement, etc. ; évidemment dans ces dernières, le fait de l'homme est nécessaire pour rouvrir le canal ou fossé (aquarum iler) qui avait été bouché pendant le temps où la servitude ne s'exerçait pas , soit en levant une écluse ou une bonde, soit de toute autre manière. L'article précité porte que la servitude continue est celle dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l'homme : or il semble que cette condition ne se rencontre pas dans les servitudes dont il s'agit ; car Yusage n'en est pas continuel , puisqu'il est alternatif , interrompu : le droit est sans doute continuel, comme dans la servitude de passage ; mais l'exercice du droit, l'usage du droit, ne l'est

pas. Il n'y a pas lieu non plus de dire qu'il peut l'être, puisque ce serait dénaturer la concession, changer l'esprit du litre constitutif.

Néanmoins, tel n'est pas notre sentiment : nous croyons qu'on ne doit, en effet, faire aucune distinction à l'égard des prises ou conduites d'eau; qu'elles sont toutes servitudes continues, et par conséquent toutes susceplibles de s'acquérir par prescription , et de donner lieu avec effet à l'action possessoire, si l'on a la possession utile et que l'on y soit troublé.

Sans doute il faut , dans les conduites d'eau dont nous venons de parler en dernier lieu, le fait de l'homme pour pouvoir, après l'interruption de l'exercice , les exercer encore ; mais ce fait n'est pas continuellement exigé, comme dans les servitudes de passage, de puisage, de pacage : il ne l'est que pour faire cesser l'interruption résultant de l'acte de concession ; et une fois que l'exercice a été repris, la servitude s'exerce sans ce fait, tout de même que celle de vue, dont l'exercice avait été interrompu par la fermeture des volets , et dont on use en les ouvrant. Ces interruptions qui tiennent tantôt à la nature des choses , tantôt aux dispositions du titre constitutif, n'enlèvent point à la servitude son caractère de continuité ; autrement il faudrait aller jusqu'à dire, par voie de conséquence, et pour ne pas se jeter dans l'arbitraire , que la prise d'eau constituée pour en user alternativement de deux années l'une, ce qui n'est certainement point contraire à la nature des servitudes , n'est ellemême qu'une servitude discontinue ; et cependant elle est, à n'en pas douter, servitude continue. Voilà pourquoi, dans le droit romain lui-même, suivant lequel , comme on l'a vu plus haut , la perpétuité de la cause était exigée avec une rigueur qui allait parfois jusqu'à la subtilité, les servitudes dont il s'agit n'étaient pas moins censées avoir une cause perpétuelle : lntervalla dierum et horarum non pertinent ad temporis causam. L. 4, § ult. ff. de Servit.

Le fait de l'homme était cependant exigé pour faire cesser les interruptions de jouissance , et d'après le L. 28, ff. de Servit, prœd. urb. , non habel causam perpeluam quod manu fit, sed quod exnaturaU causa fit (i) ; mais c'est que [>tir fait

(1) Nous n'entendons toutefois pas dire par là truc la perpé-

de l'homme, on n'entendait pas, et Ton ne doil pas d'eau est tout à la fois apparente, puisqu'elle

entendre le fait qui met en état d'exercer la ser- s'annonce par un aqueduc , et continue , d'après

vitude, comme serait de déboucher un fossé de l'art. C88; et un droit de passage qui s'annonce

temps à autre, de lever une bonde ou une écluse, par une porte est par cela même apparent, et il

mais le fait par lequel la servitude s'exerce est discontinu puisque le fait de l'homme est

actuellement, fait dans lequel, en un mot, corn nécessaire pour son exercice. C'est peut-être la

siste tout son exercice : comme le fait de passer seule servitude qui soit tout a la fois apparente et

sur un terrain quand il s'agit d'un droit de pas- discontinue , et encore ne l'est-elle pas toujours, sage, et dont la cessation entraîne nécessairement

la discontinuaiion de l'exercice ou de l'usage du 490. En expliquant les articles 092, 093, 091,

droit; ce qu'on ne peut dire, encore une fois, relatifs à l'établissement des servitudes par suite

d'un droit de prise d'eau, quoique alternatif, de la destination du père de famille, ou delà

puisqu'une fois l'écluse lâchée, la servitude tacite volonté de celui qui était propriétaire des

s'exerce pendant le repos de l'homme. Ainsi, l'on deux fonds , et qui a disposé de l'un d'eux, nous

doit entendre l'article 088 sans aucune distinc- verrons s'il importe de faire, sous ce rapport,

tion , quand il donne d'une manière générale , une distinction entre la servitude continue et

comme exemple de servitudes continues, les apparente, et celle qui est apparente aussi, mais

conduites d'eau. discontinue.