LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

tient à l'un de ses héritiers, en faisant le legs sur tous , cet héritier n'est pas obligé de livrer la chose au delà de sa part ; et les autres héritiers sont tenus du legs chacun pour leur portion héréditaire.

Ainsi, et plus spécialement encore , si je vous passe bail pour neuf ans d'un héritage qui appartient à quelqu'un qui devient ensuite mon héritier pour partie, et que je promette une peine en cas d'inexécution du bail , puta 600 francs : si je laisse quatre héritiers par égale portion, et que celui qui est propriétaire du fonds fasse prononcer la résiliation du bail , il y aura bien lieu à la peine, sauf à la modérer en raison du temps dont vous aurez joui de la chose , mais cette peine ne sera due par lui aussi que pour sa part héréditaire seulement; et s'il la payait en totalité , il aurait droit à être indemnisé par ses cohéritiers. Car ayant, en sa qualité de propriétaire du fonds, le droit d'en jouir, il n'aurait pas péché contre la bonne foi en vous expulsant : Dolum non facil qui jure suo utitur. Il n'est tenu de l'inexécution du bail , et de la peine , qu'en sa qualité d'héritier, et par conséquent seulement pour sa part héréditaire. Dumoulin , part, ni , n° 450 , et Pothier, n° 565.

Au lieu que si le fonds eût appartenu au défunt, et 'qu'étant échu à l'héritier par le partage de la succession, cet héritier s'opposât à la jouissance du fermier, par exemple en vendant le fonds, lorsque, dans le droit actuel, le bail n'étant pas authentique ou n'ayant pas acquis date certaine, l'acquéreur expulserait le fermier (art. 1745) (i), alors l'héritier devrait la peine en totalité, sauf son recours, s'il y avait lieu, contre ses cohéritiers, ce qui dépendrait de leurs conventions de partage , et les cohéritiers devraient la peine chacun pour leur part, sauf leur recours aussi s'il y avait lieu (2).

575. Ce que nous venons de décider à l'égard des héritiers du débiteur d'une obligation indivisible avec clause pénale, s'applique également au cas où une semblable obligation a été contractée par plusieurs , soit que la peine ellemême fût divisible ou non (art. 1222, 1223

et 1252 (3) combinés), et sans préjudice toutefois du cas où l'obligation serait solidaire entre les débiteurs, lesquels alors seraient aussi obligés solidairement quant à la peine , comme on l'a dit ci-dessus.

576. Si, dans le droit romain, l'obligation indivisible avec clause pénale n'avait pas été exécutée envers l'un des héritiers du créancier, en principe la peine était encourue au profit de tous ; car dès que l'on était contrevenu à l'égard de l'un d'eux, on était par cela même contrevenu à toute l'obligation, puisqu'elle n'était pas susceptible de parties. Mais cela n'était vrai néanmoins que selon la subtilité du droit; en équité, et dans les résultats , ceux à l'égard desquels l'engagement avait été exécuté étaient écartés par l'exception de dol, s'ils demandaient la peine, même simplement pour leur part héréditaire. Telle est la décision du jurisconsulte Paul, dans la loi 2, § fin., ff. de Yerb. oblig., où il s'agit d'un individu qui avait stipulé pour lui et ses héritiers la faculté de passer sur un certain terrain, et qui avait joint une peine à la stipulation ; le débiteur était contrevenu à la convention à l'égard de l'un des héritiers, et l'avait exécutée à l'égard des autres : le jurisconsulte se demande si ceux-ci ont une action pour la peine , et il décide la question par l'affirmative, mais en ajoutant qu'ils seront repoussés par l'exception de dol, ce qui voudrait dire, chez nous, qu'ils n'ont pas d'action. Si stipulator decesserit qui slipulalus cril sibi hœredique suo agere licere, et tinus ex hœredibus ejus prohibealur ; si pœna sit ad" jeela, in solidum commillelur ; sed qui non sunt prohibai, doli exceptions summovebunlur : si vero pœna nulla posila sil, lune pro parle ejus lanlum qui prohibilus est, commitlctur slipulalio.

La loi 5, § 1er, au même litre, paraît, il est vrai , contraire , en ce qu'elle donne l'action pour obtenir la peine même à celui qui n'a point été empêché d'exercer le passage , sans réserver au débiteur l'exception de dol contre lui. Mais, comme l'observe Polhief ( n° 564 ), Ulpien, dans celle loi , ne parle que selon la subtilité du droit ; autrement il y aurait opposition formelle sur ce

(1) Code de Hollande, art. 1012.

(2) Voyez Pothier, n<s3Gl et suivants.

(3) Code de Hollande, art. 1337, 1338 et 1346.

point entre Paul et Ulpien , ce qui ne serait au surplus pas impossible.

Toutefois , Polluer a dénaturé la décision du premier de ces jurisconsultes, quand il a dit que, « selon l'équité , qui doit, en ce cas , prévaloir à « la subtilité , la peine ne doit être encourue « qu'envers celui des héritiers a qui on refuse le « passage ; et qu'elle ne doit l'élre que pour sa « part héréditaire seulement, i Car précisément Paul décide que cet héritier y a droit pour le tout , quoique , s'il n'y eût pas eu de peine stipulée, il n'eût eu droit à la stipulation , et par suite aux dommages-intérêts à raison de l'inexécution , que pour sa part seulement : Si vero pœnanullaposita sit, tune pro parte ejus tanlum qui prohibitus est commit tetur slipulatio. Donc s'il y a une peine, celui à qui on a fermé le passage n'a pas l'action seulement pro parte , mais in solidum, et cela serait incontestablement vrai même chez nous , si c'était un droit de passage pour le service de son fonds qu'un individu eût stipulé pour lui et ses héritiers, et que l'empêchement fût fait à celui à qui le fonds serait échu par le partage de la succession, Mais nous pensons bien que dans le cas où le fonds serait encore en commun entre les héritiers , si l'empêchement n'était fait qu'à l'un d'eux , celui-ci n'aurait droit à la peine que pour sa part, et encore faudrait-il qu'il renonçât à la servitude en ce qui le concerne, puisqu'il ne peut pas avoir le principal et la peine. Mais dans l'espèce de la loi romaine , rien n'indique que la stipulation eût pour opjet une servitude ou un passage pour le service d'un fonds : c'était une stipulation pour la commodité de la personne et de ses héritiers ; et comme la peine avait été stipulée pour l'avantage de chacun d'eux, et que le cas prévu s'était réalisé, la peine était effectivement due pour le total à celui des héritiers à l'égard duquel avait eu lieu l'empêchement , sans que le débiteur pût opposer au demandeur l'exception doli mali pour la faire réduire à la proportion de sa part héréditaire.

Voilà pour le cas où l'obligation contractée avec une clause pénale et indivisible; voyons maintenant celui où elle est divisible.