On entend par destination du père de

(1) Disposition supprimée dans le Code de Hollande.

(2) Code de Hollande, ail. 747.

(3' Ibid.

« La destination du père de famille vaut titre « à l'égard des servitudes continues et apparentes. > ( Art. 692 ) (2).

« Il n'y a destination du père de famille que t lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuel- « lement divisés ont appartenu au même pro- <t priélaire , et que c'est par lui que les choses

< ont été mises dans l'état duquel résulte la ser-

< vitnde. (Art. 695) (5).

Enfin, l'article 694 (4) porte : < Si le propriét taire de deux héritages entre lesquels il existe c un signe apparent de servitude dispose de l'un

(4) La L. 3G, ff. de Servie. prœd. rusl., renferme une disposition à peu près semblable. [Code de Hollande, art. 748.]

TITRE IV. — DES SERVITUDES OU SERVICES FONCIERS. 19â

t des héritages, sans que le contrat contienne l'antre hypothèse, s'il n'y avait rien de contraire

i aucune convention relative à la servitude, elle dans Pacte de disposition de l'un des fonds,

i continue (i) d'exister activement et passive- Cependant, il est bien évident que, pour qu'il

< ment en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds y ait lieu à savoir s'il existe une servitude par

i aliéné. » suite de la destination du père de famille, il faut

nécessairement supposer qu'il y a eu disposition

570. Ainsi, suivant les deux premiers articles, de l'un des héritages , ou de partie de l'héritage,

pour qu'il y ail destination du père de famille, s'il n'y en avait qu'un seul, ou qu'il est intervenu

il faut : un partage : mais alors on se trouve précisément

J° Qu'il s'agisse d'une servitude tout à la fois dans les termes de l'article 694, qui statue sur

continue et apparente ; le cas de celle disposition , de quelque manière

2° El que les choses aient été mises dans l'état qu'elle ait eu lieu ; car il porte : < Si le proprié-

où elles se trouvent par le même propriétaire, et i taire de deux héritages entre lesquels il existe

que cela soit prouvé. < un signe apparent de servitude, dispose de l'un

Tandis que, d'après le dernier de ces articles, « des héritages , etc.; > et par conséquent on la servitude, en l'absence de toute clause con- ne sait si c'est ce dernier article qui doit être traire dans l'acte de transmission de l'un des appliqué, ou bien si ce sont les deux précédents, fonds, aura lieu, s'il s'agit d'une servitude seule- De là sont nés plusieurs systèmes sur la ment apparente , dont le signe existait déjà lors manière de les interpréteret de les concilier entre du contrat, quand bien même les choses n'au- eux. raient pas été mises en cet état par le même propriétaire. 571. Quelques personnes ont pensé que l'ar-

Deux conditions sont donc exigées par les ticle 694 n'est qu'un développement, ou, pour articles 692 et 695, qui ne lesonl point par Far- mieux dire, une application des deux premiers ; ticle 694 : tellement qu'une servitude de passage, en conséquence, qu'il doit s'entendre du cas qui est discontinue ( art. 688 ) , ne résulterait seulement où la servitude est tout à la fois conpoint delà destination du père de famille, telle tinue et apparente: tellement que si le propriéque la définissent les articles précités , quand taire de deux maisons avait établi un passage pour bien même elle serait apparente, parce qu'elle communiquer de l'une à l'autre, et qu'il disposât s'annoncerait, par exemple, par une porte et un de l'une d'elles, sans que l'acte contint aucune chemin conduisant de l'un des fonds dans l'autre, clause relative à ce passage , il ne continuerait et tellement aussi (pie, lors même qu'il s'agirait pas d'exister, ni en vertu des art. 692 et 693, d'une servitude continue et apparente toul à la ni en vertu de l'art. 69i , quoiqu'il s'annonçât fois , comme des fenêtres ouvrantes , elle ne par un signe de servitude apparente , comme résulterait pas non plus de la destination du père une porte de cour. Elles conviennent, au reste, de famille , si ce n'était point le même proprié- quand la servitude est tout à la fois continue et taire qui eût mis les choses en cet élat , s'il les appareille, qu'il n'est pas nécessaire que les choy avait trouvées lorsque les deux fonds se sont ses aient été mises par le même propriétaire dans léiinis dans sa main, encore qu'il les eût main- l'état où elles se irouvent actuellement ; qu'il tenues depuis telles qu'elles étaient alors : par Buffit qu'il les ait maintenues dans cet état deexemple , propriétaire d'un terrain sur lequel puis que les deux fonds ont élé réunis dans sa donnent les fenêtres d'un bâtiment, il s'est rendu main.

acquéreur de ce bâtiment à une époque où les D'autres ont pensé qu'il y avait une distinction

fenêtres existaient déjà, et ensuite il a aliéné à faire entre les diverses espèces d'actes qui ont

l'un ou l'autre fonds. Tandis que, d'après l'ar- fait cesser la réunion , dans la même main , des

ticle 694, la servitude aurait lieu dans l'une et divers héritages. Selon eux, quand l'acte invo-

(I) Cette expression n'csl pas exacte, car pour que la 1er- luis .1 l.i Imposition de l'un tics fondi : or, d'aprè» Part. C37,

vit iule put rontinuer d'exister, il faudrait qu'elle existât déjà h la règle rei tua nemini tervit, elle n'csiataîl |"- encore.

• TOME tu. BD. BELGE. — T. V. f.n. Fit. \T,

que à ce sujet est un acte de partage entre héritiers ou autres copropriétaires, il faut, en l'absence de toute convention relative à la servitude, 1° que celle qui est prélendue soit tout à la fois continue et apparente ; 2° qu'il soit prouvé que les divers fonds ont appartenu au même ; 5° qu'il soit prouvé aussi que c'est par lui que les choses ont été mises en l'état où elles se trouvent : en un mot, on applique les art. 692 et 095 suivant leur teneur.

Mais si l'acte qui fait cesser la réunion est un acte de disposition de l'un des héritages , par vente , cession , échange , donation , ou autre titre, on n'exige rien autre chose, si ce n'est, i° que la servitude soit apparente; 2° qu'il n'y ait pas dans le contrat de clause qui soit contraire à son maintien; par conséquent, il n'y aurait pas nécessité de prouver que les choses ont été mises dans l'état où elles se trouvent par celui qui a possédé les deux fonds.

D'autres enfin disent que, dans le cas de l'article 694 , un acte de disposition est produit , ce qui n'a pas lieu dans le cas des art. 692 et 695; et ils en concluent que la loi a bien pu exiger, dans ce dernier cas, que la servitude fût continue et apparente , et se contenter, dans le premier, qu'elle fût simplement apparente. Mais puisqu'on suppose que dans celui de la destination du père de famille il y a eu disposition aussi de l'un des héritages , probablement celte disposition sera prouvée par des actes, du moins généralement : d'ailleurs , dès qu'elle est prouvée , pourquoi les raisons sur lesquelles est fondé l'art. 694 ne s'y appliqueraient-elles pas?...

572. Pour nous , nous croyons que la véritable destination du père de famille valant titre exige bien , il est vrai , le concours des circonstances et conditions exprimées aux art. 692 et 695 , puisque la loi est formelle à cet égard ; mais que l'art. 694 consacre aussi une autre manière d'établir les servitudes , par l'effet de la tacite volonté du propriétaire ou des copropriétaires : c'est la disposition quelconque de l'un de ces héritages , ou leur partage ; et la preuve de celte intention résulte de l'existence d'un signe de servitude apparente , avec la circonstance que le disposant ou les copartageants n'ont rien dit, dans l'acte, de contraire au main-

tien des choses , ce qui indique suffisamment qu'ils ont entendu qu'elles continueraient de subsister, soit en faveur du fonds aliéné ou du fonds conservé , soit au profit des parts de tels copartageants sur celles des autres. Nous n'exigeons pas pour cela que les choses aient été mises dans l'état où elles se trouvent par le même propriétaire ; leur existence au jour du contrat suffit. Les ayant conservées en cet état , celui qui aliène actuellement l'un des fonds s'approprie , en l'approuvant, ce qu'ont fait ses prédécesseurs.

Mais c'est parce que la servitude résulte seulement de la volonté présumée des contractants, que nous conviendrons sans peine que l'art. 694 n'est pas applicable indistinctement à tous les cas où il existerait entre deux héritages un signe de servitude simplement apparente. Ainsi , dans le cas dont il a été parlé plus haut , où le propriétaire de deux maisons, qui avait établi un passage pour communiquer de l'une à l'autre, a disposé de l'une de ces maisons sans que l'acte contînt aucune convention relative au passage , il nous parait raisonnable de dire que ce passage ne doit plus subsister ; car il avait été établi plutôt pour la commodité du propriétaire, tant qu'il posséderait l'une et l'autre maison , que pour l'utilité des maisons elles-mêmes, puisqu'il n'était point nécessaire à leur exploitation. L'aliénation de l'une d'elles devant faire cesser cette communication , a dû , par cela même , faire cesser le passage par lequel elle s'opérait : chacun des contractants a vraisemblablement entendu , lors du contrat , qu'il en serait ainsi , et par conséquent la présomption sur laquelle est fondé l'article 694 n'existant pas , il n'y a point de raison d'en appliquer la disposition. Mais si, au lieu d'un passage servant uniquement de moyen de communication d'une maison à l'autre , qui ont d'ailleurs toutes deux les sorties nécessaires à leur usage , on suppose un passage nécessaire à l'exploitation de l'un des deux fonds , alors , quoiqu'il s'agisse d'un signe de servitude seulement apparente , on devra décider que le maintien de ce passage a été dans l'intention des contractants , par cela seul qu'ils n'ont rien dit dans l'acte pour le supprimer : on appliquera l'article précité , soit que les choses aient été mises en cet état par le propriétaire actuel , ou l'un de ses

prédécesseurs , également propriétaire des deux fonds partagé par où Ton passait avant la division

fonds , soit qu'elles aient commencé lorsque les pour arriver au chemin dû par le fonds voisin,

deux héritages appartenaient à différents maîtres. Par la même raison , le passage qui n'existe que

Ainsi, propriétaire d'un terrain partie en vigne, sur le fonds partagé, et qui est nécessaire à

partie en terre labourable , sur laquelle terre l'exploitation des diiférentes parties de ce fonds,

règne un chemin qui conduit de la voie publique est-il censé maintenu par le partage, quand il

à la vigne , pour son exploitation , je vends l'une n'y a dans l'acte aucune clause à ce contraire, de ces parties (n'importe laquelle) sans faire

mention du chemin dans l'acte : il est clair, dans 573. En résumé , dans le cas prévu aux arti-

ce cas , que le chemin doit subsister ; car si c'est clés 692 et 095, il y aurait véritable destination

la vigne qui a été vendue , on ne peut raisonna- du père de famille valant titre constitutif de ser-

blemenl croire, surtout si elle n'a pas d'autre vitude ; dans celui prévu à l'art. 694, qui sera

issue, que l'acquéreur a entendu acheter, non rare, parce qu'il n'y a que bien peu de servitu-

pas avec le droit de passage , mais en vue de des qui soient apparentes sans être en même

pouvoir ensuite s'en faire céder un moyennant temps continues, il y aura servitude résultant de

indemnité, en vertu de l'art. 682 : une telle sup- l'intention des parties , manifestée parla dispo-

position serait tout à fait invraisemblable. Le sitiun de l'un des héritages ou par un acte de

doute, d'ailleurs, s'il y en avait , devrait s'inler- partage, sans que le contrat ou l'acte con-

préler contre moi vendeur (art. 1602) (i) , et, tienne aucune clause contraire à cette intention,

de plus , la vente d'une chose comprend ses ac- Mais , à vrai dire , les deux modes dérivent de

:essoires et tout ce qui a été destiné à son usage la même cause , la volonté du propriétaire ou

perpétuel (art. 1615). Tous les principes, en pa- des copropriétaires, de laisser les choses dans

reilcas, militeraient donc en faveur de l'acheteur l'état où elles se trouvent quand la réunion vient

le la vigne. Or quoiqu'ils soient moins nom- à cesser. >reux en faveur du vendeur, on doit néanmoins

lécider que si j'avais vendu la terre et gardé la 574. D'après cette analyse des art. 092, 695

igné , je serais également censé m 'être réservé et 694 , combinés , la question de savoir com-

3 passage dont il s'agit, par la raison que mon ment doit se faire la preuve que les deux fonds

iilention ne saurait non plus être douteuse, et ont appartenu au même , et que c'est par lui

ue l'article 694 veut que la servitude apparente que les choses ont été mises dans l'état où elles

xisle sur le fonds aliéné , en faveur du fonds se trouvent actuellement , perd beaucoup de son

:servé , comme sur le fonds réservé, en faveur importance, puisque la servitude existera, pourvu

u fonds aliéné. qu'elle soit au moins apparente , s'il est prouvé

Quanta la distinction, rappelée plus haut, en- que les choses étaient déjà en cet étala l'époque

e les actes de partage et ceux de disposition de où les deux fonds étaient réunis dans la même

un des héritages , elle ne repose sur rien de main , quand bien même il ne serait pas prouvé

>lide ; elle est même combattue formellement que c'est parle propriétaire de l'un et de l'autre

ir les principes de la matière , notamment par qu'elles y ont été mises : leur existence à celle

E. 25 , § 5, ft. de Servit, prœd. rust. époque atteste qu'il les y a maintenues, et cela

D'après cette loi , que nous avons déjà eu oc- suflit. El cetle preuve pourra se faire par té-

asion de ciler (2), lorsque l'on partage un fonds moins, même sans commencement de preuve

jquel il esl du un droit de passage , sans en par écril, comme en matière de possession, | arce

ire mention dans l'acte de partage , le passage que ce n'est qu'un fait qui, de sa nature, n'était

;t dû à chacun des coparlageanls , qui, pour d'ailleurs guère susceptible d'être constaté par

exercer, devront passer tous sur la partie du écrit (a).

I i de de Hollande, art. 1500.

(2 Voyez sujira, m" 420, nolo.

:! M. Pardearaa, dont Paria n"cst point partagé par pln-

■nirs auteurs qu"il cite au n° 2'Jl. penaeaae) pour proavar pai

(•■moins qoeleadeoa fonds ont appartenu an même, H fjut au molli-, on coiumenoeuMnl de preuve par écril. Nous ne le croyons pai cai ce n'est encore !J qu'un fait.

i!)6 LIVRE II.— DES RIENS ET DES MODIFICATIONS DE LA PROPRIÉTÉ.

De l'établissement des servitudes par la prescription.

575. Suivant l'article 691, les servitudes continues non apparentes , cl les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres.

La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir, sans cependant qu'on puisse attaquer aujourd'hui les servitudes de cette nature déjà acquises par la possession, dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière.

La prescription n'a donc lieu que pour les servitudes qui sont tout à la fois continues et apparentes.

576. Ainsi, la servitude altius non tollendi, ou celle de ne pas bâtir du tout sur tel terrain, quoique nécessairement continue, puisqu'elle n'a pas besoin du fait actuel de l'homme pour être exercée, ne peut et n'a jamais pu s'acquérir par prescription, parce qu'elle est négative, qu'elle n'est point apparente (art. 689) , et qu'ainsi le réclamant n'a rien pu posséder. Rien n'indiquerait , en effet, que si le voisin n'a pas élevé davantage son bâtiment, ou n'a pas bâti sur son terrain, ce n'est que parce qu'il se l'était interdit; car il a pu ne l'avoir pas fait parce qu'il ne lui convenait pas de le faire : c'était une pure faculté de sa part; par conséquent, son inaction n'a pu fonder, au profit du réclamant, aucune possession valable, aucune prescription (art. 2252). La notification que celui-ci lui aurait faite de ne point bâtir, suivie de son inaction pendant le temps requis pour la prescription, aurait pu jadis, en certains pays, servir de base à l'établissement de la servitude de cette manière, parce qu'elle faisait supposer l'existence d'un titre , et que n'étant point contredite pendant tout le temps requis pour la prescription, celle supposition se transformait en présomption de droit ; mais le Code ne dit rien de semblable, et celle notification serait inefficace pour fonder la prescription, attendu que la loi acluelle n'en parle pas, qu'elle n'est point un titre, et que le Code dit indistinctement que les

(1) Car si ce n'était que sur le Omets prétendu assujetti, il n'indiquerai! pas nécessairement l'existence du passage comme servitude, puisqu'il aurait pu n'avoir été pratiqué que pour l'utilité de ce fouis seulement.

(2) Foyeîce qnenous avons dit à cesnj \, supra, u" 7. :î L.3, § l.il. •/•• teqvireiiti.relamitt.possi-st.

servitudes non apparentes ne peuvent s'acquérir tpie par titre. Pourquoi voudrait-on, en effet, obliger un propriétaire à se jeter dans les embarras d'un procès, pour éviter les conséquences qui pouvaient jadis résulter de celte notification?

577. Ainsi encore, un droit de passage, lors même qu'il s'annoncerait par un signe extérieur, comme une porte, un chemin, frayé non-seulement sur l'héritage prétendu assujetti, mais encore sur celui (î) en faveur duquel on réclamerait la servitude, et faisant suite, ne saurait non plus s'acquérir aujourd'hui par le moyen de la prescription , parce qu'une telle servitude est essentiellement discontinue (art. 688). A plus forte raison en serait-il de même , si le passage ne s'annonçait par aucun signe extérieur, comme serait le droit de sortir le foin d'un pré par un autre pré , puisqu'alors la servitude serait tout à la fois non apparente et discontinue.

578. Le motif qui a déterminé les rédacteurs du Code à rejeter l'élablissemenl , par le moyen de la prescription , des servitudes dont il vient d'être parlé, c'est parce que la possession , dans ces sortes de servitudes, ne peut avoir le caractère de publicité, et surtout de continuité nécessaire pour constituer une possession parfaite (2). Sans doute la possession acquise ne se perd pas par cela seul que l'on ne fait pas constamment, pour la conserver, des actes de propriétaire ; car si elle ne s'acquiert que covporc aul facto cl animo simul (3), elle se conserve néanmoins animo lan- In.m (a) ; mais du moins faut-il, pour l'acquérir avec effet de pouvoir fonder la prescription , qu'elle ait les caractères propres h attester que l'on a joui du droit comme si on l'avait acquis par titre : or , en matière de servitudes non apparentes, cl de servitudes discontinues, apparentes ou non , ces caractères ne se rencontrent pas dans l'exercice du droit , parce que réellement on ne le possède pas quand on ne l'exerce pas (a). On peut supposer d'ailleurs que celui qui a souffert des actes isolés, plus ou moins répétés,

(4) Même loi, § 7, et L.O. au même titre.

(0) Servitutes prœdiorum rutticorvm , etiamsi corporibut aecedunt, incorporâtes tamen sunt; et irlco tau non eapiuntnr: 1// ùleo, ijuin tiilrs sunt sertitutes, vi non habeant certain continuamqve possessionem ; nemoenim tant perpétua, tam continentei ire potest, <•< m. Un motnento possessio ejvs interpellari

ne Ta fait que par pure tolérance, par familiarité et rapports de bon voisinage , plutôt que comme obligé à les souffrir ; la solution de celte question, plutôt de fait que de droit, ne reposant que sur des conjectures et de simples probabilités plus ou moins graves, suivant les circonstances du fait, les ailleurs du Code ont sagement pensé , afin de prévenir les usurpations, et les nombreux procès qui en étaient anciennement la suile, qu'il valait mieux ne point admettre la prescription comme moyen d'établir les servitudes de celle espèce.

579. Mais religieusement attachés au principe conservateur, la loi n'a jias d'effet rétroactif (art. 2), ils ont maintenu celles qui étaient déjà acquises lors de la publication de la loi sur les Servitudes, dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de celle manière (art. 691). D'où il suit que celles à l'égard desquelles le temps (i) requis pour la prescription n'étail point encore totalement écoulé, n'ont pu s'acquérir depuis, lors même qu'il n'aurait manqué à la prescription que quelques jours, même un seul ; car la jouissance du droit postérieurement à la publication de la loi n'a plus eu les caractères d'une possession valable, et par conséquent le temps qui manquait alors à la prescription manquerait encore aujourd'hui. Peu importe que, d'après l'article 2-281, et en conformité de l'art. 2, les prescriptions commencées lors de la publication du titre de la Prescription, soient réglées conformément aux lois anciennes, avec cette modification toutefois, que celles pour lesquelles il fallait encore , suivant ces lois, plus de trente ans à compter de la

videatur. Idem in servitutibus pradiorum urbanorum observatur. L. 14, fï. de Sri vitut.

Celte décision était conforme â la loi Seribonia . qui avait rejeté l'otucapion comme moyen d'acquérir les servitudea rurales, qui, auparavant, s'acquéraient par le même lapa de temps <| il- les immeubles eux-mêmes, il :is on n'a jamais été bien d'accord sur l< le loi.

\n mu plus, dan lia suite, les sei riludes oui pu s'acquérir, non pas par nsurapion, mais par prescription, savoir, par l'usage

pend ml cl - an va el au su du propriétaire on possc »eur de

l'héritais sur lequel on I ail sans litre ; ou par dix ms

entre présents, cl vingt ans entre absents, quand on avait un litre ci l miiiiri prœdii tervientis. L. 10, II'.

m', vindicetur; I.. I. 'j:î, II. </<• tqua et aqumpluv. arcend.j I.I.. I el 2, C '■ de Servit, el tiqua; el L. ult., Cod, de Prœecr. Iu>ii/i temp. Vinnius. ad Irstit., ' î. de Servi tu t. } n°4; Voet, nil I'vmimt.v», lit, Comm. prœd. tam urban. quam mst., h" :;. m une,

(1) Dans qnclqnes pays, i tildi dix années, dans

même époque, seront accomplies par ce laps de temps ; car la loi nouvelle a bien pu ne pas reconnaître aux faits passés sous son empire les caractères nécessaires pour constituer une possession valable , quoique les lois anciennes , du moins celles de certains pays, attachassent ces caractères aux mêmes faits : elle n'a pas pour cela porté atteinte à des droits acquis, puisqu'il n'y en avait pas encore ; elle a seulement empêché qu'il pût s'en acquérir en pareil cas; dès lors sa disposition a plutôt porté sur l'avenir que sur le passé ; elle est moins une dérogation au principe, qu'une modification des effets qu'il aurait produits sans elle (*).

oSO. Celui qui prétend que, lors de la publication de la loi sur les Servitudes , il avait déjà acquis par la prescription une de celles que le Code déclare ne pouvoir s'acquérir désormais de cette manière, peut, sans contredit, prouver sa possession par témoins , comme dans tous les autres cas où il ne s'agit que de prouver un fait de possession ; mais le temps n'est pas éloigné où ce genre de preuve ne pourra plus , de fait, être administré, à cause de la mort des personnes qui auraient pu déposer de la possession ; alors les propriétaires qui ont droit à ces servitudes, et qui sont dépourvus de litre , seront exposés à se les voir contester avec succès , s'ils ne prennent au plus tôt les précautions nécessaires pour s'en assurer la conservation.

Sans doute, lorsqu'il s'agira d'un passage, et que ce passage sera reconnu nécessaire , et avoir été nécessaire depuis plus de trente ans, parce

d'autres de vingt, el enfin, dans quelques autres, de (rente.

Il y avait des pays OÙ la prescription ne faisait jamais acquérir les servitudes, el là on dis.iii : Nulle servitude sans titre. I.a coutume de Paris, nolammcut j art. 186), avait admis celte règle, a tel , ■<>■ n i qu'une servitude ne s'acquérait même pas par cent ans d'exercice.

Plusieurs coutumes faisaient, ainsi que le Code, une distinction entre les diverses espèces de servitudes, et n'admettaient la pi esci iplion que pour celles qui étaient tout à la fois continues et apparentes.

Comme tout cela »! transitoire, nous éviterons de nous jeter immenses développements qu'exigerait l'explication de ce sujet : il nous faudrait faire, pour ainsi dire, autant de chapitres sui i ■■ point qu'il j ai lit de coutumes, d'usag :» locaux,

uicnts particuliers , cl s m- sortirions jamais de ce

dédale : noire travail présenterait nécessairement des lacunes. 2 t. est ainsi que nous avons envisagé la chose an in nu- lt n" 71, en appliqoanl à la prcscriplion te principe, que la loi

n'a |).is d'effet rétroactif.

qu'autrement le fonds se serait trouvé enclavé et sans issue sur la voie publique , le droit, par cela même, sera hors de toute atteinte, d'après ce que nous avons dit précédemment (1). Aucune indemnité ne pourra même être exigée de celui qui l'exercera (art. 685). Mais, hormis ce cas, si le propriétaire du fonds qui doit le passage s'oppose à son exercice, s'il intente à ce sujet l'action en complainte (2) : comme la possession annale , quoique paisible , publique et à titre non précaire , ne suffit point pour faire maintenir celui qui réclame une servitude de celte nature , suivant ce que nous démontrerons en parlant des actions auxquelles peuvent donner lieu les servitudes , section vu , ce dernier devra succomber, s'il ne prouve ensuite au pélitoire que le droit lui était déjà acquis lors de la publication de la loi sur les Servitudes ; mais peut-être cette preuve , qui pouvait se faire h er , ne pourra plusse faire demain.

581 . Pour obvier à cet inconvénient , le propriétaire qui a droit à la servitude doit d'abord en demander à l'amiable une reconnaissance volontaire, à ses frais, au maître de l'héritage assujetti. Si celui-ci s'y refuse, le premier est bien fondé à le sommer de lui délivrer cette reconnaissance, et s'il se refuse encore à la donner, à l'assigner en reconnaissance du droit (3); comme un créancier hypothécaire assigne le tiers détenteur de l'immeuble en déclaration d'hypothèque. Et alors, si le défendeur conteste et succombe , il doit supporter les dépens , suivant la règle générale (art. 130, Code de procédure), tout comme si c'était sur une opposition de sa part à l'exercice de la servitude qu'il eût été assigné et qu'il eût succombé. Mais s'il déclare, sur les premières poursuites, qu'il reconnaît le droit, les frais de l'instance ne doivent être à sa charge qu'autant qu'il a d'abord été sommé de le reconnaître, et, en outre, qu'autant que, d'après les circonstances de la cause, il n'avait aucune juste raison de douter de son existence, ce qui serait laissé à la sagesse du tribunal. Bien mieux, dans le

cas où il aurait déclaré s'en rapporter à la preuve qui serait faite par le demandeur , et que cette preuve aurait eu lieu , les frais pourraient encore être laissés à la charge de ce dernier, si le tribunal reconnaissait qu'il y a eu bonne foi de la part du défendeur, qui ne voulait pas contester un droit acquis, mais s'assurer de son existence avant de le reconnaître; à la différence du cas où, supposant à l'exercice de la servitude , il succomberait ensuite dans sa prétention ; car il y aurait alors lieu d'appliquer le principe général , que celui qui succombe dans une contestation doit supporter les dépens du procès. Au surplus, le coût de la sommation doit, dans tous les cas où il n'y a pas eu d'opposition à l'exercice de la servitude , rester à la charge de celui qui l'a fait faire, puisqu'elle n'était que dans son seul intérêt, pour acquérir un titre qui lui manquait.

582. La prescription ne pourrait, au reste, être invoquée avec succès , si celui qui l'invoquerait comme moyen d'acquisition de la servitude n'avait fait qu'user d'un droit attribué à la propriété par un statut local (4), comme dans le cas dont nous avons parlé plus haut , n° 595 , où un statut autorisait le propriétaire d'un arbre, dans certains lieux , à en laisser les branches s'étendre sur le fonds du voisin.

585. Pour pouvoir fonder la prescription et faire acquérir les servitudes qui peuvent s'établir de cette manière, la possession doit réunir les conditions suivantes ,

Il faut qu'elle soit paisible,

Publique ,

Non équivoque ,

A titre non précaire (art. 2229 ) (.s) , et non le résultat d'actes de pure faculté ou de simple tolérance de la part de celui contre qui la prescription est invoquée. (Art. 2232. )

Elle doit avoir eu la durée déterminée par la loi, et n'avoir pas été interrompue. (Art. 2219, 22-42. )

11 faut , en outre, pour que la prescription ait

(1) No*429ctsuiv.

^2) C'est-à-dire en trouble de jouissance,

(3) En observant le préliminaire île conciliation , s'il y a lieu Je l'employer, parce <ni on ne sérail pas dans on des cas d'exception \rt 50 M }'••. Cod .'le iti.h I '1

(i) Arrêt de cassation du 31 décembre 1810. (Siiey, 1011. 1, p. 81.)

(j) Code de Hollande, arl. 1992.

lieu , qu'elle ait pu courir contre la personne à cas , la possession ou jouissance de l'eau n'est pas

qui on l'oppose , et que le fonds sur lequel on réclame la servitude eût pu lui-même s'acquérir par ce mode.

Toutes ces propositions vont être successivement développées.

584. Il faut que la possession soit paisible ; car la violence ne peut fonder qu'une possession réprouvée par les lois comme par les bonnes mœurs : la possession utile ne commencerait que lorsque la violence aurait cessé ; mais elle com-

valable, parce qu'elle est équivoque; car on ne peut dire avec certitude si le fermier, en envoyant cette eau sur son fonds, en a joui comme ayant un droit de servitude sur l'héritage affermé, ou s'il en a simplement fait , comme fermier , et par conséquent à titre précaire , l'usage qui lui a paru le plus utile. Il aurait donc fallu de sa part une notification au propriétaire, ou si celui-ci s'était opposé à ce mode de jouissance, une contradiction à celle opposition. A partir de l'époque où aurait eu lieu celte notification ou cette conmencerait dès cette époque, nonobstant le vice tradiclion, la prescription aurait pu commencer de son principe : il a été purgé. (Art. 2235 ana- son cours; sans cela, la possession aurait toulysé) (î). jours eu un caractère équivoque.

585. Il faut qu'elle soit publique: par exemple. si vous creusiez un souterrain sous ma maison , qui est voisine de la vôtre , sans que je pusse m'en apercevoir, une telle possession ne fonderait aucune prescription. En disant que la propriété d'un souterrain sous le bàliment d'aulrui peut s'acquérir par la prescription , l'article 555 suppose que le propriétaire du bâtiment a pu connaître la possession , ce qui est une question de fait et non de droit. Pareillement, si un propriétaire inférieur venait clandestinement, la nuit, par exemple , prendre l'eau dans le fonds supérieur pour la conduire chez lui , comme cela se voit si fréquemment , de tels actes , quelque multipliés qu'ils pussent être , et quel que fut le temps depuis lequel ils auraient été pratiqués, ne fonderaient aucune possession efficace , et par conséquent aucune prescription.

586. Il faut qu'elle ne soit point équivoque. Ainsi le fermier d'un fonds voisin d'un champ qui lui appartient a établi une conduite d'eau du fonds affermé à celui qui lui est propre ; comme il a renouvelé plusieurs fois son bail (lui ou son successeur), l'eau a passé pendant plus de trenle ans du fonds affermé dans le sien ; le propriétaire aurait pu s'y opposer, sans doute, ou du moins faire des actes de protestation , des actes conservatoires , mais il a négligé d'en faire : en pareil

587. Il faut enfin qu'elle ne soit pas à titre précaire. Dans l'espèce précédente , elle présentait aussi ce caractère. (Art. 2256) (2). Si donc je produisais un écrit quelconque par lequel vous me demandiez de vous laisser faire tel ou tel acte sur mon fonds tant que bon me semblerait, cet acte attesterait que votre possession n'a eu d'autre base qu'un titre précaire et une pure tolérance de ma part.

Au reste , le vice de violence , de clandestinité ou de précaire , ne peut être allégué par l'adversaire de celui qui invoque la prescription, qu'autant que c'est à son égard que ce dernier a eu une possession entachée de ce vice : peu importerait qu'elle eût eu ce caractère à l'égard de tout autre (5).

588. Il convient de déterminer les caractère des actes de pure faculté et de ceux de simple tolérance , puisque , lorsque la possession est fondée sur de tels actes, elle ne peut produire la prescription tant que leur nature n'a pas changé ; et c'est surtout en matière de servitude qu'il importe de bien se fixer sur la qualilé et les caractères de ces actes , parce que très-souvent de simples relations de bon voisinage ont été la cause d'une usurpation , ou le prétexte d'une prétention injuste.

Ainsi, de ce que j'ai laissé écouler plus de

(1) Codede Hollande, art. 1003. $e$rionmn: ttiamti aUum ri expulerat , aut clam arripuerat

(2) Ibid , art. 1996. aliénant possessionemt aulprecario rogaverat aliqutm, uttibi

(3) Le 5 4, Issm., </e/n(en/ie(i*, s'exprime ainsi : Si mo<lo. possidere liceret. née ri, nec clam, née precario nactus fuerat ad \Dvinsir.io pot-

trente ans depuis la construction de mon bâtiment sans y pratiquer les jouis autorisés par l'art. 67G, ou , s'il est éloigné de plus de G pieds de la ligne séparalive , sans y ouvrir des vues d'aspect (art. 078), il ne faut pas conclure que vous avez acquis contre moi la servitude luminis non aperiendi , à 1 effet de pouvoir m'empêcher maintenant d'avoir ces jours. En laissant les choses en cet état, je n'ai fait qu'user d'une pure faculté. Il y a encore une autre raison : vous réclameriez par là contre moi une servitude négative, c'est-à-dire une servitude essentiellement non apparente : or une telle servitude ne peut s'acquérir par prescription.

Ainsi encore, de ce que j'ai négligé jusqu'à présent de me servir des eaux pluviales qui coulent devant mon fonds , et dont , à mon défaut , vous vous êtes servi jusqu'à ce moment, vous ne pouvez prétendre que j'ai perdu tout droit à ces eaux, et que vous avez acquis celui de les prendre par préférence à moi ; car je puis dire que si je ne m'en suis pas servi , c'est parce que je ne les jugeais point utiles à mon héritage : en cela je n'ai fait qu'un acte de pure faculté (i). Par la même raison , si je construis un puits après plus de trente ans depuis que celui de mon voisin existe , et que par là je coupe la veine d'eau qui alimentait ce dernier, mon voisin ne pourra prétendre qu'il a acquis par prescription le droit d'avoir l'eau comme auparavant, et que j'ai perdu celui de faire chez moi aucun acte capable de nuire à l'exercice du sien (2). On multiplierait facilement les exemples, mais ceux-là suffisent.

En un mot , les actes de pure faculté s'entendent d'un droit qui a pour cause unique l'utilité ou la volonté de la personne qui agit ou qui n'agit pas , et qui supposent qu'un autre n'est point obligé envers elle, ou ne possède rien de ce qui lui appartient ; ce qui est exclusif des obligations , ainsi que: des droits de propriété , ou autres, qu'aurait à exercer celte personne.

En effet, c'est bien de ma pari une faculté que de poursuivre ou de ne pas poursuivre mon débiteur dont la dette est échue ; c'est aussi une faculté que j'ai , que de poursuivre ou de ne pas poursuivre celui qui est détenteur de ma chose; mais mon inaction ne sera cependant pas considérée

comme un acte de pure faculté, parce que celte qualification , appliquée aussi aux obligations cl aux droits de revendication , rendrait la prescription un vain mot, tandis (pie ces droits sont Irèsprescriptibles : jamais elle n'aurait lieu , puisque celui à qui on l'opposerait alléguerait qu'il a usé d'une simple faculté en ne poursuivant pas Son débiteur jusqu'au moment actuel, ou en ne réclamant passa propriété ; ce qui serait absurde. Les actes de pure faculté s'appliquent , au contraire , à des droits qui nous viennent de la nature ou de la loi , et qui se renouvellent sans cesse : la nature des choses ou la loi les garantissant, mon inaction ne doit être réputée qu'un acte de pure faculté, un acte négatif, bien entendu. Et toutes les fois qu'à raison de celte garantie, mon inaction ne pourra me causer un grave préjudice, qu'on pourra même supposer que je n'avais pas d'intérêt à faire l'acte afjumalif, je serai censé avoir simplement usé d'une pure faculté dans le parti que j'aurai pris , et la prescription n'aura point couru contre moi. La question dépend donc aussi des circonstances du fait.

589. Quant aux actes de simple tolérance , il ne faut pas les confondre avec ceux de pure faculté. Les uns et les autres ne constituent, il est vrai , aucune possession valable , et, par conséquent, ne fondent aucune prescription; mais les premiers diffèrent des seconds , en ce que , dans ceux-ci , la personne contre laquelle on veut invoquer aujourd'hui la prescription a pu agir, jouir ou ne pas jouir, user ou ne pas user de la chose qui est l'objet du litige; tandis que, dans ceux-là, elle n'a pas joui, elle n'a pas usé, du moins exclusivement, et c'est celui qui invoque la prescription qui a joui, qui a usé de la chose , puisque autrement il n'y aurait pas lieu de dire qu'on l'a toléré.

Ces actes de simple tolérance ne sont donc rien autre chose que des actes de pur précaire , de familiarité , de bon voisinage (5). Pour les apprécier et les juger, il faut apprécier les circonstances elles-mêmes dans lesquelles ils sont intervenu-. Toutes les fois (pie celui qui prétendra n'avoir usé que d'une simple tolérance, en laissant le voisin faire tel ou tel acte, ne devait pas éprouver,

il Voyra suprT. nos 1 ■'<! et suivants. ,2 1bU.,n*Vm

(3) Prccilins concoduiilur. Bel « faiiiitiitritatc aut BÏcinitate profluuiU. Le* docteurs.

de ce fait, un préjudice tant soit peu considérable , ni une grave incommodité , on pourra raisonnablement penser que le tiers n'a, en effet, agi cpie par suite de tolérance : par exemple , si après que ma récolte est enlevée , je laisse mon voisin passer sur mon terrain pour sortir le loin de son pré , afin d'abréger le trajet à la voie publique; ou si je le laisse venir de temps à autre , pendant le jour, puiser de l'eau à mon puits , etc.

590. Mais comme les actes de familiarité, d'amitié, de bon voisinage, de simple tolérance, en un mot, ne s'appliquent guère qu'à une jouissance qui constituerait seulement des servitudes discontinues , et qu'aujourd'hui ces sortes de servitudes ne sont pas susceptibles de s'établir par prescription , l'appréciation exacte , et en même temps assez délicate, assez difficile en certains cas, de ces sortes d'actes, est infiniment moins importante qu'elle ne l'était anciennement, si ce n'est encore à l'égard des servitudes de celle espèce que l'on prétendrait avoir été déjà établies lors de la publication du Code, dans les pays où elles pouvaient s'acquérir par ce mode. Il vaut toujours mieux , même aujourd'hui, retirer une reconnaissance de celui à qui l'on permet ces actes de voisinage ; on peut par là prévenir un procès, quoique mal fondé.

591. Il n'est pas nécessaire , pour que la servitude puisse s'établir par le moyen de la prescription , que ce soit le propriétaire du fonds dominant qui l'exerce : le fermier, le locataire , ou tout autre rpi'il aurait placé dans le fonds , bien mieux , le simple possesseur, de bonne ou mauvaise foi , pourraient la l'aire acquérir au fonds par leur jouissance. Cela ne saurait être douteux

I Disposition supprimée dans le Code de Hollande.

'1 [foui faisons, a cet égard, one différence entre la simple stipnlalion de servitude par le lia .. el 1" icquisition par la prescription elle-même opérée par son moyen, an premier cas, nous ■ppliqnons l'art. 1119, qni déclare nulle la stipulation pour autrui, do moins en général./ oyez, au snrplus, ce nui ,i été dit tvpra, n° 349, et en ce qui concei ne la eontervalion de la servitude par le moyen d'un li'Ts possesseur, la L. 12, ff. Q tel i ,i amilt .

3 Code de Hollande, art. 3004.

(4) Car si c'était <ln propriétaire, il n?y aurait pas lieu i la question, j>n i s. [ii<- la servitude aurait élé pleinement établie par l'eOcldu litre seul, en supposant ce propriétaire capabli di disposer de srs droits.

i r s'il l'agi) d'une servitude discontinue oq non appa-

à l'égard du fermier ou de tout autre mis dans l'héritage par le propriétaire , puisque celui-ci possède par leur ministère (art. 2228) (i), mais cela est vrai aussi à l'égard du simple possesseur, parce que dans les fictions du droit de la matière, c'est moins lui que le fonds qui a exercé la servitude ; il a élé le moyen par lequel elle a été acquise au fonds. C'est le fonds qui est censé avoir joui , puisque la loi nous dit que les servitudes sont établies pour l'utilité des héritages (î). (Art. 657.)

592. Il faut aussi que la possession ait eu la durée déterminée par la loi , et qu'elle n'ait pas été interrompue.

Quand celui qui invoque 1a prescription n'a aucun titre émané d'un tiers , sa possession doit être de trente ans , attendu qu'aucune disposition ne limite à un moindre laps de temps la durée de la prescription en pareil cas , et dès lors qu'il y a lieu d'appliquer la règle générale de l'art. 2202 (s).

Il en serait de même s'il avait un titre d'acquisition, mais qu'il fut de mauvaise foi, c'est-àdire s'il connaissait , lors de la concession de la servitude , que celui qui la lui concédait n'était pas propriétaire de l'héritage assujetti.

595. Mais dans le cas où celui qui invoque la prescription aurait reçu de bonne foi , du nonpropriétaire (i), laserviltule dont il s'agit (s), et en aurait joui pendant dix ans entre présents et vingt ans entre absents ( par rapport au maître de l'héritage ) , nous pensons (o) qu'il peut valablement prétendre l'avoir acquise , comme il aurait, d'après les art. 2205 et 2200 (:) , acquis la propriété de l'immeuble lui-même, si c'eût été

renie, il n'j anr.iii pas plus eu «le prescription de dix ou vingt ..p. . que de prescription trentenaire, puisqu'il n'y aurait pas <fo vosietsion légale ou utile pour prescrire.

i; Celte <'piuit>ii est controversée ; elle est adoptée par H. Troplong, Traité de lu prescription, a» QSG, et par M. Dclvincourt. - / «y/-:, eu s' ns contraire, Toullier, n" 'i'j'.i : Favard, vo Servitud ■>, 20; Pardessus, Traité dei Servitu~

dei, n»3O0 de l'édition Un su : Solon, Traité dei Servitude*, ,, 397 cl MO; irrcts di la cour de cassation de France des 10 décembre 1034, cl 20 décembre 1036 et 28 mars 1897; Sircy, 1035, I, 24 ; ll!:S!t, 1. 145 cl SOS, ainsi que deux arrêta dei

cours de Lyou el Li ges, ibid., 506, ci cnCn nu arrêt de la

courd* Liège du 2 avril 1838 )Jurùpr.deBelg., 1039, H, p. 40.)

7 Ces deux articles ont été remplacés par l'art. 3000 du < )od< de Hollande.

l'immeuble qui lui eut été vendu , donné , légué ou cédé. Qui peut le plus peut le moins. On ne voit pas pourquoi le législateur aurait eu égard au titre émané d'un tiers quand il s'agit de l'acquisition de la propriété , en ce sens qu'alors la prescription s'aeccomplit par une jouissance d'une bien moindre durée, tandis que ce titre serait regardé comme non avenu lorsqu'il s'agirait seulement d'un droit de servitude.

On fait toutefois trois objections : la première est fondée sur ce que le Code ne fait pas cette distinction.

La seconde, qui n'est que le développement de la première , est puisée dans l'article 2265 luimême , qui admet bien , il est vrai , l'acquisition d'un immeuble par la possession ou jouissance pendant dix ans entre présents et vingt ans entre absents; mais la servitude, dit-on, n'est pas un immeuble , c'est simplement un droit immobilier; et comme cette prescription est une exception au principe généra! sur la durée du temps requis pour pouvoir acquérir par ce mode une prescription de faveur , il n'y a que ceux qui se trouvent dans le cas spécialement prévu par la loi qui aient le droit de l'invoquer.

Enfin la troisième consiste à dire que l'admission de la prescription de dix et vingt ans présenterait de graves inconvénients, qu'elle serait pleine de dangers pour les propriétaires qui ne cultivent pas par eux-mêmes leurs héritages : un fermier, un colon paritaire , ou tout autre détenteur à précaire, pourrait facilement, à l'insu du maître , fournira un voisin un titre qui serait pour lui le moyen d'acquérir promptement la servitude.

11 est vrai que le Code, en parlant de l'établissement des servitudes , se borne à dire qu'elles s'acquièrent (sous certaines distinctions) par titre et par prescription (art. 690) , et en ce qui louche la prescription elle-même, il ne distingue pas entre le cas où celui qui réclame la servitude s'appuie sur un titre émané d'un tiers, et le cas où il n'a pas de titre du tout : d'où il semblerait que, dans tous les cas, sa jouissance devrait être de trente années , puisqu'il n'a pas été fixé un laps de temps plus court. Mais on répond que si le Code, au litre des Servitudes , ne consacre pas la distinction, d'autre part il ne l'exclut pas non plus : en conséquence, il y a lieu à l'application des principes du droit commun : or la prescrip-

tion de dix et vingt ans, avec titre et bonne foi , est dans les termes du droit commun.

Quant à la seconde objection , il nous semble qu'on peut y répondre avec succès. L'art. 526 dit positivement que les services fonciers, comme l'usufruit des immeubles, sont eux-mêmes des immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent : dès lors l'art. 2265 ne leur est donc point étranger. Cet article , qui prêterait son appui à celui qui aurait acheté le fonds assujetti et réclamerait ainsi la propriété , doit , par une raison au moins égale, le lui prêter quand il ne réclame qu'une servitude, une simple modification de la propriété elle-même. C'est ainsi qu'on a jugé en cassation (i) que celui qui avait acheté de bonne foi a non domino un droit d'usufruit sur un immeuble, a pu le prescrire par dix ans entre présents et vingt ans entre absents. Or la raison est la même pour les servitudes. Tous ces droits sont , si l'on veut , simplement des droits immobiliers; mais enfin le Code lui-même dit positivement que ce sont des immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent.

La troisième objection n'est pas mieux fondée, parce qu'elle s'appliquerait également au cas où le fermier, par exemple, au lieu de conférer au voisin un titre de servitude , lui aurait conféré un titre de propriété ; et d'après l'art. 2238 , combiné avec l'art. 2265, ce voisin pourrait trèsbien prescrire par dix ans entre présents et vingt ans entre absents. Remarquons d'ailleurs que nous exigeons en lui la bonne foi, que nous voulons qu'il crût, lors de sa concession, que le concédant n'était pas un fermier, mais bien un propriétaire. D'après cela, il n'y a pas plusd'inconvénients à craindre en ce qui touche la servitude qu'en ce qui concerne la propriété elle-même, surtout si l'on songe que le propriétaire aurait une action en dommages-intérêts contre le fermier qui aurait ainsi porté atteinte à ses droits ; ce qui est une garantie de plus contre les abus que l'on pourrait redouter.

Au reste , si celui qui a concédé sur l'héritage d'aulrui un droit de servitude sans l'aveu du propriétaire , devenait lui-même propriétaire du fonds , la servitude se trouverait établie à l'instant même , comme si le maître avait ratifié la concession. En sorte que, bien que le fonds sortit ensuite

(1) Le 17 juillet 1016 (Sircy, 1817, l, IS2). Foyez au tome précédent, n° 1313, et supra, n<>7.

de sa main avant le temps ordinaire de la prescription, le concessionnaire exercerait la servitude vis-à-vis du tiers comme vis-à-vis du concédant. L'exception qui résultait, contre ce dernier, de l'acte de concession , s'élèverait également contre son successeur quelconque.

594. Il faut que la prescription n'aitpas été interrompue , et elle peut l'avoir été de deux manières, naturellement ou civilement. (Art. 2-2-42) (1).

Il y aurait eu interruption naturelle si celui qui a joui de la servitude avait été privé, pendant plus d'un an , de sa jouissance, soit par le propriétaire, soit même par un tiers. (Art. 2243) (2).

Une citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu'on veut empêcher de prescrire , forment l'interruption civile. (Art. 224-4) (3).

La citation en conciliation devant le bureau de paix interrompt aussi la prescription du jour de sa date, lorsqu'elle est suivie d'une assignation en justice donnée dans les délais de droit (art. 2245) (4); ei ces délais sont d'un mois à dater du jour de la non-comparution ou de la non-conciliation. (Article 57, Cod. de procéd.).

Sirassignationestnullepardéfautde forme, si le demandeur se désiste desa demande, s'il laisse périmer l'instance, ou si sa demande est rejetée, l'inlerruplion est regardée comme non avenue. (Art. 22-47) (5).

Mais la citation en justice, donnée même devant un juge incompétent, n'en est pas moins inlerruptive de prescription. (Art. 2240) (6).

Il y a encore interruption quand celui au profit duquel coin ait la prescription a reconnu le droit de celui contre lequel il prescrivait. (Art. 2248) (t).

595. Si le fonds au profit duquel est exercée la servitude appartient à plusieurs par indivis , l'interruption qui a lieu à l'égard de l'un deux , ou sa reconnaissance, suffit pour interrompre la prescription. à l'égard de tous. (Art. 2249) (s).