LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

t de dommages intérêts en cas d'empêchement ; < et si quelqu'un des héritiers de mon débiteur * me bouche le passage , quoique sans la parti- « cipation et contre le gré de ses cohéritiers , « la peine entière de dix livres sera encourue , t et elle le sera contre chacun des héritiers de <l mon débiteur , qui en seront tenus chacun pour « leur part héréditaire ; car le fait qui fait l'objet i de l'obligation primitive étant indivisible, « n'étant pas susceptible de parties , la conlraven- « lion qui est faite par l'un des héritiers du débi- « tcur à cette obligation est une contravention à i toute l'obligation , qui doit par conséquent « faire encourir toute la peine par tous ceux qui « en sont tenus comme héritiers du débiteur, 'i qui s'est obligé à celte peine en cas de contra- « vention, i>

C'est la décision de Calon , dans la loi 4 , § 1 ,ff . deVerb. oblig. Calo scribit : Pœna cerlœ pecunlœ promisse/,, si quid allier sit factum, morluo promlssurc, si ex plurïbus hœredibus unus contra quàm caulum sit, fecerit aut ab omnibus hœredibus , pœnam commilll pro portione hœredilaria, aut ab uno pro portione sua : ab omnibus , si id factum de quo caulum est indlvlduum sit, veluli iler fieri; quia quod inpartes dlvldl non potest, ab omnibus quodammodo factum videlur. Et plus bas : Omncs commisisse videnlur, quodnlsi in solidum peccari polerit , in illam slipidalioncm per te non fieri quominus mihi ire agerc liceat.

Le jurisconsulte Paul décide la même chose dans la loi 85 , § 5, ff. au même titre : Quoniam licet ab unoprohibeor, non lamen in parlcm prohibeor; mais ajoulc-l-il; cœteri familiœ erclscundœ judicio sarclent damnum

571. Les héritiers qui n'ont pas fait la contravention , et qui ne sont en conséquence tenus de la peine que pour leur part héréditaire ( quand , ainsi que nous l'avons dit, la peine elle-même est divisible) quoique l'objet de l'obligation soit indivisible, diffèrent en cela des débiteurs solidaires , lesquels sont aussi solidairement débiteurs de la peine pour le total , lorsqu'elle est encourue par l'un d'eux comme ils le sont du principal. Tandis que lorsqu'il n'y a pas de clause pénale , et que la chose due est venue à périr par la faute de l'un de ces débiteurs , ou depuis sa mise eu demeure , les autres , à la vérité, ne sont pas

déchargés de l'obligation de payer le prix de la chose , mais ils ne sont point tenus des dommagesintérêts qui pourraient être dus en sus du prix. Le créancier peut seulement répéter ces dommages-intérêts tant contre les débiteurs par la faute desquels la chose a péri , que contre ceux qui étaient en demeure ( art. 1205) , ainsi que nous l'avons dit plus haut en traitant de la solidarité. La raison de cette différence tient à ce que lorsqu'il y a eu une peine , cette peine est stipulée en vue du cas d'inexécution de l'obligation principale, comme une condition, dont l'accomplissement fait produire à cette obligation tous les effets qu'elle peut produire, et contre chacun de ceux qui l'ont contractée.

572. C'est pour cela que, dans l'obligation indivisible, les héritiers du débiteur qui n'ont point contrevenu à l'obligation sont néanmoins tenus de la peine pour leur part héréditaire , sauf leur recours contre ceux qui y ont contrevenu ; tandis que s'il n'y avait pas de clause , pénale , ceux des héritiers qui n'auraient point contrevenu à l'obligation , ceux qui , dans l'espèce d'une servitude promise par le défunt sur un de ses fonds , déclareraient ne point s'opposer à ce que celui qui a fait la stipulation exerce celte servitude, ne devraient aucune portion de la peine , laquelle serait due seulement par les contrevenants. Dans les obligations pénales indivisibles, dit Dumonlin , la contravention d'un seul des héritiers réfléchit sur les autres pour leur part héréditaire , non immédiate , sed ejus occasione,et lanquam ex condillonis eventu, ex obligalione dcfuncli, quœ In eos sub ea condltiorte descendit. Or le fait de la contravention est l'accomplissement de la condition sous laquelle la peine a été stipulée ; et en ce qui concerne l'obligation , et par suite la peine pour la part des cohéritiers de celui qui a fait la contravention , il est indifférent que cette contravention ait été commise par lui ou par le défunt, la condition étant pour le fait d'inexécution d'une manière absolue, sauf les cas de force majeure. Comme la peine aurait pu être stipulée sous une condition purement casuellc , au cas où tel événement fort incertain n'arriverait pas , il n'est point étonnant que la contravention d'un seul des héritiers ait des effets qui réfléchissent sur les autres pour

leur part héréditaire , sans que cela soit contraire au principe qu'un héritier ne garantit pas le fait de son cohéritier , lequel , en général , est en effet un étranger par rapport à lui.

Mais aussi , comme tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un préjudice , ohlige celui par la faute duquel il est arrivé , à le réparer (art. 1582), l'héritier non contrevenant qui a été obligé de payer sa part de la peine, sans retirer avantage delà contravention, a une action en recours contre son cohéritier, ainsi que le porte notre art. 1252, et la loi 85, § 5, iï.de Verb. oblig. , citée ci-dessus.

575. Pothier (n° 556 ), pour compléter sa solution sur le cas en question, se demande si le créancier peut exiger la peine en totalité de celui ou de ceux des héritiers qui ont fait la contravention , question décidée pour l'affirmative par notre article 4252. La raison de douter qu'il en donne , c'est, dit-il, que la loi romaine, 4, § 1, ff. de Verb. oblig. , dont il a tiré l'exemple qu'il propose , et sa solution , n'en parle pas , et que l'héritier contrevenant à une obligation même indivisible, ne représente toujours son auteur que pour sa part héréditaire dans une peine divisible , lorsque c'est celte peine qui est demandée. 11 déclare, du reste, que le créancier, sans le moindre doute, a l'action pour le total contre cet héritier , par voie indirecte , comme ayant , pour les paris des cohéritiers , l'action en recours qu'auraient ceux-ci contre le contrevenant , s'ils élaient obligés de payer leur part de la peine ; et il dit que pour éviter ce circuit inutile d'actions , le créancier a , de piano , l'action pour le tout contre celui qui a fait la contravention.

Dumoulin (i) rejetait même ce détour : il donnait directement, et en principe, l'action pour le tout contre le contrevenant , et contre chacun d'eux s'ils étaient plusieurs , ainsi que le faisait au surplus Pothier lui-même, quoiqu'il hésilât sur le motif en droit pur. L'obligation primitive étant supposée indivisible , disait Dumoulin , l'héritier contrevenant en est débiteur pour le total, d'après les principes sur les obligations indivisibles, et il est débiteur pour le total de

la peine convenue, sinon tanquamhœves, du moins parlim tanquamhœrcs, clpartim ex proprio facto: car, dit-il, dans un autre endroit deson Traité (2) : Aliud est teneri hœredem ut hœredem, aliud tencri utipsum. L'obligation prœstandibonamfidem et diligentiam, individuam est. Et voilà pourquoi il est décidé dans la loi 9, ff. Deposili vcl contra , que, bien que chacun des héritiers du dépositaire ne soit tenu que de sa part dans l'obligation de restituer le dépôt, qui, d'après celte loi, est considéré comme divisible, néanmoins celui qui a fait périr la chose déposée doit les dommagesintérêts pour le tout : Et merito, quia cestimalio referlur ad dolum, quem in solidum ipse tiœres admisit. C'est parce motif aussi qu'LTpien, dans la loi 5 , § 5 , ff. Commodati vel contra, dit que celui des héritiers de l'emprunteur à usage qui peut exécuter l'obligation de restituer la chose prêtée, et qui ne le fait pas, est passible de l'action et de la condamnation pour le tout : Quasi hoc boni judicis arbitrio conveniat.

Aussi, comme nous l'avons dit , si plusieurs des cohéritiers, ou tous , ont contrevenu à l'exécution de l'obligation indivisible avec clause pénale , tous ceux qui y ont contrevenu sont tenus de la peine in solidum, sauf leur recours entre eux ; car, dit encore Dumoulin : Quisque corum tenelur in solidum, quia nec qui peccavit ex eo relcvari débet , quod pcccali consorlem habuit : multiludo peccanlium non exonérât , sed potius aggravât. Molin., part, m, n° 148.

574. Au reste, dans le cas où le contrevenant ne ferait qu'user deson droit particulier et indépendant de sa qualité d'héritier, en se refusant à l'exécution de l'obligation, même indivisible, il ne devrait pas la peine pour le total : il ne la devrait que pour sa part héréditaire, parce qu'il ne serait pas vrai de dire qu'il a agi de mauvaise foi comme héritier ; et à plus forte raison si c'était dans le cas d'une obligation divisible quoad obligationem , quoiqu'elle lut indivisible quoad solulionem. C'est par ce motif que , suivant la loi 86 , § 5, ff. de Lcgalis , 1° que nous avons déjà eu occasion de citer plus haut ( n° 285 ) , lorsqu'un testateur à légué une chose qui appar-

(I) Tract, de Divid. et individ., liait. III. no< 173 el 171, et passim alibi.

[2 Part. III, nos g et 112.