LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

pénale avait clé insérée dans l'acte même qui renferme celle obligation nulle ou illicite; car on ne peut confirmer valablement une semblable obligation, ni en assurer d'aucune manière l'exécution ; or la clause pénale n'a pas d'autre objet. Et il faut se rappeler ce que nous avons dit plusieurs fois (i), que la condition ne tient pas lieu de cause à l'obligation ; par conséquent la clause pénale jointe, sous la forme d'une condition, à une obligation réellement dépourvue de cause, ou une obligation pénale consentieaprèscouppourassurer l'exécution d'une pareille obligation, est nulle elle-même, comme convenue pour assurer l'effet d'un consentement qui n'est point obligatoire.

555. Au reste, dans les cas où le premier acte pouvait être confirmé, il importe de distinguer la manière dont le second a étéconçu, de voir s'il contient réellement une confirmation du premier, ou s'il se borne simplement à la promesse d'une peine pour le cas où le débiteur ne l'exécuterait pas.

Dans la première hypothèse, le créancier a le choix de s'en tenir au second acte, en renonçant à la peine, ou de demander la peine, en renonçant au bénéfice résultant de la ratification du premier acte ; mais, en principe, il est obligé d'opter conformément à l'art. 1229 (-2), deuxième disposition , que nous allons bientôt expliquer, et conformément aussi à la loi 10. § 1, ff. de Partis (5) ; sauf toutefois ce que nous dirons pour le cas où il aurait en même temps le droit de conserver ce que lui a procuré le premier acte, et qu'il posséderait, et de demander aussi la peine, parce que telle aurait été l'intention des parties en passant le second acte, voulant, parla stipulation de cette peine, non-seulement maintenir les choses dans leur étal actuel, mais encore prévenir un procès. Mais pour que le second acte soit un acte de confirmation ou de ratification, il faut qu'il réunisse les conditions voulues pas l'article 1558 (4), c'est-à-dire que l'on y trouve la substance de l'obligation confirmée, la mention du motif de faction en rescision ou en nullité, et l'intention de réparer le vice sur lequel celle action était fondée.

Au lieu que si ce second acte ne réunit pas

(1) Supra , ii° 26 , et lome précédent , n° 360.

(2) Code de Hollande, art. 1343.

(3) Potliier, des Obligations.

toutes ces conditions, exigées pour prévenir les surprises, s'il se borne simplement à la promesse d'une peine, faite par le débiteur pour le cas où il reviendrait contre l'acte en date de tel jour..., qu'il a déjà exécuté , ou pour le cas où il se refuserait à l'exécuter si cela n'a pas encore eu lieu, alors cet acte n'est point un acte confirmalif proprement dit, d'après l'art. 1558, parce qu'il ne fait pas mention du motif de l'action en nullité dont était entachée la première obligation , ni de la substance même de cette obligation ; il est valable, sans doute, mais comme contenant une obligation pénale : en conséquence, le créancier n'a pas le choix, comme dans le cas précédent ; il ne peut demander que la peine, si le débiteur se refuse à exécuter la première obligation , ou revient contre, l'ayant exécutée en état d'incapacité ou pendant la violence, ou avant la découverte du dol ou de l'erreur.

Deuxième règle : La nullité de la clause pénale n'entraîne pas la nullité de l'obligation principale.

554. L'accessoire ne peut subsister sans principal, mais le principal peut très-bien subsister sans l'accessoire : d'où il suit que la nullité de la clause pénale n'entraîne point la nullité de l'obligation principale. (Art. 1227) (5).

Si donc l'objet de la clause pénale n'est point dans le commerce, ou avait cessé d'y être, ou si c'est un fait impossible, contraire aux lois ou aux bonnes mœurs, cette clause sera réputée non avenue, mais l'obligation principale n'en aura pas moins son effet, si d'ailleurs elle est valable par elle-même. C'est le cas de la règle : Utile per inutile non vilialur.

De là , si l'objet de la clause pénale est un cheval qui se trouvait mort au moment de la convention , la clause pénale est bien nulle , mais l'obligation principale n'en reste pas moins valable : c'est comme si elle avait été contractée purement et simplement.

Telle est aussi la décision des lois romaines : Si slipulatus fuero te sisti (in judicio), et msi

STETERIS, HIPPOCE.NTAURLM D.VRI? Proinde ttîl ùt-

(4) Code de Hollande, art. 1929.

{5) Ibid.,arl. 1841.

que te sisli solummodo slipulalus esscm. L. 97, princip., ff. de Yerb. oblkj.

Troisième règle: Le créancier, au lieu de demander la peine, peut poursuivre l'exécution de l'obligation principale.

555. La clause pénale n'est ajoutée à l'obligation principale que pour en assurer l'exécution, et non pour la détruire et la remplacer. Il suit de là que le créancier a le droit de poursuivre l'exécution de cette obligation , en négligeant de demander la peine (art. 1228) (i); car ebacun peut renoncer à ce qui a été établi seulement en sa faveur. C'est ce que décidaient aussi les lois romaines de la manière la plus positive (2).

Autre chose serait, comme nous l'avons dit plus haut, de la clause par laquelle les parties, en convenant d'une somme pour le cas où l'obligation ne serait pas exécutée , auraient eu l'intention de convertir l'objet de l'obligation ellemême en cette somme, ce cas échéant , comme dans l'espèce du § 6 de la loi 44, ff. de Obi. et Âct., cité au même endroit. Mais alors ce ne serait plus une obligation avec clause pénale ; ce serait une obligation unique, ayant la somme pour objet, et conditionnellement , c'est-à-dire pour le cas où le débiteur ne ferait pas la chose mentionnée dans l'acte, chose qu'il pourrait faire ou ne pas faire, à sa volonté. L'engagement aurait alors le caractère d'une obligation du nombre de celles qu'on appelle facultatives , en ce que le débiteur pourrait se dispenser de payer la somme, en faisant la chose mentionnée dans la convention , non comme objet de l'obligation , mais comme objet de la condition. Au lieu que nous raisonnons ici dans l'hypothèse d'une véritable clause pénale, d'une obligation jointe à une première , pour en assurer l'exécution , et non pour la remplacer, au gré du débiteur. Dans ce cas, la clause ne porte aucune atteinte à l'obligation à laquelle elle est jointe , obligation qu'on appelle pour cela principale (art. 1227 et 1228), ou primitive (art. -1250) (5), parce qu'elle pré-

(1) Code de Hollande, art. 1342.

(2) LL. 41 et 42, ff. Pro socio ; L. 28, ff. de Ad. empti et venditi; L. 10, § 1 , ff. de Pactis.

(3) Code de Hollande, ait. 1344.

cède la clause pénale, soit qu'il n'y ait qu'un acte, soit qu'il y en ait deux, et parce que sans elle on ne peut concevoir d'obligation pénale.

556. Vice versa, lorsque la peine est encourue (et elle ne l'est que lorsque le débiteur est en demeure de remplir l'obligation principale (art. 1250), ainsi que nous le dirons tout à l'heure), le créancier peut négliger de poursuivre l'exécution de l'obligation principale et demander la peine , puisqu'il l'a stipulée dans cette vue : il a le choix , suivant la loi 10, § 1 , ff. de Pactis. Nous verrons plus bas les cas où il peut exiger l'un et l'autre , par exception au principe consacré par l'art. 1229 , second alinéa.

557. Du principe que, dans les obligations avec clause pénale , le créancier, au lieu de demander la peine , peut poursuivre l'exécution de l'obligation principale, il suit que, en optant pour ce parti, si l'obligation est de donner une certaine chose , il a le droit de se la faire délivrer, s'il peut la faire saisir, et de se refuser à recevoir la peine à la place. En conséquence , si c'est un immeuble, il peut se le faire délivrer par les voies judiciaires , dans le cas où le débiteur n'en voudrait pas faire la délivrance à l'amiable ; et si c'est un meuble , il peut le faire saisir entre les mains du débiteur, s'il l'y trouve , et même entre les mains d'un tiers qui n'en aurait la possession que de mauvaise foi. (Art. 1141) (4). Si c'est une obligation de ne pas faire quelque chose que le débiteur a néanmoins faite , le créancier peut se faire autoriser à détruire , aux dépens du débiteur, ce que celui-ci a fait en contravention à l'engagement. (Art. 1 145) (5). Et enlin si c'est une obligation de faire quelque chose , que le débiteur ne veut pas faire , et qui peut être faite par un tiers , le créancier peut également se faire autoriser à faire faire la chose aux dépens du débiteur (art. 1144) (e) ; car il aurait les mêmes droits, dans ces divers cas, en l'absence de la clause pénale ; or, cette clause ne porte aucune atteinte à l'obligation principale ; la loi le reconnaît elle-même , puisqu'elle donne au

(4) Disposition supprimée dans le Code de Hollande. (o) Code de Hollande, art. 1276.

(6)Ibid., art. 1277.