Le principe que la peine n'est générale

\l) Code de Hollande , art. 1464.

ment encourue qu'en proportion de la partie pour laquelle l'obligation principale n'est point exécutée, a pareillement lieu lorsque je me suis fait fort d'un tiers et que ce tiers a exécuté en partie l'obligation. Par exemple, si je me suis porté fort pour Paul qu'il ne vous évincerait pas d'un fonds qui lui appartient et que je vous ai livré, et que j'aie promis une peine au cas où il vous évincerait : si, Paul étant venu à mourir , l'un de ses héritiers seulement vous évince pour sa part , pula pour la moitié du fonds, la peine ne sera encourue que pour la moitié , à moins qu'il n'apparaisse d'une intention contraire des parties. Dumoulin, Tract, de Divid et individ., §5, n° 551, etPothier, des Obligations, n° 551.

Toutefois , dans ce cas , le juge pourrait ne pas réduire la peine à la juste moitié , à cause du préjudice que cette éviction partielle pourrait faire éprouver au créancier sous d'autres rapports encore que celui de la privation de moitié du fonds, celle qui lui reste pouvant ne plus avoir pour lui la même valeur qu'elle avait quand le fonds était en entier à sa disposition. C'est en vue de ce cas, et autres semblables, quel'art. 1 251 se borne à dire que la peine peut être modifiée par le juge lorsque l'obligation a été exécutée en partie, sans ajouter qu'elle devra être réduite à la juste mesure de la partie de l'obligation qui n'a point été exécutée.

561. Mais quoique le débiteur n'ait apporté que peu de retard à exécuter son obligation depuis l'échéance du terme et sa mise en demeure, néanmoins, si la peine a été stipulée pour le simple relard, elle est encourue en entier, et le juge n'a pas le pouvoir de la réduire, sur la seule considération que le retard a été peu considérable. Tel serait le cas où je m'obligerais à vous passer acte de vente de mon jardin moyennant 10,000 fr. dans les trois mois à compter de ce jour, à l'expiration desquels, faute par moi de l'avoir fait sur votre demande, je serais en demeure, et tenu de payer 1,000 fr. à titre de peine, sans préjudice de l'obligation principale. Si, après avoir été mis en demeure de passer l'acte à l'expiration du délai fixé, et m'y étant refusé, j'offrais quelques jours après de le passer, je n'éviterais pas pour cela la peine en totalité ; car elle aurait précisé-

menl été stipulée pour un cas qui se serait com- d'après Dumoulin (s) , donne l'exemple sui-

plétemenl réalisé. vaut.

Vous vous êtes obligé à me l'aire constituer un

562. Les obligations qui consistent à faire un droit de passage sur un héritage dont vous

certain ouvrage, comme une maison, un théâtre, jouissez à titre d'usufruitier, et qui est voisin du

une salle de bains, sont bien, ainsi que nous mien, en vous faisant fort des propriétaires, à

l'avons dit précédemment, indivisibles, en ne peine de G00 francs de dommages-intérêts. Trois

considérant l'ouvrage que comme un tout parfait, des copropriétaires ratifient, mais le quatrième

opus consummatum et perfection, et non le fait s'y refuse : la peine, à la vérité, m'est due en

passager de la construction, l'addition d'une ma- totalité, parce que le refus d'un seul des proprié-

tière à une matière déjà employée; mais néan- taires empêche que la servitude ne soit constituée,

moins le principe que le juge peut modérer la une servitude ne pouvant s'acquérir pour partie,

peine lorsque l'obligation a été exécutée en par- et par conséquent ne pouvant être imposée que

tie, s'applique aussi à ces sortes d'obligations par tous les copropriétaires du fonds sur lequel

quand elles ont été exécutées en partie , par la on veut l'établir. Cependant comme cette ratifi-

confection d'une partie seulement de l'ouvrage, cation ôte le droit à ceux qui l'on donnée de s'op-

et lorsque ce qui a été construit peut être utile poser à ce que j'exerce la servitude, et qu'elle

au créancier. La peine ne doit pas cependant peut m'être utile au cas où je viendrais à acquérir

nécessairement être réduite à la juste propor- la portion de celui qui n'a pas voulu y adliérer,

tion de la partie qui resterait à faire , attendu que le créancier peut souffrir un préjudice de l'inexécution de l'obligation en totalité , à raison de ce que la confection de cette partie

ou à obtenir son adhésion, je ne puis demander la peine que pour partie seulement ; ou bien, si je la demande pour le tout, parce que, de fait, l'obligation ne se trouve être encore exécutée

pourrait lui coûter davantage qu'elle ne devait utilement pour moi pour aucune partie, je devrai

lui coûter d'après le contrat, et à raison aussi d'autres circonstances. Ce serait un de ces cas laissés à la sagesse du juge par notre article 1231 (i).

Il faut toutefois remarquer que si le contrat avait été fait avec un ouvrier, architecte, ou entrepreneur, traitant en cette qualité, et que l'ouvrage fût resté sans être achevé à cause de sa mort, la peine stipulée ne serait due pour aucune portion , parce que, dans ce cas, le contrat étant dissous , aux termes de l'article 1795 (2) , il ne peut pas être dû de peine ; sauf le cas où l'entrepreneur de l'ouvrage aurait été en retard de remplir son engagement par sa faute.

365. Le principe que le créancier ne doit pas avoir toute la peine quand il retire ou peut retirer un avantage de l'exécution en partie de l'engagement , s'applique même aux obligations d'une indivisibilité absolue , telle qu'une promesse de servitude ; et Pothier ,

renoncer au bénéfice de la ratification ; car je ne dois pas pouvoir percevoir toute la peine et retirer quelque chose de l'obligation principale, quoique ce que j'en retirerais maintenant n'eût qu'une utilité éventuelle.

564. Notre principe s'applique aussi au cas où ce qui ferait l'objet de la peine serait quelque chose de parfaitement indivisible. Par exemple, je me suis obligé à vous payer la somme de 1 ,000 francs à telle époque, à peine de souffrir que vous passerez sur mon fonds pour aller au vôtre. La peine n'est pas stipulée ici pour le simple retard, mais cela ne fait rien à la question. Si je vous paye par à-compte 500 francs seulement , que vous avez bien voulu recevoir, vous ne pourrez pas ensuite exiger la peine pour le total, à défaut du payement du surplus de la somme à l'échéance. Si vous tenez de préférence à l'exécution de la clause pénale, après ma mise en demeure, comme la peine consiste en quelque chose qui n'est pas susceptible de parties, il faudra qu'en exerçant

(1) Code de Hollande, art. 1343.

(2) Ibid., art. 1G48.