LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

nale ajoutée à un acte de partage, contre celui qui contreviendrait à cet acte, et où il cite à l'appui de sa décision cette loi 122, § 6, ff. de Verb. oblig., qui, selon lui, n'est point contraire à la loi 10, § 1 , ff. de Paclis.

Mais nous devons faire observer que Pothier, en citant cette loi 122 de Verb. oblig. à l'appui de son opinion, a omis une circonstance importante , et qui fait précisément que cette même loi paraît formellement opposée à l'autre. En effet , il ne s'agit pas simplement , dans l'espèce de cette loi , d'un acte de partage ordinaire avec clause pénale ; il s'agit de deux frères institués héritiers par leur père, et qui étaient réciproquement grevés par lui de fidéicommis pour leur part au profit du survivant d'entre eux (î). Ils ont partagé les biens , en se remettant le fidéicommis ; et, à cet effet, ils ont déclaré dans l'acte de partage qu'ils ne reviendraient pas contre la division ainsi opérée entre eux , et que si l'un d'eux revenait contre , il payerait une peine à l'autre. Après la mort de l'un d'eux, le survivant a formé, contre les héritiers du prédécédé , demande en restitution des objets composant la part de ce dernier dans l'hérédité paternelle, comme étant, celui-ci , chargé de les lui remettre à sa mort , suivant la volonté du testateur , mais oubliant à cet égard la renonciation faite dans l'acte de partage , et qui était une sorte de transaction , un traité qui affranchissait la part de chacun , de la charge dont elle était grevée. Le demandeur a donc été déclaré non recevable dans sa demande, sur le fondement qu'il y avait eu transaction au sujet de ce fidéicommis. C'est dans cet état de choses que le jurisconsulte Scœvola agite la question de savoir si la peine portée dans l'acte de partage est encourue par celui qui a formé la demande, pour avoir par là contrevenu à l'acte de partage ; et il dit que, d'après les faits de la cause , la peine est effectivement due : Duo fratres hœredilatem inler se diviserunt, et caverunt

Slbi NIHIL SE CONTRA EAM MVISIONEM FACTUROS , ET SI CONTRA QUIS FECISSET, POEN AM ALTER ALTER1 PRO-

misit : post mortem altcrius , is qui supcrvixit petit ab hœredibus ejus hœredilatem, quasi ex causa fideicommissi sibia paire relicti debitam;

(1) Probablement pour le cas où le prémourant ne laisserait pas d'enfants , ainsi que l'observe Godefroy en ses notes sur cette loi.

et advcrsus eum pronuncialum est , quasi de hoc quoque transaclum fuisset : Quœsitum est, an pœna commissa esset ? Respondit pœnam , secundum ea quœ proponunlur, commissam.

Ainsi, les héritiers du prédécédé ont eu tout à la fois l'avantage de garder la part de leur auteur, par l'abolition du fidéicommis, et la peine ; l'acte de partage par lequel les deux frères avaient transigé sur ce fidéicommis, en renonçant réciproquement à son bénéfice éventuel , a produit un double effet au profit des héritiers du prédécédé : le congé de la demande formée par le survivant, par conséquent la conservation des objets grevés du fidéicommis , et la peine promise par le premier pour le cas où il reviendrait contre le partage opéré avec son frère ; ce qui, comme on le voit, n'est pas le cas prévu par Pothier, celui d'un simple partage entre héritiers qui n'étaient chargés d'aucun fidéicommis les uns envers les autres, qui n'ont traité sur rien autre chose que sur la division des biens, cas où l'on conçoit trèsbien que la clause pénale n'ayant pour objet que de prévenir une demande en nouveau partage, la peine soit encourue par celui qui, au mépris du partage opéré, forme cette demande, et cela sans préjudice du maintien du partage, si d'ailleurs ce partage est valable par lui-même. Au lieu que dans l'espèce de la loi romaine, oulre la division des biens opérée entre les deux frères, il y avait renonciation au fidéicommis dont ils étaient réciproquement grevés l'un envers l'autre ; la clause pénale portait donc aussi sur cette renonciation, et même principalement. Or, si cette renonciation a eu son effet , et si néanmoins la peine a dû être payée, ainsi que le dit le jurisconsulte,la partie a eu tout à la fois le principal et la prime, contrairement à la loi 10, § 1, ff. de Paclis, quoi qu'en dise Pothier.

La loi 16, ff. de Transaclionibus , décide bien que le créancier, dans le cas qui y est prévu , peut tout à la fois faire maintenir la transaction et demander la peine au débiteur qui est revenu contre elle ; mais , dans l'espèce de cette loi , les parties étaient convenues de ce double effet : la clause pénale n'avait pour objet que de prévenir un procès ; elle était stipulée sans préjudice du maintien de la transaction ; et si c'était uniquement d'un cas semblable que doit être entendu l'art. 2047, quand il dit que l'on peut ajouter à

une transaction la stipulation d'une peine contre celui qui manquera de l'exécuter, il n'y aurait pas de difficulté; les parties devraient observer la loi qu'elles se seraient faite , quid fidem licitœ transactionis rupii , dit Hermogénien dans celle loi , non exceplione tanlum summovebitur, sed et pœnam, quam si contra placila fecerit, rato manente pacto, stipulanli recle pomiserat, prœslare cogetur.

Ainsi, lorsque les parties sont convenues que, en cas de contravention à Fade , la peine sera encourue, sans préjudice du maintien de la transaction , rato manente pacto , l'acte doit en effet être maintenu , et la peine doit être payée par la partie qui contrevient à la convention. Rien de plus raisonnable que cette décision, parce qu'en effet la peine a été stipulée principalement en vue de prévenir un procès. Mais on ne trouve pas une pareille déclaration , rato manente pacto , dans l'espèce de la loi 122, § 6, ff. de Yerb. oblig.

La loi 37, au Code, de Transaclionibus , dont nous n'avons pas encore parlé, se borne à décider que lorsqu'une peine a été ajoutée à une transaction pour le cas où l'une des parties manquerait de l'exécuter, l'autre partie peut exiger la peine ; mais cette loi ne dit pas que la partie peut aussi faire maintenir la transaction tout en exigeant la peine, seul point qui fasse difficulté : Promisses transactionis causa non impletis , pœnam in slipulationem deductam, si contra factum fucrit, exigiposse constat.

Enfin dans le rapport fait au tribunat sur la loi des Transactions , au nom de la section de législation , on lit : a La transaction, comme les t autres contrats en général , est susceptible de « la stipulation d'une peine contre celui qui man- « querait de l'exécuter. Cette stipulation a des « règles particulières relativement à son exécui tion ; et ces règles sontvexpliquées avec soin « dans la section 6 du chapitre m de la loi sur i les contrats et obligations conventionnelles en c général. > D'après cela , la règle que le créancier ne peut tout à la fois demander le principal et la peine , à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple retard, serait donc applicable aux transactions comme aux autres contrats.

Plusieurs explications ont été données pour concilier les deux lois romaines citées d'abord , indépendamment de celle de Pothier, qui ne les

concilie réellement point du tout, parce que cet auteur a dénaturé l'espèce de l'un de ces textes. Nous croyons les avoir mieux entendus. On a aussi cherché à concilier nos art. 1229 et 2047 par l'analyse des lois romaines ; et il faut avouer que l'on n'a guère mieux réussi sous ce rapport.

M. Toullier dit fort bien (i) <t que la clause pénale ajoutée à une transaction étant stipulée pour mettre fin à un procès ou pour en prévenir un , l'infraction à la transaction , ou le refus de l'exécuter , est la seule condition dont les contractants ont fait dépendre la naissance de l'obligation pénale ; que cette condition est donc accomplie, et, par conséquent la peine encourue est exigible du moment où la transaction est enfreinte , ou que le débiteur est constitué en demeure de l'exécuter; et que le juge qui se permettrait de joindre au fond la demande de la peine, ou d'en retarder la condamnation jusqu'au jugement à rendre au fond, contreviendrait à la loi du contrat, parce qu'il préjugerait que l'obligation de payer la peine ne dépend pas de la seule condition qu'y ont mise les contractants, c'est-à-dire de l'infraction de la transaction ou du refus de l'exécuter, mais encore de l'issue du jugement à rendre sur le fond soit eu faveur de celui qui a enfreint la transaction , soit contre lui ; ce qui n'est pas. »

Mais cet auteur ajoute que, < après avoir exigé le payement de la peine , la partie peut encore demander l'exécution de la transaction , ou tirer de cet acte une exception contre la demande de son adversaire ; qu'en cela elle ne contrevient point au principe consacré par l'article 1229, qui ne veut pas qu'on puisse demander en même temps le principal et la peine ; qu'il y a deux exceptions à ce principe : l'une , lorsque la peine est stipulée pour le simple retard ; l'autre, lorsqu'elle est stipulée indépendamment de l'obligation primitive , et sans préjudicier à son exécution , rato manente pacto, comme dit la loi 16, ff. de Transacl. ; qu'il n'y a aucune difficulté lorsqu'il résulte de Ja convention que la peine a été stipulée; pour le seul fait de l'infraction de la transaction , par le refus de l'exécuter ; qu'alors aucune des parties ne sera reçue à l'attaquer avant de payer la peine convenue , en un

(1) Tome VI , n° 829.