LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

au tome IV, n° 490 , et au tome V, n° 472. En sorte qu'il n'y a plus de différence à faire maintenant entre le cas de la simple promesse d'une servitude non encore exercée ou livrée d'une manière quelconque , et le cas d'une servitude imposée par une quasi-tradition , délivrance ou exercice du droit, entre la servitude tanlum promissam , et la servitude impositam seu conslilulam. Dans tous les cas la servitude affecte le fonds dès qu'elle a été valablement consentie. D'où il suit que l'héritier auquel est échu l'immeuble l'a reçu du défunt avec le droit de servitude , et que le cohéritier n'a eu aucun droit quant à la promesse relative à cette même servitude. Le droit du défunt n'était point un simple droit de créance , comme il l'était dans les anciens principes tant que la servitude n'était point encore imposée sur le fonds par une tradition quelconque ; c'était un droit réel , faisant partie de son droit de propriété sur son immeuble, et c'est uniquement ce qu'il a transmis ; mais il ne l'a transmis qu'à celui à qui ce même immeuble est échu par le partage ou la Iicitation.

Il en eût été de même dans notre ancienne jurisprudence si la servitude eût déjà été exercée parle défunt ; il eût transmis à ses héritiers, non pas une simple créance quant à cet objet, mais son fonds avec le droit de servitude qui s'y trouvait attaché ; car le principe de l'art. 885 existait aussi dans notre ancienne jurisprudence.

Mais, et c'est dans cette hypothèse que raisonnait Dumoulin, si la servitude eût simplement été promise au défunt, si elle lui eût simplement été due, si elle n'avait point encore été exercée au moment de sa mort, en un mot, si elle ne fût pas encore devenue une qualité de son fonds , son droit n'eût été qu'une simple créance ; et la remise de cette créance au débiteur par l'un de ses héritiers n'eût pas empêché sans doute le cohéritier d'exercer l'action pour le tout, à cause de l'indivisibilité de la chose, mais il ne l'eût pu qu'à la charge de tenir compte au débiteur de la portion de son cohéritier dans l'estimation du droit, sauf à s'en faire faire raison à son tour par celui-ci sur l'action de partage, ce dernier profitant de la servitude comme s'il n'en eût pas été fait remise.

Au lieu qu'aujourd'hui , quand bien même la

servitude n'aurait pas été exercée avant la mort du créancier , nous soutenons que celui de ses héritiers à qui le fonds est échu pourrait la réclamer, sans être obligé pour cela de rien rembourser au tiers à raison de la remise faite par son cohéritier. La disposition de l'art. 1224 , relative au remboursement , ne serait point applicable à ce cas; l'art. 885 s'y opposerait, sauf au tiers à intervenir dans le partage pour la conservation de ses intérêts, et sauf aussi, s'il y avait lieu, son recours contre celui qui lui a fait remise de la servitude, dont il serait forcé de souffrir l'exercice.

Ce remboursement ne pourrait être exigé que dans le cas où l'héritier étranger à la remise exercerait l'action relative à la servitude avant le partage de la succession ; alors nous croyons en effet qu'il devrait tenir compte au débiteur de la portion du cohéritier dans l'estimation de cette servitude , eu égard à la part cîe celui-ci dans le fonds commun; sauf à se faire faire raison à son tour par ce dernier du montant de ce qu'il aurait été forcé de débourser à ce sujet. On ne s'attacherait pas, du reste, nécessairement au prix qu'aurait payé le débiteur pour se faire tenir quitte, si ce prix était trop élevé ; on ferait l'estimation en raison de la plus value que la servitude donnerait au fonds dominant , et non en raison de la dépréciation qu'elle causerait à l'immeuble assujetti. Car c'est cette plus value seulement qui est relative à l'héritier ou copropriétaire qui veut la servitude pour le fonds commun.

Et ce n'est pas seulement dans les cas de servitude due à une personne qui a laissé plusieurs héritiers qu'est applicable la disposition de notre art. 1224, dans la faculté qu'il accorde à l'un de ces héritiers d'exiger la chose indivisible, nonobstant la remise faite parle cohéritier de son droit dans cette chose , ou la décharge qu'il a donnée au débiteur moyennant un prix ; elle s'applique aussi aux cas où l'obligation est de faire quelque chose considérée comme indivisible par les contractants , tel qu'un théâtre , une maison , ainsi qu'aux obligations de donner un corps certain ou indéterminé non susceptible de division naturelle, comme tel cheval ou un cheval en général. Mais dans quel sens est-elle applicable ? C'est, comme le dit l'article, à la charge pour l'héritier qui réclame l'exécution de l'obligation , de tenir compte au débiteur de la portion du cohéritier

qui lui a fait la remise ou qui a reçu le prix : c'est-à-dire qu'il pourra demander que le théâtre ou la maison soit construit, ou que le cheval soit livré, enfin qu'il ait dans l'objet une part en proportion de sa part héréditaire , et le débiteur le surplus , comme remplaçant l'héritier qui lui en a fait la remise. La communauté qui aurait existé entre les héritiers , existera entre l'un d'eux et le débiteur, et voilà tout. C'est ainsi qu'on tiendra compte à ce dernier de la portion du cohéritier qui a fait la remise ou reçu le prix ; mais il n'y aura point de somme à lui compter pour cette portion ; sauf le cas d'arrangements entre les parties.

516. Quant à la prescription en matière d'obligations ou de droits indivisibles, nous en avons parlé plus haut, n°s266 et suivant.

SECTION VI