LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

principale, mais c'est avec faculté pour le débiteur de s'en libérer parle payement delà somme convenue.

A ce sujet nous avons cité la loi 44 , § 6 , ff. de Oblig. clact., où le jurisconsulte Paul établitclairement celte doctrine, adoptée par Polluer dans son Traité des Obligations , n° 341. Sed si navemfieri stipulatussum, dit ce texte, et si non feccris, ccnlum : vidcndum est ulrum duœ stipulationcs sint , pura , et conditionalis , et existais sequentis condilio , non lollal priorem ; an vero transférai in se , et quasi novalio prions pat? quod magis verum est.

Le jurisconsulte se demande si la stipulation de la somme , faite pour le cas où le navire ne serait pas construit , ne doit pas être considérée comme une obligation secondaire et conditionnelle, qui ne porterait aucune atteinte à l'obligation relative à la construction du navire (ce qui était en général , dans le droit romain , comme dans notre droit, le caractère prédominant de l'obligation pénale) ; ou bien si celte obligation de construire le navire n'a pas été, dans l'intention des parties, transformée, quasi novatione, en celle qui a pour objet les cent , au cas où le navire ne serait pas construit? et il décide en ce dernier sens. Il parle d'une sorte de novation, quasi novalio, et non d'une novation proprement dite, parce que l'obligation de consiruire le navire n'a préexisté que d'un instant de raison celle relative à la somme : tandis que la novation ordinaire est l'extinction d'une obligation existante depuis plus ou moins de temps , par la substitution d'une nouvelle, qui l'efface en la remplaçant. Aussi y aurait-il eu moins de doute s'il y avait eu deux actes : on aurait facilement vu une novalion à l'époque où Paul écrivait. Dans notre droit, où l'on a suivi la décision de Juslinien , qui a voulu que la novation ne pût jamais se présumer (i), il y aurait également moins de difficulté dans le cas de deux conventions , mais toutefois en sens contraire; c'est-à-dire qu'il faudrait, pour qu'il y eût novation , que la volonté de l'opérer résultât clairement dunouvel acte. (Art. 1275) (2). Mais nous raisonnons dans l'hypotbèse d'une même convention , et dans ce cas la question présente plus de difficulté. A cet égard, et ainsi que nous

l'avons dit à l'endroit précité, lorsque l'intention des parties ne se montrera pas clairement parles ternies de l'acte, alors la nature de l'objet de l'engagement pourra servir à l'interprétation de la volonté des contractants; et, en général, dans les obligations de faire quelque chose, comme le créancier savait qu'il ne pourrait contraindre le débiteur à la faire , et que celui-ci savait aussi qu'il ne pourrait être condamné qu'à des dommages-intérêts en cas d'inexécution ; on devra incliner à penser que l'on a entendu convenir d'une indemnité pour tenir lieu de l'obligation principale, quoiqu'elle pût être exécutée par un tiers ; et à plus forte raison dans le cas où elle consisterait dans un fait personnel à l'obligé, puisque , dans cette dernière hypothèse , lors même que la clause serait vraiment pénale , le créancier serait obligé de se contenter de la peine, ainsi que nous le démontrerons bientôt. 11 en serait de même en général aussi dans les obligations de ne pas faire, surtout dans celles de cette espèce où le créancier ne pourrait faire détruire ce qui aurait été fait en contravention à l'engagement, parce que cela ne serait pas possible. Mais dans les obligations de donner , on devrait au contraire incliner à ne pas voir une obligation facultative dans la clause , surtout lorsqu'il s'agirait d'une chose que le créancier pourrait facilement se faire remettre manu militari, comme un fonds , une maison. Dans ce cas il a dû plus facilement compter sur les moyens ordinaires d'exécution, et par conséquent avoir moins voulu se contenter de la somme, à la place de la chose qui fait la matière de l'obligation ; il sera plus facilement censé n'avoir pas voulu porter atteint© à l'obligation principale par la clause, mais avoir voulu seulement la stipuler dans l'esprit d'une clause pénale, pour que le débiteur fût plus porté, par la crainte de la peine , à exécuter l'engagement suivant sa teneur.

525. Il n'y aurait pas de difficulté dans le cas du § 0 de la même loi 44, (î. de Oblig. et acl., où le jurisconsulte Paul suppose qu'une stipulation a été faite en ces termes : Si ita slipulalus sim :

SI FC.NDUM NON DEDEBIS , CENTUM DARE SPONDES?

Solacentum in slipulatione sunt, in cxsolutione

(1) Loi dernière, au Code, de Novalionibus.

(2) Code de Hollande , art. 14j1.

funclus, et où il décide qu'il n'y a que la somme de comprise dans l'obligation ; que le fonds peut seulement servir à l'extinction de la dette. Car, dans cette espèce , il n'y a réellement qu'une obligation , au lieu que dans le cas de la clause pénale il y en a deux : une principale ou primitive, l'autre secondaire et conditionnelle. Dans l'espèce de cette loi, le créancier ne peut demander que la somme seulement; mais le débiteur a la faculté de livrer le fonds pour se dispenser de payer cette somme , et même pour s'empêcher de la devoir. Son obligation quant à la somme est conditionnelle, c'est-à-dire pour le cas où il ne livrerait pas le fonds. Et comme ce fonds n'est point compris dans l'obligation , qu'il ne figure dans la convention que comme élément de la condition , sa perte arrivée même par cas fortuit et avant que le débiteur fût en demeure , par exemple , par le débordement d'un fleuve , ne dispenserait point celui-ci de payer la somme. Au lieu que si c'était le fonds lui-même qui fût l'objet de l'obligation , et la somme in solutione tanlum, la perte du fonds entraînerait absolument l'extinction de la dette. Tel serait le cas où un testateur aurait dit : Jelcgue à Paul mon fonds, mais mon héritier fourra payer à la place la somme de 10,000 francs. Tel serait aussi le cas où une convention porterait : Je m'oblige à vous livrer ma maison, mais je pourrai me libérer par le payement de 10,000 francs. Dans ces cas l'obligation ne serait point alternative, elle serait simplement du nombre de celles qu'on appelle facultatives, à moins qu'il ne résultât de l'ensemble de l'acte et des diverses circonstances de la cause, que le disposant ou les contractants ont, au contraire, entendu faire le legs ou la convention sous une alternative : alors la perte du fonds ou de la maison ne dispenserait pas de payer la somme. (Art. 1195) (î).

524. En cela l'obligation alternative diffère grandement aussi de l'obligation avec clause pénale : dans la première , les deux eboses sont comprises d'une manière principale , et il faut qu'elles périssent toutes deux par cas fortuit pour que le débiteur soit libéré. Au lieu que dans la dernière , la chose ou la somme qui fait la matière

de la clause pénale , ou de la peine , n'est comprise dans la convention que d'une manière secondaire, et condition nellement , c'est-à-dire seulement pour le cas où l'obligation principale ne serait pas remplie , et pour tenir lieu des dommagesintérêts , si elle ne peut plus l'être , ou si le créancier ne l'exige pas; or il n'est point dû de dommages-intérêts lorsque le débiteur n'a manqué de remplir son engagement que par suite d'une force majeure (art. 1148) (-2) ; par conséquent la perte par cas fortuit de la chose duc principalement libérerait le débiteur , même à l'égard de la chose promise à titre de peine , quoique cette chose existât encore.

525. La loi 122, § 2 , ff . de Verb. oblig. nous offre l'exemple d'une véritable obligation avec clause pénale. Dans l'espèce de celte loi , Sempronius a donné à Titius un esclave pour l'affranchir, et il a stipulé de lui , à titre de peine , une certaine somme pour le cas où il n'affranchirait pas l'esclave. Le jurisconsulte Sccevola se demande si Sempronius peut agir pour l'affranchissement , et le faire opérer par les voies de droit , ou bien s'il doit se borner à demander la peine qu'il a stipulée pour le cas où l'esclave ne serait pas affranchi ; et Sccevola décide que Sempronius peut poursuivre l'affranchissement par les voies de droit ; ce qui est clairement reconnaître que la stipulation de la peine n'a porté aucune atteinte à la convention principale ou primitive, qui avait pour objet l'affranchissement de l'esclave donné.

526. La loi 71 princip. ff. Pro socio présente pareillement l'exemple d'un cas où la stipulation n'a nullement non plus changé l'obligation principale. Dans l'espèce de ce texte , deux individus s'associent pour enseigner les belles-lettres; par leurs conventions ils règlent tout ce que chacun devra mettre en commun et faire ou s'abstenir de faire ; et ils terminent leur acte en stipulant chacun l'un de l'autre que tout ce qui a été convenu serait exécuté suivant la teneur des conventions, et que, dans le cas où il y serait contrevenu, le contrevenant payera à l'autre la somme de vingt mille sesterces : Hœc quœ supra scripta sunt ea ita dariypZeri, neque adversus eafieri : si ea ita

(1) Code de Hollande, ait. 1311.

(2) Code de Hollande, ail. 1201.