Résumé de l'analyse des art. 1252 et

566. Lorsque l'obligation avec clause pénale est d'une chose indivisible , la peine est encourue par la contravention d'un seul des héritiers du débiteur ; et elle peut être demandée , soit en totalité contre celui qui a fait la contravention , soit contre chacun des cohéritiers pour leur part et portion, et bypothécairement pour le tout, sauf leurs recours contre celui qui a fait encourir la peine. (Art. 1252) (î).

Par conséquent elle peut l'être pour le tout contre chacun des héritiers, si tous ont fait la contravention , sauf leur recours entre eux.

567. On suppose ici que la peine n'a point été encourue du vivant du débiteur ; qu'elle ne l'a été que par le fait de ses héritiers , ou de l'un ou plusieurs d'entre eux ; et l'on suppose aussi qu'elle consiste en quelque chose de divisible , ce qui est le cas le plus ordinaire. Si , dans cette hypothèse , elle avait été encourue par le débiteur lui-même, elle ne pourrait être demandée à chacun de ses héritiers que pour sa part héréditaire , et hypothécairement pour le tout, sauf le recours.

568. Mais si ce qui serait la matière de la peine était quelque chose d'indivisible , comme une servitude sur l'un des fonds du débiteur , ou un corps certain , ou quelque autre chose qui , dans l'intention des contractants , ne devait pas être payé partiellement , et que le créancier optât pour la peine , alors il y aurait lieu d'appliquer ce qui a été dit précédemment sur ces différents cas, suivant celui dans lequel on se trouverait ; et cela , soit que la peine eût été encourue du vivant du débiteur, soit qu'elle le fût seulement par le fait de l'un de ses héritiers ; sans préjudice , dans cette dernière hypothèse, de l'action et de la condamnation pour le tout , sans division , contre celui ou ceux des héritiers qui auraient euxmêmes fait la contravention.

Il y aurait même lieu aie décider ainsi quoique

(1) Code de Hollande, art. 1346.

l'objet de l'obligation principale fût quelque chose de très-divisible : dès que c'est la peine qui est demandée aux héritiers, et que cette peine est quelque chose d'indivisible en soi ou à raison du payement, c'est comme si c'était l'objet de l'obligation principale elle-même qui fût tel et que le créancier le demandât; car, optant pourla peine, cette peine est la chose qui se trouve maintenant être due.

569. Nous ne voulons toutefois pas dire par là que la peine , en ce qui concerne l'action contre les héritiers du débiteur , est absolument subrogée à la place de l'objet de l'obligation principale , et qu'il y ait lieu , en conséquence , de dire t'ans ce cas , d'une manière absolue : Subrogatum naturam rei subrogatœsapit; car l'article 1252 est la preuve du contraire , puiqu'il suppose que l'objet de l'obligation principale est une chose indivisible dont chacun des héritiers par conséquent était tenu pour le total (art. 1225) , sauf le droit particulier accordé par l'art. 1225, et néanmoins , quant à la peine , ceux des héritiers qui n'ont pas fait la contravention ne sont tenus de cette peine que pour leur part héréditaire , sauf les effets de l'action hypothécaire. Aussi les héritiers du créancier ne pourraient chacun demander le tout dans une peine divisible, quoique l'obligation fût indivisible , bien qu'à l'égard du principal chacun d'eux eût l'action pour le tout , sous les limitations que nous avons déduites précédemment. Mais nous disons que, lorsque l'objet de la peine elle-même est indivisible sous quelque rapport , il y a lieu d'appliquer les règles qui seraient applicables à l'obligation principale ellemême, si son objet était tel , et si c'était de cette obligation que l'exécution fût demandée. L'article 1252 lui-même fournit d'ailleurs la preuve de la justesse de cette observation , en donnant l'action hypothécaire pour le tout indistinctement contre chacun des héritiers détenteurs des immeubles hypothéqués pour sûreté du payement de la peine, sauf le recours.

570. La disposition de notre article 1232 est expliquée de la manière suivante par Pothier (n° 555) : « Si quelqu'un, dit-il, s'est obligé i envers moi à me laisser passer sur son héritage « contigu à la maison que j'occupe, tant que « j'occuperais cette maison , à peine de dix livres