LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LÀ PROPRIÉTÉ

pas seulement attribué à l'héritier l'action pour la réclamer, il lui aurait aussi réellement attribué la chose elle-même ; à plus forte raison si c'était un objet appartenant au défunt, dont un tiers aurait disposé sans son aveu , ou une chose que le défunt aurait remise en dépôt, prêtée ou louée, puisque la chose elle-même serait réellement in bonis defuneti, d'après la règle: Is qui aclionem habet ad rem recuperandam , ipsam rem habere videlur. L. 15, de Regul. juris.

Troisième exception : lorsqu'il s'agit de la dette alternative de choses, au choix du créancier, dont l'une est indivisible.

289. Si l'une des deux choses est réellement indivisible, et que le créancier la choisisse, l'obligation sera régie par les principes des obligations indivisibles, dont nous parlerons au paragraphe suivant. Mais alors ce n'est point une exception au principe de la division des dettes divisibles entre les héritiers du débiteur ; car une dette indivisible ne peut pas être présentée comme une exception à une règle qui lui est tout à fait étrangère. Et si le créancier choisit la chose divisible, il n'y a point non plus d'exception à la règle, puisqu'elle est applicable, dans toute son étendue. Aussi cette disposition, telle qu'elle est conçue, ne signifie réellement rien.

•Si l'on a eu en vue le cas où l'une des deux choses serait un corps certain , pour lequel opterait le créancier, et ce qui le prouverait assez, c'est que le dernier alinéa de l'art. 1221 ne donne, dans ce cas, l'action pour le tout que contre l'un des héritiers seulement , contre celui qui possède la chose duc, taudis que lorsque l'obligation est indivisible, chacun des héritiers, d'après l'article 1225, peut être poursuivi pour le total ; si, disons-nous , l'on a eu en vue le cas où l'une des deux choses comprises dans l'obligation alternative au choix du créancier est un corps certain , que le créancier choisit, il y a lieu simplement à appliquer ce qui vient d'être dit sur la deuxième exception, et ce n'était point la peine d'en faire la matière d'une troisième dans la loi, puisque c'est la même. Et si l'on a pensé au cas où l'une des deux choses serait indéterminée , comme un cheval en général , et que le créancier opterait pour celle chose , alors évidemment l'on se trouverait dans l'une des obligations dont traite le n° 5

de l'art. 1221, et dans lesquelles le dernier alinéa de cet article donne au créancier le droit de poursuivre chacun des héritiers pour le total , sauf le recours ; car il est clair que , à raison de la nature de la chose qui serait la matière de l'obligation, l'intention des contractants aurait été qu'elle ne pût s'acquitter pareillement. Quelque supposition que l'on fasse , il est impossible de justifier ni même d'expliquer cette disposition telle qu'elle est conçue ; et bien certainement on n'a pas dit ce que l'on a voulu dire.

En effet, pour que le payement ne puisse avoir lieu partiellement contre le gré du créancier lorsque l'obligation est alternative, il est indifférent que l'une des deux choses soit indivisible ou simplement un corps certain ou un objet indéterminé, ou bien qu'elles soient toutes deux divisibles ; et il est indifférent aussi que le choix soit au créancier, ou qu'il appartienne au débiteur : dans tous les cas , le payement ne pourra être fait partiellement malgré le créancier, parce qu'il pourrait arriver de cette manière qu'il reçût partie de l'une des deux choses et partie de l'autre, et on ne peut l'y contraindre; or, c'est uniquement ce qu'on a pu vouloir dire par cette disposition ; mais on y a mis des conditions qui ne sont point du tout nécessaires pour cela, et qui feraient que, prise à la lettre, elle n'aurait aucun sens, et serait même en contradiction avec une autre des dispositions du même article.

290. Ainsi, dans les obligations alternatives de choses même parfaitement divisibles , comme cent boisseaux de blé ou trois cents francs , si le débiteur a laissé , par exemple , deux héritiers", le créancier, quoique le choix leur appartint, n'est point forcé de recevoir de l'un d'eux partie de l'une des deux choses , si l'autre ne lui offre en même temps l'autre moitié de la même chose ; car il pourrait arriver ensuite que le cohéritier voudrait lui payer sa part dans l'autre objet, puisqu'il a tout autant le droit de choisir que son cohéritier. Or le créancier n'a pas stipulé deux moitiés de deux différentes choses , mais une en son entier; et les héritiers du débiteur, qui ne pouvaient le forcer à recevoir partie de l'une et partie de l'autre (ail. 1 191) (î), n'ayant absolu-

(1) Code de Hollande , ait. 1308.

ment que les droits de leur auteur, sous la seule modification relative à la division de la dette entre eux, ne le peuvent pas davantage; autrement la substance même de l'obligation serait altérée. Les héritiers doivent donc se concerter ; telle est la décision du jurisconsulte Paul dans la loi 85, § 4, Q. de Vcrb. oblig. ; de Dumoulin de Divid. et individ., § 2, n° 125 ; et de Pothier, des Oblig., n°315. En sorte, dit ce dernier, dans l'espèce d'une dette alternative d'une maison ou d'une somme de 10,000 fr., au choix du débiteur, que, i quand même le créancier aurait reçu volon- « tairement de l'un des héritiers la moitié de < l'une des deux choses, fula, la moitié de la « somme , ce payement ne recevrait sa perfec- « tion , même pour cette moitié , que lorsqu'on « lui aurait payé l'autre moitié ; et si par la suite « on lui donne la maison , il y aura lieu à la « répétition de ce qui a été payé en argent (i). i

Nous ferons toutefois observer que cette décision particulière de Pothier souffre quelque difficulté pour le cas où le créancier en recevant le payement n'a pas fait ses réserves que si l'autre héritier voulait ensuite lui payer la moitié de la maison, le payement de la moitié de la somme serait réputé non avenu. Car, puisque, suivant Pothier lui-même, le créancier n'était point obligé de recevoir ce payement tant que le cohéritier ne lui payait pas en même temps l'autre moitié de la même chose , en le recevant sans faire de réserve il paraît bien avoir consenti à la division quant à l'objet de l'obligation comme quant au payement lui-même. Il a dû penser que l'autre héritier avait aussi bien que son cohéritier le droit de choisir, et qu'ainsi cet héritier pourrait vouloir payer la moitié de la maison. C'était donc le cas de faire des réserves , et il ne nous semble pas qu'elles soient sous-entendues; pour pouvoir le dire avec fondement, il aurait fallu que le créancier eût été obligé de recevoir partie de la somme : or, suivant Pothier, il n'y était point tenu. Cet auteur donne même ce cas comme une des exceptions au principe de la divisibilité du payement des dettes divisibles de la part des héritiers du débiteur.

Du reste , la circonstance que , dans l'exemple

(1) Voyez aussi la loi 26, §§ 13 et 14, K. de Condict. indeb.

(2) Voyez à ce sujet la loi 3, Cod. Communia de légal, et

qu'il donne, l'une des deux choses de l'obligation alternative est une maison, est indifférente quant à notre principe ; ce principe n'est pas moins applicable quoique les deux choses soient parfaitement divisibles, et quoique, ainsi que nous l'avons dit, le choix appartienne au débiteur : dans tous les cas, le créancier ne peut être forcé de recevoir partie d'une chose et partie de l'autre; autrement la substance même de l'obligation serait altérée. Ce que le débiteur ne pouvait faire, ses héritiers ne le peuvent pas davantage, sauf la modification résultant du principe de la division de la dette entre eux. Us doivent donc s'accorder pour faire le payement de l'une des deux choses en son entier; s'ils ne s'accordent pas , le créancier doit les assigner pour voir dire qu'ils auront à s'accorder dans un délai qui sera fixé par le tribunal , sinon que le choix lui sera déféré , et s'ils ne s'accordent pas dans le délai , alors il pourra demander à chacun d'eux sa portion dans celle des choses qu'il aura choisie. Car faire décider la question par le sort , ainsi que cela se pratiquait dans des cas semblables en droit romain (2), n'est pas un usage suivi dans notre législation ; et cependant il faut lever l'obstacle.

Si le choix appartenait au créancier par le contrat , il est clair aussi qu'il ne pourrait demander à chacun des héritiers que sa part dans l'une des deux choses même divisibles ; et s'il avait reçu partie de l'une d'elles , soit sur sa demande, soit de gré à gré , il ne serait plus reçu à demander ensuite à l'autre héritier partie de l'autre chose, en offrant de rendre ce qu'il aurait reçu : son choix serait consommé ; à plus forte raison , s'il n'offrait pas de restituer ce qu'il a reçu , puisqu'il n'a pas droit à deux moitiés de choses différentes , quoique le choix lui ait été réservé , mais à une seule.

Enfin , si c'était lui qui fût mort laissant deux héritiers, quoique le choix appartînt au débiteur, celui-ci ne pourrait payer à l'un d'eux une partie de l'une des deux choses , et à l'autre une partie de l'autre chose, à moins qu'ils n'y consentissent ; car autrement l'obligation serait dénaturée. Ces héritiers d'ailleurs peuvent avoir intérêt à avoir une chose entière , pour la faire entrer dans la

fideicomm.; le § 23 , Instit. de Légal.} L. 24, § 17, ff. de Fidéicom. liber t.; et L. 14, ff. de Judiciis. Voyez aussi Vinuius, Select, quœst. lib. I, quœst. 33.