LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

point encore exercée, se propose de former sa demande : alors , dit cet auteur, ils doivent s'accorder pour faire la délivrance du droit , c'està-dire consentir tous à ce que le stipulant exerce la servitude (1) : s'ils ne s'accordent pas, chacun peut être poursuivi pour le tout , puisque la chose n'est pas susceptible de parties ; mais celui qui serait attaqué seul aurait le droit d'appeler en cause ses cohéritiers, et le demandeur, s'il tenait à avoir la servitude , plutôt que les dommagesintérêts , aurait même intérêt à les y mettre , afin que le jugement fût obligatoire pour eux , dans le cas où le fonds viendrait à leur échoir par le partage ou une licitalion ; car autrement ils pourraient prétendre , en vertu de l'art. 885 du Code civil et 474 du Code de procédure , combinés , qu'ils n'ont été parties ni présentes ni représentées dans l'instance, et en conséquence qu'ils sont en droit de former tierce opposition au jugement.

Au reste , ceux des cohéritiers mis en cause ou intervenants qui déclareraient ne point s'opposer à l'exercice de la servitude , ne devraient être condamnés à aucuns dommages-intérêts , ni frais ; car, disent Dumoulin et Polhicr sur ce cas, eelui qui offre n'est pas en demeure.

Toutefois ils modifient leur décision dans le cas où il y aurait une peine stipulée pour défaut d'exécution de la promesse : alors la contravention d'un seul ferait encourir la peine à tous : au contrevenant pour le tout , et aux autres pour leur part, sauf leur recours. Ces derniers en seraient tenus lanquam ex eventu condilionis ; et telle est la disposition de l'art. 1252 (2). Nous reviendrons sur ce point.

511. Enfin sur la quatrième hypothèse , celle où l'obligation indivisible à raison du rapport sous lequel elle a été considérée n'est plus susceptible d'exécution de la part des héritiers du débiteur, on peut donner pour exemple le cas où celui-ci s'était chargé d'un mandat qui ne pouvait être rempli utilement pour le mandant, que dans un certain temps qu'il a laissé passer sans exécuter le mandat; le cas aussi où un architecte ou un artiste dont le talent particulier avait été

la considération principale du contrat a été en demeure d'exécuter son engagement, qui en effet n'a point été exécuté.

Dans ces cas , et autres analogues , si l'on s'attache aux dispositions des articles 1247 , 1222 et 1225 (5) combinés , le créancier peut poursuivre pour le total chacun des héritiers du débiteur ; mais aussi , en rapprochant de ces mêmes articles l'art. 1225 , l'héritier poursuivi pour le tout a le droit de mettre en cause ses cohéritiers , non pas uniquement à raison de la garantie qui lui serait due , et pour faire statuer sur cette garantie dans la même instance , car tel n'est pas le sens de cet article , mais pour faire diviser entre eux et lui la condamnation aux dommages-intérêts , seule chose à laquelle, dans l'espèce , puisse prétendre le créancier. L'héritier poursuivi n'est pas en effet le seul qui, à raison de la nature de la dette, puisse l'acquitter ; il ne le peut pas plus que les autres , ce qui rend par conséquent applicable la disposition principale de cet article.

Que si le créancier, se fondant sur ce que l'obligation dont il s'agit dans ces cas se trouve comprise dans le n° 5 de l'art. 1221 , prétendait avoir le droit de poursuivre chacun des héritiers pour le tout , sans que l'héritier poursuivi pût mettre en cause ses cohéritiers pour faire diviser la condamnation aux dommages-intérêts , attendu que cet article ne consacre point celle faculté , on lui répondrait par ce qui a été dit sur ce point au paragraphe précédent , et qu'il est inutile de répéter ici.

Enfin, si les héritiers eux-mêmes soutenaient, comme ils l'auraient pu assurément dans les anciens principes, qu'ayant succédé au défunt seulement chacun pour une part, ils ne doivent pouvoir être poursuivis chacun que pour celte part, on leur dirait que le Code, en ce point , a évidemment modifié le droit ancien. L'art 1221 ne permet pas en effet le moindre doute à ce sujet ; car il est bien certain que les obligations maintenant en question sont renfermées dans celles dont parle le n° 5 de cet article , et ce sont d'ailleurs les mêmes que celles que l'article 1218 qualifie indivisibles; or, dans les obli-

(1) T'oye: les lois 2, fl". de Servit., cl lt), (T. Commun, preedior, tam. urb, <i>wm rvst.

i'2) Cu.le de Hollande, art. 1346.

(3) li.id., art. 1332; 1337 cl 1333.

galions indivisibles , chacun des débiteurs ou chacun des héritiers du débiteur, peut être poursuivi pour le tout , et il doit même être condamné pour le total s'il n'use pas de la faculté accordée par l'art. 1225.

512. Voyons maintenant les effets de l'obligation indivisible par rapport aux divers créanciers , ou aux divers héritiers du créancier.

Suivant l'art. 122i (î), < chaque héritier du î créancier peut exiger en totalité l'exécution de « l'obligation indivisible.

« 11 ne peut seul faire la remise delà totalité de i la dette; il ne peut recevoir seul le prix au lieu « de la chose. Si l'un des héritiers a seul remis « la dette ou reçu le prix de la chose , son co- « héritier ne peut demander la chose indivisible « qu'en tenant compte de la portion du cohéritier « qui a fait la remise ou qui a reçu le prix, t

On sent qu'il en est de même , dans tous ces cas, à l'égard de l'obligation indivisible contractée au profit de plusieurs personnes originairement, par exemple , s'il a été promis une servitude à deux copropriétaires du même fonds.

515. Mais si, par suite de l'inexécution in specie de l'obligation indivisible, cette obligation se convertit en dommages-intérêts, le demandeur ne peut prétendre qu'à sa part dans la somme. L. 25, § 9, if. Familiœ ereisc. Par exemple, s'il est copropriétaire pour les trois quarts de l'immeuble au profit duquel un droit de servitude a été promis, et qu'il se contente des dommagesintérêts , ou qu'il soit forcé de s'en contenter parce que le fonds sur lequel la servitude a été promise n'appartiendrait pas au débiteur, il n'a droit qu'aux trois quarts de la somme à laquelle serait estimée l'indemnité.

11 en serait de même s'il traitait de gré à gré de la servitude; mais cet arrangement , non plus que la remise de la servitude , ne devant point préjudicier aux droits du copropriétaire ou cohéritier, celui-ci pourrait encore la réclamer, si clic avait été promise sur un fonds appartenant au débiteur.