LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

promise tout entière par la manière dont ils avaient été interrogés et dont ils avaient répondu à la demande.

Mais Justinien a changé ce point par sa Novelle 99 , chapitre Ier, où il décide que ceux qui s'obligeraient à la môme dette alterna fidejussione, c'est-à-dire, suivant ce qui va être expliqué, en se rendant caution les uns des autres, ne seraient tenus individuellement pour le tout qu'autant qu'ils se seraient spécialement soumis chacun à payer le total (1) ; et que, dans ce cas, chacun d'eux serait bien tenu , il est vrai , in solidum , mais avec le bénéfice de division , c'est-à-dire avec le droit de forcer le créancier à diviser son action entre les débiteurs solvables et présents, par conséquent , au moyen de ce bénéfice , avec obligation seulement de supporter la part des insolvables et des absents, sauf leur recours tel que de droit. Ainsi, il leur a donné le bénéfice de division , que l'empereur Adrien avait introduit au profit des simples fidéjusseurs qui avaient cautionné la même personne et la même dette (2), bénéfice qui fut ensuite étendu à d'autres qui avaient répondu pour la dette d'autrui : comme ceux sur le mandat desquels on avait prêté de l'argent à quelqu'un , et ceux qui avaient promis par simple pacte de constitut de payer ce qu'un autre devait (5). Au surplus , les codébiteurs sur lesquels Justinien statue dans sa Novelle , pouvaient renoncer au bénéfice de division comme les fidéjusseurs de la même dette.

Cette Novelle, si elle doit être entendue comme statuant à l'égard des véritables débiteurs principaux et solidaires, connus sous la dénomination de rei promitlendi , ainsi que tout porte à le penser, aurait dérogé au droit ancien en deux points essentiels : 1° en ce que la faculté pour le créancier de demander le total à l'un ou à l'autre des débiteurs ne serait plus résultée , comme auparavant , de la seule forme de l'interrogation et de la réponse , mais bien seulement d'une convention spéciale à cet effet ; 2° en ce que , même avec cette convention , les divers débiteurs au-

raient encore eu le bénéfice de division , si , comme nous venons de le dire, ils n'y avaient pas renoncé.

Cujas , sur le titre du Code de Duobus reis slipulandi vel promitlendi, et sur cette IN ovelle 99, dit formellement que celte même Novelle doit être entendue en ce sens, avec cette double dérogation aux anciens principes , sans toutefois qu'elle ait dérogé au droit d'après lequel les diverses cautions d'une même dette sont tenues chacune in solidum , sauf le bénéfice de division , s'il y a lieu. Et Vinnius dit pareillement que, depuis cette Novelle, les codébiteurs ne sont tenus solidairement qu'autant que chacun d'eux s'est expressément soumis à payer le total de la dette , et qu'ils paraissent avoir le bénéfice de division , à moins qu'ils n'y aient renoncé. 11 cite à ce sujet l'opinion d'une foule d'auteurs ; mais il avoue que plusieurs interprètes plus modernes soutiennent que la Novelle a été mal entendue en ce qui concerne le bénéfice de division, que les docteurs ont voulu en faire dériver même en faveur des codébiteurs principaux solidaires : aussi, suivant ces interprètes, l'authentique hocila(i) a été mal à propos placée sous la seconde loi du titre du Code, de Duobus reis slipul. comme dérogeant à cette loi, laquelle n'accorde aucunement le bénéfice de division aux débiteurs principaux obligés solidairement, c'est-à-dire à ceux que l'on appelle rei promitlendi vel debendi. Selon eux , la Novelle ne statue point sur les conrei debendi aut promitlendi , mais seulement sur les cofidéjusseurs mutuels, de muluis fdejussoribus, c'est-à-dire sur ceux qui ont répondu pour la dette d'autrui en se rendant réciproquement caution les uns des autres, et auxquels le droit ancien n'attribuait point le bénéfice de division , ainsi que cela résulte de la loi 1 1 princip. ff. de Duob. reis slipul. Et à l'appui de cette interprétation , ils citent l'inscription grecque de la Novelle , reproduite en langue latine dans les premiers mots du chapitre Ier, ainsi conçus : Si quis enim alterna, fidejussione obligatos sumat ali-

(1) Toutefois, suivant l'opinion commune, la Novelle n'avait apporté aucun changement à l'obligation des colidéj usseurs d'une même dette, obligation qui était et qui est encore du total de la dette pour chacun d'eux , sauf le bénéfice de division. Vinnius , Instit. de Fidejicss., § 4.

(2) Voyez aux Instit. le § 4, de Fidejuss. et les LL. 26 et SI ,

g 1, (T. de Fidejuss. et mandat. — (3) L. ult. Cod. de Pecunia constiluta.

(4) Les authentiques sont des extraits des Novelles de Juslinien , faits par [menas, chancelier d'Âlaric , roi des Lombards. Elles sont en général suivies au barreau , dans le pays où le droit romain est encore en vigueur.

quos , expressions qui , suivant eux , ne s'appliquent qu'à ceux qui se sont rendus cofidéjusseurs les uns des autres pour l'obligation d'un tiers , et non à des codébiteurs principaux obligés solidairement pour eux-mêmes.

Mais Vinnius répond avec Cujasque les Grecs ont donné aussi la dénomination de fidéjusseurs mutuels aux débiteurs principaux solidaires , parce qu'en effet, disent ces auteurs , ils répondent les uns pour les autres mulua aul alterna fidejussione; et l'on trouve même ces expressions employées en ce sens dans la loi Yir uxori , 17, § ultim ff. Ad senalusc. velleianum.

Polluer, n° 270 de son Traité des Obligations, entend bien aussi ces mots alterna fidejussione obligalos sumal aliquos , i des codébiteurs solit daires qui se sont rendus caution l'un de l'au- * tre , et qui ont effectivement , dit-il , d'après i la Novelle 99 , le bénéfice de division ; mais i je ne vois pas , ajoute Pothier , qu'on la

< suive parmi nous : on n'accorde au débiteur t solidaire , qui est poursuivi pour le total , « d'autre bénéfice que celui de pouvoir requérir « la subrogation ou la cession des actions du

< créancier contre ses codébiteurs solidaires...» Enfin, Vinnius convient lui-même que le bénéfice de division n'a pas lieu entre commerçants obligés solidairement, et il dit qu'à leur égard la Novelle n'est pas applicable en ce point.

Nous n'étendrons pas plus loin celte discussion : quoi qu'il en soit, il est certain que , dans notre droit actuel, les débiteurs principaux solidaires, commerçants ou non commerçants , ne peuvent invoquer le bénéfice de division, et que le créancier peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut eboisir, et exiger de lui le total de la dette. (Art. 1205 )(i).

186. Ce bénéfice aujourd'hui appartient seulement aux diverses cautions qui onteautionné la même personne et la même dette , si toutefois encore elles n'y ont pas renoncé. (Art. 2026) (2). Mais il résulte de là que , dans notre droit , même hors le cas où l'obligation est indivisible , être tenu de toute la dette , aut in solidum, n'est pas la même chose qu'être tenu solidairement , puis-

que les débiteurs solidaires ne peuvent jamais faire prononcer la division, tandis que les cofidéjusseurs ont ce droit, s'il n'y ont pas renoncé.

Ainsi , deux personnes cautionnent la dette d'une troisième : ebacune d'elles doit le tout (art. 2025 ) (3) , sauf le bénélice de division, si elles n'y ont pas renoncé ; tandis que si elles s'étaient obligées principalement et conjointement, ebacune d'elles ne devrait que la moitié de la dette , à moins qu'elles ne se fussent obligées solidairement. Cette différence tient à ce que, par le cautionnement , chacun d'elles a répondu pour le débiteur, et par conséquent pour toute la dette. Mais comme cela a paru rigoureux, Ton a introduit le bénéfice de division, qui n'empêche pas , au surplus, que la caution qui le réclame ne doive supporter sa part dans l'insolvabilité de telle ou telle autre caution , existante au moment ou elle a fait prononcer la division (art. 2026 ) : elle est seulement affranchie des insolvabilités survenues depuis que cette division a eu lieu. (Ibid.) Et si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action , il ne peut revenir contre la division qu'il a faite, quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il l'a ainsi consentie, des cautions insolvables ( Art. 2027. )

Ainsi encore , dans le cas où deux personnes cautionnent purement et simplement, sans aucune restriction, l'obligation de deux autres qui se sont elles-mêmes obligées sans solidarité , les deux principaux obligés ne doivent bien chacun que leur part dans la dette , mais les cautions la doivent chacune en totalité ; car chacune d'elles a cautionné chacun des débiteurs , par conséquent toute la dette , puisque ces derniers la doivent à eux deux tout entière.

Mais ces cautions, si elles n'y ont pas d'ailleurs renoncé , ont le bénéfice de division comme si elles n'avaient cautionné qu'une seule et même personne ; car, dans l'un comme dans l'autre cas, c'est toujours la dette qu'elles ont cautionnée ; et si elles n'avaient cautionné spécialement que tel des débiteurs, elles ne répondraient que pour sa part, et avec le bénéfice de division, si elles n'y avaient pas renoncé.

Si elles avaient respectivement cautionné cha-

(1) Code de Hollande, ait. 1319.

(2) Ibid, art. 1874

(3) Code de Hollande, art. 1873,