LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

mot, qu'elle est due sans préjudice de l'exécution de la transaction; mais, de plus, que cette convention parait implicitement contenue dans la clause pénale ajoutée à la transaction ; que la peine est stipulée, non pas comme une compensation des dommages-intérêts qui pourraient résulter de l'inexécution absolue de la transaction, mais comme une indemnité des embarras, des frais, des inquiétudes que cause à l'autre partie la nécessité de soutenir un procès qu'on aurait voulu prévenir; que c'est ainsi qu'on doit interpréter les clauses pénales ajoutées aux transactions , lorsque les termes de la convention n'y résistent pas. »

Ainsi, selon cet auteur, toutes les fois que les termes delà convention n'y résisteraient pas, l'on devrait entendre l'art. 2047 (i) comme renfermant un principe indépendant de celui de l'article 1229.

M. Delvincourt donne une autre interprétation. t Comment , dit-il , doivent être entendus ces « mots de l'art. 2047 : On peut ajouter à une t transaction la stipulation d'une peine contre € celui qui manquera de l'exécuter, quand les « parties ne se sont pas expliquées sur le motif

< qu'elles ont eu en souscrivant la clause pénale?

< Si l'une des parties revient sur quelque objet « compris dans la transaction , et qu'au moyen de « cette même transaction qui lui est opposée,

< elle soit déboutée de sa demande, le défendeur c pourrait-il exiger la peine? Ne lui opposerat t-on pas le principe qu'il ne peut avoir tout à la ( fois le principal et la peine ?

« Je pense que cette question , qui est assez * délicate , et sur laquelle les lois romaines elles-

< mêmes ne paraissent pas être d'accord, comme « on peut le voir par le rapprochement des

< lois 10, § 1* ff. de Pactis, et 122, § 6, ff. de « Vcrb. oblig. (2), peut être résolue à l'aide de

< la distinction suivante. Si tout est fini par la c transaction, de manière qu'il n'y ait rien à faire, t rien à exécuter par aucune des parties, et que

< cependant il y ait une peine de stipulée, l'on « présumera que les parties ont voulu prévenir « tout procès ; et dès qu'il en a existé un , la « peine est encourue quand même le demandeur

« serait débouté. Mais si la transaction portait t aussi obligation, de la part des parties, ou de t l'une d'elles , de donner ou de faire quelque t chose , l'on présumera que la peine n'a été « stipulée que pour le cas où les choses promises « ne seraient pas exécutées ; et en conséquence 1 si la partie qui a intérêt que l'obligation soit « exécutée , en poursuit et obtient l'exécution , < elle ne pourra exiger la peine. »

Cette conciliation nous paraît bien plus conforme aux principes, que la décision trop absolue de M. Toullier. Elle rentre d'ailleurs beaucoup dans celle de Pothier, suivant la manière dont il a cherché à concilier la loi 10, § 1, S. de Pactis, avec la loi 122, § 6, ff. de Verb. oblig. Du reste, il est bien certain que la loi 16, ff. de TransaH., ne fait rien à la question , puisqu'elle statue sur un cas où les parties ont exprimé leur intention que la clause pénale aurait son effet, sans préjudice de celui de la transaction elle-même (ralo manenle pacto) , au cas où l'une des parties n'exécuterait pas la convention. Elle serait même contraire à la décision de M. Toullier par argument a contrario , si les arguments de cette sorte étaient toujours d'un grand poids.

Quoi qu'il en soit, il n'y pas plus de raison de dire que, dans une transaction qui laisse à faire ou à donner quelque chose par chacune des parties, ou par l'une d'elles, et à laquelle on a ajouté une clause pénale, il y a lieu tout à la fois à l'exécution de la transaction , et à la peine en cas d'infraction, qu'il n'y a lieu de le dire dans un contrat de vente, de société, dans un acte confirmatif , etc. ; car dans tous ces cas aussi la clause pénale a été stipulée pour assurer l'exécution de la convention, par conséquent pour prévenir des embarras, un procès même, parla crainte qu'elle a pour objet d'inspirer au débiteur. C'est donc une question d'intention , mais qui ne doit pas , en général, même en matière de transaction, être résolue en ce sens qu'il y ait lieu à demander le principal et la peine, ainsi que le dit M. Toullier.

Nous conviendrons toutefois , et par cela même que c'est une question d'intention, que si la peine stipulée était peu considérable, en comparaison de la valeur des droits réclamés et que

(1) Disposition supprimée dans le Code de Hollande. ces deux textes se concilient parfaitement ; pour nous, nous

(2) Ainsi 31 Delvincourt ne pense paç, comme Pothier, que croyons au contraire qu'ils sont opposés au fond.

la transaction assure à la partie qui l'exécute, cette peine devrait être considérée comme convenue principalement pour le préjudice que lui ferait éprouver le défaut d'exécution volontaire de l'acte, et en conséquence que la contravention ferait encourir la peine , quoique celte contravention n'eût eu aucun résultat , la transaction devant être aussi exécutée. Mais si la peine n'était pas visiblement d'une valeur inférieure à ce que l'une des parties devait encore faire pour l'autre en exécution de la transaction, alors cette dernière partie n'auraitque le choix , ou de la peine, en cas d'inexécution, et en conservant ce qu'elle a dans sa main , ou de conclure à l'exécution de la transaction dans toute sa teneur.

346. On doit, en général, appliquer les mêmes décisions, et avec les mêmes modifications, aux actes de confirmation ou de ratification , avec clause pénale, des obligations annulables ou rescindables , susceptibles d'être confirmées ; et, d'après cela, si l'obligation confirmée a été exécutée en temps d'incapacité, ou pendant la violence , ou avant la découverte du dol ou de l'erreur, comme c'est évidemment en vue seulement de prévenir une action en nullité ou en rescision que l'acte confirmatif avec clause pénale a été consenti , on doit décider que la partie qui revient contre cette obligation , et par cela même contre l'acte de ratification , doit subir la peine, et doit être forcée aussi de respecter cet acte. Mais si, au contraire , l'obligation primitive n'a point encore été exécutée lorsqu'est intervenu l'acte confirmatif avec clause pénale, et que le débiteur, nonobstant cet acte , ne veuille pas exécuter le premier engagement , alors le créancier n'a que le choix , ou de demander la peine au débiteur mis en demeure , mais en laissant à celui-ci les moyens qu'il avait à faire valoir contre cet engagement , ou bien de demander l'exécution de ce même engagement, en vertu de l'acte confirmatif, et en négligeant de demander la peine; car autrement ce serait demander le principal et la peine , contre le principe de l'art. 1229. Au lieu que, dans le premier cas, comme elle n'a évidemment été promise que pour prévenir un procès , en la demandant pour ce cas , on la demande précisément quant à l'objet pour lequel elle avait été stipulée.

347. La même décision doit aussi s'appliquer, et avec la même distinction , aux clauses pénales insérées dans les actes de partage , et surtout lorsque dans ces actes , faits avec clause pénale, il n'y aura pas de points litigieux ou contestés entre les parties , comme des questions de rapport ou de réduction , ou des difficultés sur la quotité qui revient à chacune d'elles ; que ce sera simplement une division des biens ; alors la clause pénale aura été évidemment convenue dans le seul but de prévenir une demande en nouveau partage, et si celle demande a lieu, la peine sera encourue, sans préjudice du maintien du partage

3-48. Toutefois ce partage pourrait encore être attaqué pour les causes ordinaires de nullité ou de rescision , par conséquent pour cause de lésion de plus du quart, conformément à l'art. 888, qui porte que l'action en rescision est admise contre tout acte qui a pour objet de faire cesser l'indivision entre cohéritiers, encore qu'il fût qualifié de vente , d'échange , de transaction ou de toute autre manière. Et la peine elle-même ne serait pas due, s'il y avait effectivement lésion de plus du quart, attendu qu'elle n'est pas due quand la convention principale est nulle (art. 1227); or la rescision a le même effet que la nullité quant à la clause pénale. On ne peut pas plus, sous la forme d'une peine, couvrir le vice de lésion de plus du quart dans un partage, qu'on ne le peut par une autre voie indirecte , telle que la vente ou la transaction : autrement le but de la loi serait facilement éludé.

349. Enfin, si l'on a ajouté une peine à un compromis contre celui qui manquerait d'exécuter la sentence arbitrale, ou qui l'attaquerait par l'une des voies établies au Code de procédure (art. 1025 à 1028), la partie qui l'attaque ou se refuse à l'exécuter, peut être contrainte par l'autre à payer de suite la peine, à moins toutefois que le compromis lui-même ne fût attaqué pour cause de nullité. Mais celui qui a obtenu la peine ne peut plus demander l'exécution de la sentence, parce qu'il ne doit pas avoir l'un et l'autre. Les parties seront à cet égard dans le même état qu'avant le compromis. Et s'il a poursuivi et obtenu l'exécution de la sentence, il ne pourra plus demander la peine.