LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

le créancier a déjà fait pour le débiteur, nous ne voyons pas pourquoi Ton rejetterait la décision de Pothicr. Si je puis acheter à l'essai, par conséquent sous une condition purement poleslalive de ma part, et si je puis vendre avec faculté de rachat, ce qui n'est rien autre chose qu'une condition résolutoire pareillement potestative, je puis donc faire valablement un achat, une vente ou un autre traité sous la condition , si je vais à Paris , ou si je ne vais pas à Paris. Seulement il faudra, en général, fixer un temps, pour que les choses ne restent pas perpétuellement abandonnées au libre arbitre de Tune des parties. Nous allons bientôt, au surplus, entrer dans de plus amples développements sur l'effet des conditions potestatives insérées dans les contrats synallagmatiques.

26. Mais quand la promesse que je fais n'a aucune cause réelle, parce que je n'ai rien reçu de celui à qui je la fais, que je n'en reçois rien, et que je n'en dois non plus rien recevoir, la condition que j'y mets, si je vais à Paris celle année , ou si je n'y vais pas , ne peut point tenir lieu de cause (i). C'est en réalité une libéralité, nulle sous un double rapport, si les formalités prescrites pour les actes portant donation n'ont pas été observées ; car alors l'acte est nul pour défaut de forme, et il est nul parce que l'exécution de la condition dépend de la seule volonté du donateur.

Et si, dans le cas où il serait fait comme promesse ordinaire, l'on prétendait qu'il est valable comme simple obligation , nous répondrions encore qu'il est nul comme dépourvu de cause; car la condition n'en lient point lieu lorsque ce n'est pas le créancier qui l'accomplit, ou, lors même que c'est lui qui la fait arriver, quand elle est sans intérêt pour celui qui s'est obligé; et, par la même raison , lorsque , dans cette dernière hypothèse , le créancier est entièrement étranger à son accomplissement, comme s'il était dit : Sil y a celle année une éclipse de l'une. Alors la promesse n'est qu'une donation conditionnelle, et voilà tout.

Quelques auteurs, surtout parmi les anciens, ont bien prétendu , faute d'y réfléchir plus mùre-

(1) Voyt» tome précédait , n» 360.

ment, que la condition tient lieu de cause à l'obligation ; mais cela n'est pas exact, lorsqu'elle ne peut être considérée comme charge, ou obligation de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose pour celui qui promet , ou lorsque le stipulant n'a encore rien fait pour ce dernier. Ainsi , dans l'espèce ci-dessus, où sans avoir rien reçu de vous, sans en rien recevoir actuellement, ni sans en rien devoir recevoir non plus à l'avenir, je vous promets 1,000 francs, si je vais à Paris celle année, ou si je ne vais pas à Paris celle année, il ne peut y avoir qu'une donation conditionnelle, et qui serait nulle dans notre droit par le double motif que nous venons d'expliquer.

Écoutons sur ce point Godefroy, dans ses notes sur la loi 108, ff. de Verb. oblig., dont nous avons déjà rapporté sommairement la décision , en parlant de la cause des obligations , au tome précédent, n° 360.

Le jurisconsulte Javolenns, dans celte loi, se demande si la stipulation que je fais avec vous sous cette condition , est valable : Si qua mihi nupseril , deeem dolis cjus nomine dare spondes? Me compterez-vous dix pour la dot de celle que j'épouserai, quelle qu'elle soit? ce qui revient à dire : Si je me marie, me complerez-vous dix à litre de dot? et il décide pour l'affirmative, nonobstant l'incertitude louchant la personne qui fera accomplir la condition si je me marie; car celle incertitude, dit le jurisconsulte, n'empêche point l'obligation de se former, si effectivement la condition s'accomplit : Nam condilio eliam ex incertœ personœ faclo, parère obligationem ; et il ajoute : Veluli si quis in Capilolium ascenderil,decem dare spondes? stipulation très-valable en effet si la condition s'accomplit.

Godefroy s'explique ainsi sur ce texte : Slipulatio consistil. Alqui nulla hic subest causa promillcndi; L. 2, § 3, ff. de Doli mali except. Imo subest, donandi ANiMis scincET. Falsum estigitur, quod hic dicilur ab inlerpretibus, Zazio scilicel et aliis, conditionem f.sse tro causa. Ainsi , suivant Godefroy, il y avait donation, mais donation conditionnelle.

Que cette stipulation , si quis in Capilolium ascenderil, dût recevoir son exécution dans le droit romain, il n'y a là rien d'étonnant, puisque, faite librement, sans fraude et sans erreur, elle

renfermait évidemment une libéralité conditionnelle ; or les donations n'étaient point assujetties aux formalités auxquelles on les a soumises dans notre législation. Mais, dans noire droit, pour être obligatoire , loul acte portant donation doit être passé suivant des formes spéciales , et l'effet de la donation entre-vifs ne doit jamais dépendre de la seule volonté du donateur ; tandis qu'il en dépendrait dans le cas où je donnerais sous cette condition : si je vais, ou si je ne vais pas à Paris. Et dès que c'est une obligation ordinaire , elle doit avoir une cause ; or elle n'en a point d'autre que la seule volonté de conférer une libéralité. Cujas, sur cette loi, et sur la loi 8 au même titre, dit pareillement que la promesse est contractée animo donandi; donc, etc.

27. Nous ne pouvons passer sous silence une autre décision de Polhier, qui, contre sa coutume, s'est fortement mépris sur le sens d'une loi romaine, et qui a entraîné M. Toullier dans la même erreur, quoique ce dernier jurisconsulte ne soit d'ailleurs pas de l'avis de Polhier sur la solution de la question décidée par ce dernier.

Il s'agit de la promesse faite en ces termes : lorsque je le voudrai, cum voluero ; et Polhier (n° 47) s'exprime ainsi sur ce point : < Les jurist consultes romains pensaient que la convention i par laquelle quelqu'un promettait de faire quelt que chose , lorsqu'il le voudrait, était valable ; c ils pensaient que ces termes ne laissaient pas « au choix de celui qui avait fait la promesse , de t faire ou de ne pas faire ce qu'il avait promis ; « qu'ils ne laissaient à son choix que le temps « auquel il le ferait , et qu'ainsi la convention « était valable, et obligeait ses héritiers, s'il « était mort avant de l'avoir accomplie , suivant t la loi 46, §§ 2 et 5, ff. de Verb. oblig.; mais il t y a lieu de croire que cette distinction subtile c (d'avec le cas où j'ai promis si voluero) ne t serait point admise parmi nous, et que celte i convention ne serait pas plus valable que < l'aulre. t

M. Toullier, disons-nous, a adopté, sans aucune observation, la manière dent Polluera interprété la loi romaine ; seulement il pense, contrairement à l'opinion de cet auteur, que la décision de celle loi , comme juste et raisonnable, devrait être suivie chez nous; que l'obliga-

tion cum voluero n'est point contractée sous une condition purement potestalive, et par conséquent qu'elle ne serait point annulée pari art. 1174 (i), lequel , suivant lui, doit être entendu des obligations contractées sous des conditions de cette nature.

Nous ferons d'abord remarquer que ces termes cum voluero, ou ne font point condition du tout, mais seulement un terme incertain, ou qu'ils renferment une condition purement potestalive. Et quant à la loi citée par Polhier , et ensuite par M. Toullier, voici ce qu'elle porle sur le cas en question : Si ila slipulatus fuero, cum volueris , quidam inulilem esse stipulalionem aiunl ; alii ila inulilem, si anlequam constituas, morieris; quod verum est. Ainsi suivant les uns, la promesse était absolument nulle; selon d'autres, dont le sentiment a prévalu, elle était valable et devait êlre exécutée par les héritiers de celui qui l'avait faite , mais seulement s'il avait déclaré sa volonté à cet égard avant sa mort; car c'est évidemment ce que dit le jurisconsulte, en ces termes : Alii ila inulilem, si anlequam constituas, morieris; c'est-à-dire que la promesse n'est nulle qu'autant que vous mourriez avant d'avoir déclaré voire volonté de l'exécuter; par conséquent elle est nulle si vous mourez avant d'avoir manifcslé votre volonté à cet égard. Au lieu que suivant l'interprétation de Polhier, adoptée mal à propos par M. Toullier, les mots cum volueris n'exprimeraient qu'un terme, et non une condition, et la promesse serait obligatoire pour les héritiers, qui devraient l'exécuter, si leur auteur ne l'avait point exécutée lui-même de son vivant. Or cela n'est vrai qu'au moyen de la déclaration de volonté de celui qui a fait la promesse, déclaration dont Polhier ne parle pas , qu'il ne paraît même pas supposer comme nécessaire à cet effet, et qui l'était cependant. C'est ce que dit positivement Cujas sur la loi 17 au même litre, où il explique celte loi 40, et dit notamment : Quod si anlequam vellet promissor, decesserit, hères ejus non lenctur. Barlhole, sur celte loi , s'exprime de la même manière : Promissio cum volueris, valet, si anle morlem tuam déclares le velle : secus in promissione si volueris. En effet, dans ce dernier cas, il n'y avait point d'obligation du tout, par

(1) Code de Hollande, ai* 1292.