LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

héritier, à prouver qu'elle est réellement sans cause, ou bien si c'est à celui qui veut en tirer avantage, à prouver que la cause existe , quoiqu'elle n'ait pas été exprimée ; et c'est un point que nous discuterons plus loin , en parlant de la cause des obligations.

55. D'après l'art. 1101, tout contrat est donc une convention ; mais, en sens inverse, toute convention, quoique ayant civilement effet, n'est pas un contrat, même dans notre droit : par exemple, la remise conventionnelle d'une dette , n'est point un contrat, puisque au contraire c'est l'extinction d'un contrat, ou d'une autre espèce d'obligation.

Le mot convention, comme nous l'avons dit plus haut, est un terme générique, qui s'applique à toute espèce d'affaire , ou de clause que les partics ont en vue : Yerbum conventionis ad omnia, de quibus 7iegolii conlrahendi iransigcndique causa consenliunt, qui inierse agunl. L. 1, § 1 , ff. de Paclis.

1cm sua natura producere possit; vel nuda rei aul facli in fulurum promissio (5).

57. Les fondateurs du droit romain n'avaient pas voulu que toute convention fût obligatoire et produisît une action , mais seulement celles qui étaient arrêtées d'après une certaine forme , que l'on appelait slipulalio, et qui consistait dans une interrogation de la part du créancier, et une réponse conforme de la part du débiteur; celles aussi auxquelles, probablement à cause de leur fréquent usage, on avait donné un nom spécial, comme la vente , le louage , la société et le mandat ; ainsi que plusieurs de celles qui se formaient par la remise de la chose ou de l'objet, re, tels que le prêt de consommation, le prêt à usage, le dépôt et le gage; et enfin toutes les affaires qui n'avaient pas une dénomination propre, mais qui devenaient obligatoires par l'exécution de l'une des parties , et qui se trouvaient comprises dans l'une ou l'autre de ces combinaisons : Do ut des, do ut facias , facio ut des , facio ut facias.

56. Mais les principes du droit romain, sur les différentes espèces de conventions , et sur la distinction entre les pactes et les contrats, n'étant pas fondés sur le droit naturel, ils n'ont point été admis dans notre droit français (1). Toute convention arrêtée dans la vue de former un engagement sérieux , et réunissant d'ailleurs les conditions requises par la loi , sous le rapport de la liberté du consentement, de la capacité de celui qui a fait la promesse, de l'objet promis, et de la cause de celte même promesse , est obligatoire , et mérite par cela même chez nous le nom de contrat.

Dans le droit romain , au contraire, on distinguait soigneusement les diverses espèces de conventions : les unes étaient des contrats, les autres des pactes. Les contrats étaient obligatoires, et les pactes généralement ne l'étaient pas , en ce sens qu'ils ne produisaient pas d'action.

Les interprètes de cette législation définissent communément le contrat, convenlio nomen liabcns a jure civili, vel causam (2) ; et par conséquent le pacte était convenlio dcslilula nominc cl causa (id est, dalione vel facio) quœ obligalioncm civili) Polliier, des Obligations , no 3.

(2) L. 7, §5 1, et senxent. (T. de Pactù.

58. Enfin l'on divisait les pactes eux-mêmes en deux classes ; les uns étaient obligatoires et produisaient action, les autres n'en produisaient pas.

Les interprètes appellent les premiers pacla vestila, les autres pacta nuda.

Parmi les premiers , les uns étaient soutenus par le droit civil, qui leur faisait produire action : tels étaient les pactes par lesquels on promettait une dot , sans stipulation , quelques-uns sur les intérêts, et, depuis la constitution de Justinien (a), la donation entre-vifs promise sans stipulation.

D'autresélaienl soutenus par le droit prétorien : tels étaient le pacte de constitut , la convention d'hypothèque, et celle de prêter serment sur un point litigieux.

D'autres enfin étaient attachés aux contrats dits bonœ fidei, comme le pacte de réméré, le pacte commissoire. Ils étaient censés faire partie du contrat , pourvu qu'ils y eussent été ajoutés incontinent , non ex inlcrvallo. Pour leur exécution on avait l'action générale du contrat.

59. Quant aux pactes nus, ils ne produisaient pas d'action , mais, en vertu du droit prétorien,

(3) Hcincccius, Elementa jnris, n° 774 et sequent.

(4) Loi Ui5, S lî, Cod. de Douât.

ils produisaient une exception lorsqu'ils avaient pour objet la remise d'une dette ; et comme ils renfermaient d'ailleurs une obligation naturelle , ils produisaient les effets dont nous avons parlé plusbaut (1).

60. Les Romains , au surplus , ne niaient pas que les pactes ne dussent être fidèlement exécutés ; ils regardaient même comme malhonnête homme celui qui ne voulait pas accomplir sa promesse (2). Mais ils n'avaient pas voulu faire résulter une action expactionenuda; ils aimèrent mieux n'attacher la sanction à la promesse que dans les contrats : Fidem sanxerunt in negoliorum conlraclibus, dit Aulu-Gelle, liv. 20, chap. 1 (5).

On en donne plusieurs motifs. Suivant quelques interprètes (4) , les Piomains avaient pensé qu'il convenait de laisser quelque chose à la pudeur et à l'honnêteté des citoyens , pour former les mœurs à l'honneur et à la bonne foi. D'autres estiment que ce fut un effet de la politique des patriciens , afin de tenir le peuple dans la dépendance , en l'obligeant de recourir à la stipulation, dont ils connaissaient seuls la formule, ainsi que celle de l'action qu'elle produisait.

11 nous paraît plus vraisemblable que les législateurs de Rome craignirent qu'il ne s'élevât une multitude de difficultés et de procès à l'occasion des conventions : ils pensèrent probablement qu'une simple convention ne serait bien souvent que l'œuvre de la légèreté et de l'irréflexion ; et pour qu'elle fût obligatoire et produisît une action judiciaire, ils exigèrent qu'elle fût revêtue d'une formalité, à l'existence de laquelle ils attachaient le signe certain que la partie avait voulu sérieusement s'obliger. Cette formalité était l'interrogation de la part du créancier, et la réponse conforme du débiteur, et elle produisait le contrat de stipulation.

61. Mais à cette règle ils avaient fait de nombreuses exceptions. Ces exceptions étaient motivées sur la fréquence des affaires d'une certaine sorte , comme la vente , la location , pour lesquelles il eût été gênant de faire une double

(1) No 35.

(2) Quid enim tain congruum fidei humains, quant ea quœ inter eos placuerunt, servare ? L. 1, ff. de Pactis.

(3) Vide Heiueccius, Elementajuris , no 774, note.

stipulation, l'une pour la chose, l'autre pour le prix, ce qui aurait d'ailleurs entravé ces négociations dans beaucoup de cas , attendu que la stipulation ne pouvait avoir lieu entre absents, rive per epislolas, rive per nunlium (5), ni être faite ou consentie par un sourd ou par un muet (g). Tandis que les contrais de vente et de louage n'exigeant que le seul consentement des parties sur la chose et le prix, rien n'empêche un sourd ou un muet de les former, ni de les faire par correspondance.

D'autres exceptions étaient fondées sur ce que la chose qui était la matière de la convention était livrée ou remise par la formation même du contrat , comme dans les quatre contrats réels qui ont une dénomination propre : le prêt de consommation, muluum, le prêt à usage, commodalum, et le dépôt et le gage.

62. Et toutes les affaires qui n'avaient pas une dénomination propre, mais dans lesquelles l'une des parties donnait ou faisait actuellement une chose pour que l'autre en donnât ou en fit une de son côté , formaient aussi de véritables engagements, quoique la formule de la stipulation n'eût point été observée. C'était cette exécution qui formait le contrat, le lien de droit, qui était la cause efficiente de l'obligation, qui donnait naissance à l'action civile contre l'autre partie , pour la forcer à exécuter de son côté la convention. Ces cas étaient innombrables; ils étaient néanmoins tous compris dans ces quatre combinaisons ou figures, do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias. L. 5, ff. de Prœscript. verb. vcl in fact. act.

L'action qui avait lieu dans ces cas n'avait pas une dénomination spéciale pour chaque espèce d'affaire , ainsi que dans presque tous les contrats qui avaient reçu un nom particulier du droit civil, comme l'achat et la vente, la location-conduclion, qui produisaient l'action empli velvendili, ïoeati vel conducti, selon celle des parties, de l'acheteur ou du vendeur, du locateur ou du locataire, qui agissait ; c'était une action générale, dite frœscriptis verbis , ainsi appelée

(4) Voyez Vinnius, Instit. tit. de Oblig. princip. (o) § 11, Inslit. de Inutil, stipul.

(G) lbid., § 7.