LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

l'esprit d'une véritable clause pénale, qui, de sa nature , loin de porter atteinte à l'obligation principale , loin d'en faire novalion , n'est ajoutée , au contraire, que pour en assurer plus pleinement l'exécution , par la crainte qu'elle inspire au débiteur de subir la peine convenue (i).

Mais si , au contraire, les parties ont entendu, par la clause, non-seulement traiter, comme à forfait, du montant des dommages-intérêts, mais encore convertir l'obligation elle-même en cette somme, au cas où le débiteur ne l'exécuterait pas, laissant cette exécution à son libre arbitre , au moyen de la somme promise, alors la convention relative à la somme n'est plus , à proprement parler, une clause pénale, et le créancier ne peut pas , en négligeant de demander cette somme , demander l'exécution de l'obligation principale , quand bien même elle serait de nature à être exécutée par un autre que par le débiteur, qui se refuserait à la remplir, ou qu'il s'agirait de livrer une chose que le créancier pourrait facilement se faire livrer par voie de saisie ou autrement. La clause alors emporte éventuellement novation , c'est-à-dire au cas où le débiteur ne ferait pas la chose promise.

Le jurisconsulte Paul , dans la loi 44, § 6, ff. de Verb. oblig., établit ce principe d'une manière fort claire : il suppose que j'ai stipulé de vous qu»vous me construirez un navire, et que dans le cas où vous ne le construiriez pas , vous me payeriez cent : Sed si navem fieri slipulûtus sum, et si non feceris, cenlum. Il se demande s'il y a là deux stipulations : une pure et simple, l'autre conditionnelle (la dernière pour le cas où la première ne recevrait pas son exécution) ; ou bien plutôt si la première ne s'est pas confondue dans la seconde , par une sorte de novalion , de manière que le créancier ne pourrait exiger que l'exécution de celle-ci, c'est-à-dire les cent : Videndum utrum duœ slipidationcs sint , pura , et condilionalis, et existcns sequenlis condilionon lollat priorcm; anvero transférât in se, et quasi

novaiio prions fiât? Et il décide dans ce dernier sens : Quod magis verum est.

Donnellus, sur la loi : lia slipulatus, 115, ff. de Verb. oblig., n°31, dit, en analysant le § 7, aux Institut, de Verb. oblig., que, lorsqu'à une stipulation de faire l'on a ajouté une peine pour le cas où le débiteur ne ferait pas la chose , l'on doit facilement présumer que les parties ont entendu faire une novation conditionnelle de l'obligation principale, pour le cas où le débiteur ne l'exécuterait pas, et en conséquence que le créancier doit se contenter de la peine. La décision de cet auteur est sans doute trop générale , il s'est laissé dominer sur ce point, comme l'observe Yinnius (2), par quelques textes du droit antérieur à Juslinien , qui , par la loi dernière au Code , de novationibus,a établi au contraire que la novation ne se présumerait pas ; qu'elle ne résulterait que d'une déclaration des parties (5). D'ailleurs, il est plus vrai de dire que , même dans le droit antérieur à Justinien , les clauses pénales , en général , n'emportaient point novalion de l'obligation principale.

Mais, dans l'espèce de la loi 44 ci-dessus citée, il nous paraît que la décision de Donnellus est tout à fait conforme à celle du jurisconsulte romain , et qu'elle devrait être suivie dans notre droit, toutes les fois du moins qu'il ne résulterait pas des termes de l'acte et des circonstances particulières de la cause, que les parties, parla convention d'une somme à litre de dommagesintérêts, en cas d'inexécution, ont simplement entendu ajouter une clause pénale à une obligation principale, pour en assurer plus pleinement l'accomplissement. Et, dans les obligations de faire ou de ne pas faire, on inclinerait plutôt, dans le doute, pour la conversion de l'obligation principale en la somme, au cas où le débiteur n'exécuterait pas, parce qu'on pourrait facilement penser que, sachant qu'il ne pouvait être précisément contraint à faire , il a voulu par là régler ce qu'il devrait d'indemnité, au cas où il ne lui conviendrait pas d'exéculer l'obligation in specie. Et ,

(1) L. 10, § 1, ff. de Paclis.; L. lliî, princip. infine., ff. de Verb. oblig.; L. 122, § 2 , eod. tit. ; LL. 41 , 42 et 71, ff. pro Socio ; L. 28, IF. de Act. empti et venditi; et enfin art. 1228 du Code civil.

(2) Sur le S 7, Inslit. de Verb. oblig.

(3) Suivant le Code civil, il n'est pas de rigueur que les par-

tics déclarent expressément vouloir faire novalion , mais il faut du moins que leur intention de l'opérer résulte clairement de l'acte (art. 1273) ; et c'est même généralement ainsi que l'on appliquait la décision de Juslinien dans notre ancienne jurisprudence.

dans les obligations de donner, ce serait le contraire : on pencherait de préférence pour voir dans la convention de la somme une simple clause pénale, qui n'empêcherait pas ie créancier de demander l'exécution de l'obligation principale , au lieu delà somme convenue; car, dans ces obligations , l'exécution in specie peut généralement être obtenue sans gêner le débiteur dans sa liberté. Ce serait au surplus un point à apprécier par le juge , qui se déterminerait par les termes de l'acte , et même aussi par les circonstances de la cause.

486. Du reste, cette convention ne rend point par elle-même l'obligation alternative , comme elle le serait s'il était dit : Promettez-vous de me donner lel cheval , ou telle somme? D'où il suit que si , dans les cas dont nous venons de parler, la chose promise venait à périr par un événement de force majeure , avant que le débiteur fût en demeure , celui-ci ne devrait pas la somme convenue à titre de dommages-intérêts ; car elle n'a point été purement et simplement comprise dans l'obligation ; elle ne l'a été qu'éventuellement , et seulement pour tenir lieu des dommages-intérêts en cas d'inexécution ; or les dommages-intérêts ne sont dus que par le débiteur qui n'a point rempli son engagement par sa faute (art. 1148) (î), ce qui n'a pas lieu dans notre espèce. Tandis que si l'obligation était alternative , comme elle comprendrait les deux choses, la perte de Tune d'elles, même par cas fortuit , ne dispenserait pas le débiteur délivrer l'autre. (Art. 1395) (2).

487. Nous avons dit que, selon l'art. 115%, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts , il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre; mais nous avons ajouté que le principe reçoit quelques restrictions dans les cas d'obligations de somme ou de choses qui se consomment par l'usage.

A la vérité , pour les contrats qui ont eu lieu avant la loi du 5 septembre 1807, et sous l'empire de la disposition du Code qui portait que t l'in-

« lérêt conventionnel peut excéder celui de la « loi , toutes les fois que la loi ne le prohibe pas, « (art. 1907), » cet art. 1132 a dû être appliqué dans toute sa teneur, même aux cas d'obligations de somme et dans les prêts quelconques ; car la loi permettant alors aux parties de con* venir d'un intérêt supérieur à l'intérêt légal , sans même fixer aucune borne à leur convention à ce sujet, elles ont pu , par la même raison, convenir, sous le nom de dommages-intérêts , d'une somme qui excédait le taux de cet intérêt. La disposition de l'art. 1153 (5) portant que « dans les obliga- « lions qui se bornent au payement d'une certaine « somme, les dommages-intérêts résultant du « retard dans l'exécution ne consistent jamais « que dans la condamnation aux intérêts fixés par 1 la loi, sauf les règles particulières au commerce « et au cautionnement , » n'était point un obstacle à la validité de la convention , quelle qu'eût été la somme stipulée à litre de dommages-intérêts ; car cet article statuait évidemment dans la supposition qu'il n'y avait pas eu de convention entre les parties pour en régler le montant , autrement il eûtprésenté une contradiction frappante de principes avec l'art. 1907, qu'on ne peut pas supposer. D'ailleurs cet article 1155 porte , dans sa dernière disposition, que les dommages-intérêts dont il parle, c'est-à-dire les intérêts , ne sont dus que du jour de la demande , excepté dans les cas où la loi les fait courir de plein droit. Or, cela ne peut pas être entendu des dommages-intérêts réglés entre les parties par une convention , puisque cette clause , d'après l'art, I 152 , devait être exécutée selon sa teneur.

488. Mais depuis la loi du 5 septembre 1807, qui a fixé le taux de l'intérêt conventionnel à cinq pour cent sans retenue , en matière civile , et à six en matière de commerce, il n'a plus été permis, du moins généralement , dans les obligations de somme ou de choses qui se consomment par Tusage , consenties pour prêt ou autre cause , de convenir, à titre de dommages-intérêts ou à titre de peine, n'importe , d'une somme qui excéderait sensiblement le taux de l'intérêt conventionnel lel qu'il est fixé par la loi : de semblables conventions

(1) Code de Hollande, ait. 1281.

p) Ibid., art. 174 et 200.