LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ
vention , pour la preuve de la vente , et pour en assurer plus pleinement les effets et l'exécution, en un mot , pour leur sûreté réciproque ?
Vinnius, expliquant la décision de Justinien dans la loi 17 précilée , sur le passage des Inslilutes qui la rappelle, enseigne que la vente est faite in scriplis, et en conséquence que le consentement est suspendu jusqu'à la perfection de l'acte, non-seulement lorsque les parties sont expressément convenues qu'il n'y aurait de contrat que dès qu'il y aurait un acte parfait pour le constater (ce qui ne souffre aucune difficulté) , mais encore lorsqu'elles en sont tacitement convenues. Et suivant lui, ainsi que selon plusieurs docteurs qu'il cite, elles en sont tacitement convenues toutes les fois qu'elles sont simplement convenues qu'elles traitaient par écrit , ou que leur contralserait par écrit : Ul in scriplis conlraherelur, vcl quod idem valet, si ab inilio placueril conlraclumin scriplis fieri. Delà , dit-il, si, dans le moment même de la convention, ou un peu auparavant, les parties ou l'une d'elles ont demandé du papier ou une plume pour passer acte , ou si elles ont parlé d'aller chez le notaire pour le même objet, elles sont censées avoir voulu traiter par écrit, in scriplis, et avoir, en conséquence, entendu mettre à leur convention la condition qu'elle ne serait parfaite que par la rédaction de l'acte, et que jusque-là leur consentement sur les effets du traité serait en suspens.
Celte opinion a été confirmée par plusieurs décisions de cours souveraines , suivant le témoignage du président Favre, qui les cite dans son Code, lit., de Testibus, de fin. 23, et de Fide inslrum., de fin. 14; quoique quelques auteurs, notamment Sallicétus, sur la loi 17 au Code, de Fide inslrum. précitée , aient été d'avis contraire, prétendant que ce n'est qu'une réserve formelle dans l'esprit de cette loi , qui suspend le consentement.
Polhier dit pareillement que lorsqu'il y a un acte sous signatures privées d'un marché qui n'a pas reçu sa perfection entière par les signatures de toutes les personnes exprimées dans l'acte , quelqu'une d'entre elles s'étant retirée sans signer, celles qui ont signé peuvent même se dédire, comme celle qui n'a pas voulu le faire, parce qu'elles sont admises à dire qu'en dressant ou faisant dresser cet acte, elles ont eu l'intention
de faire dépendre leur convention de sa perfection. Et il cite à cet égard un arrêt du lo décembre 1654 , rapporté par Soeffe, tom. I, cent. 4, n° 75.
Du reste, Vinnius ajoute, ainsi que Polhier, que si , en faisant une convention , l'on dit simplement qu'il en sera dressé un acte, l'on ne doit pas conclure de là que les parties n'ont entendu traiter que par écrit , ut conlraclus in scriplis fieret, mais bien plutôt qu'elles ont eu en vue, en parlant d'un acte, d'assurer l'existence de la convention et de la constater : sed polius, ul sine scriplura inilus perfeclusque conlraclus ad fuluxam rei memoriam describerelur.
Il dit enfin que , dans le doute sur l'intention des parties , il est à croire que l'acte dont on a parlé a eu plutôt pour objet la preuve de la convention que sa perfection , puisque , de sa nature, le contrat pouvait avoir effet sans l'écriture, et que les parties sont plutôt censées vouloir traiter d'après les principes du droit commun, que d'après un droit spécial, tel que celui qu'a établi Justinien par sa constitution , ou loi 17 précilée.
D'après cette théorie, que nous adoptons pleinement , nous sommes porté à penser que, dans le cas où deux personnes ont traité purement et simplement du prix d'un immeuble, et de tout ce qui est relatif à la vente , il y a contrat parfait , nonobstant la convention sous-entendue ou exprimée qu'il en sera ultérieurement passé acte à la réquisition de l'une d'elles, ou simplement qu'il en sera passé acte : en conséquence, que le serment peut être déféré à celui qui ne voudrait pas exécuter.
Mais nous pensons aussi que si, dans le cours du traité, les parties ou l'une d'elles parlent d'écrire de suite leur convention, ou d'aller de suite chez le notaire, le contrat n'est parfait que par l'acte lui-même, qui se trouverait faire partie intégrante du consentement, quand bien même elles seraient tombées d'accord sur toutes les conditions de la vente au moment où elles parlent d'écrire l'acte où d'aller chez le notaire.
Enfin , si des arrhes ont été données dans une convention verbale par laquelle on était d'accord sur la chose et le prix , on doit considérer celte convention moins comme un contrat parfait et complet, que comme une promesse sous une con-
dition résolutoire, dont chacune des parties peut se dédire en perdant les arrhes : celle qui les a données , en tant quelle ne peut plus les réclamer ; celle qui les a reçues, en les restituant au double (art. 1590) (1) ; et cela, soit que les parties fussent convenues de passer acte de suite ou ultérieurement, soit qu'il n'ait rien été dit à ce sujet. C'est là une promesse de vendre ou traiter, plutôt qu'une vente parfaite et définitivement arrêtée : les arrhes ont été données et reçues pour lier les parties , qui n'avaient point encore d'acte , mais pour les lier par la crainte seulement de les perdre : par conséquent , ces arrhes étaient considérées par elles comme le prix du dédit.
88. Ainsi que nous l'avons dit, on divise encore les contrats en solennels ou authentiques, et en non solennels.
Les premiers sont les contrats qui ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits par acte passé devant officiers publics compétents, et avec toutes les solennités requises (art. 4517) (2) : tels sont les actes portant donation entre-vifs, les contrats de mariage et les conventions d'hypothèque. (Article 931, 4594 et 2127) (5).
Les formalités, dans ces cas, ne sont pas seulement exigées pour la preuve, elles le sont aussi ad soUmnitaltm, ou, si l'on veut, la loi ne reconnaît la preuve du contrat que dans l'emploi de ces mêmes formalités, qui d'après, cela, sont essentielles, et ne peuvent être suppléées par aucune autre espèce de preuve , pas même par l'aveu de la partie adverse , ni par son refus de prêter le serment qui lui serait déféré par l'autre. C'est à ces cas que s'applique l'adage : Frustra probalur quod probatum non relevât.
89. Mais la plupart des contrats n'ont pas besoin d'être constatés par des actes authentiques ; la loi même ne les a assujettis à aucune formalité particulière ; elle ne demande à leur égard que la preuve de leur existence, et celte preuve peut être fournie de l'une des manières qu'elle auto-
rise, par l'écriture, par témoins , par des présomptions , par l'aveu de la partie et par le serment ; toutefois, selon les distinctions et restrictions qu'elle a cru devoir apporter à cette règle générale , et que nous développerons dans la suite.
90. L'article 1107 (4) porte que : 1 Les conc trats, soit qu'ils aient une dénomination propre, « soit qu'ils n'en aient pas , sont soumis à des c règles générales, qui sont l'objet du présent
< titre.
« Les règles particulières à certains contrats « sont établies sous les litres relatifs à chacun
< d'eux, et les règles particulières aux transac-
< tions commerciales sont établies par les lois t relatives au commerce. >
Ainsi, le Code reconnaît qu'il y a des contrats quin'ontpas de dénomination propre, et d'autres qui en ont une ; c'est donc encore une division des contrats , en contrats nommés et en contrats innommés, pour nous servir du langage des docteurs.
91. Pothier dit néanmoins que celte division, exacte dans les principes du droit romain , n'a pas lieu parmi nous (5). Cela est vrai en ce sens que les actions n'ayant pas chez nous , comme dans cette législation, de dénominations spéciales, du moins dans la pratique , il n'y a en effet aucune différence, sous ce rapport, entre ces divers contrats; car, de quelque manière que l'action soit qualifiée, si la prétention est bien fondée, elle sera ou devra être couronnée du succès : il suffira pour cela d'expliquer clairement dans la demande quel en est l'objet, et les motifs sur lesquels elle est fondée. Tandis que dans le droit romain antérieur à Constantin, qui a abrogé les formules des actions (g), il fallait, pour réussir dans la demande, que l'espèce d'action que l'on intentait fût bien celle qui s'appliquait à l'espèce d'affaire qui avait eu lieu , et que celle action fût conçue selon la formule qui lui était propre. Aussi, le jurisconsulte Paul, dans la
(1) Code de Hollande, art. 1500. chez nous l'on ne distingue point les pactes des contrats,
(2) Ibid., art. 190o. puisque cette division, dans le droit romain, ne comprenait
(3) lbid., art. 1919, 1724, 202 et 1217. que des contrats.
[■i) ll)id., art. 13oo. (G) Par sa constitution qui est la loi Ire au Code de For-
(S) Cette observation, au reste, ne peut être fondée sur ce que mulis et impelralionibus actionum sublutis.
