NUDA VOLUNTATE

454. Cette théorie était suivie dans nos pays de droit écrit ; les institutions d'héritier n'étaient généralement révoquées par un testament postérieur qu'autant que ce testament était valable ; tandis que les legs, même ceux insérés dans des testaments , étaient révoqués avec effet par un acte postérieur quoique nul.

455. Mais dans les pays de coutumes, où l'institution d'héritier n'était pas exigée pour la validité du testament, et où il n'y avait, à proprement parler, que des codicilles et des legs , on était plus volontiers porté à décider qu'un testament postérieur, quoique nul, pouvait néanmoins en révoquer un précédent. Pothier (î) le décidait positivement, du moins dans le cas où le second acte contenait une clause de révocation : « Quoi- « que, dit-il, un second testament, qui contient t une clause de révocation du premier, soit nul c en la forme , le premier ne laisse pas d'être c révoqué.... ; car la révocation des testaments i pouvant se faire nuda voluntate, le second < testament, quoique nul, doit être valable pour i la clause de révocation, qui n'est pas assujettie e aux formalités testamentaires. »

Lacombe (a) cite un arrêt du parlement de Paris, du 29 décembre 1687, qui avait préparé la doctrine de Pothier , en décidant qu'un testament antérieur avait pu être révoqué par un codicille nul en la forme ; et la question , élevée à l'occasion d'un testament ancien, a été jugée dans le même sens par la cour de Douai, et ensuite par la cour de cassation, qui a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt, le 14 floréal an xi (s).

C'est aussi en Rattachant aux doctrines des pays de coutumes sur ce point, que M. Tronchet, élevé dans ces principes, disait, au conseil d'Etat, lors de la discussion sur l'art, 955, que « le témoi-

« gnage du changement de volonté ne résultait « pas moins d'un acte authentique , quoiqu'il fût c nul comme testament ; i et si Ton avait érigé en disposition législative cette observation, ainsi qu'on en a eu le dessein , on aurait prévenu une des plus graves difficultés du Code (i).

Tandis que c'est en s'attachant à la théorie des lois romaines relativement à la révocation des institutions d'héritier , que M. Jaubert , qui avait enseigné le droit romain à Bordeaux, disait devant le tribunat « qu'un testament nul comme « testament , n'en révoquait point un précé- « dent (o). »

M. Merlin professe les mêmes doctrines , et MM. Toullier , Delvincourt et Grenier les doctrines contraires , avec quelques nuances toutefois.

La question , selon nous , doit être décidée au moyen de quelques distinctions , qui ressortent de la nature même des choses.

456. D'abord, si le second testament nul comme tel, ne révoque pas expressément le précédent ; si la révocation, en supposant l'acte valable, n'eût été que le résultat de l'incompatibilité des deux dispositions , il n'y a pas de révocation de la première dès que la seconde est nulle. Par exemple, par un premier acte , j'avais légué mon jardin à Paul, et par un second testament, nul en la forme, j'ai légué le même jardin à Pierre : dans ce cas, où les deux dispositions seraient évidemment incompatibles si l'une et l'autre étaient valables, il n'y a point de révocation , parce qu'elle ne pourrait résulter que de cette incompatibilité, qui n'existe réellement pas dès que la seconde disposition est nulle. Et il importerait peu que le second acte, nul comme testament, réunit ou non toutes les formes des actes notariés; car ne portant point , ainsi que nous le supposons, déclaration du changement de volonté, il n'est pas avoué par l'art. 1055 comme acte de révocation.

Que si l'on disait que le premier legs serait bien utilement révoqué dans le cas où le second

(1) Traité des Donations testamentaires , chap. vi, sect. 2,

(2) Au mot Testament, sect. 15, dist. 2, n° 3.

(3)Sirey,IH,II,i544.

($\ M. Mallevillc, dans son Analyse raisonnée du Code civil, sur l'article 1039, s'est attache à la décision de SI. Tronchet,

et la cour de Bruxelles , par son arrêt da 22 juillet 1007, rapporté au Répertoire de M. Merlin, v° Révocation de codicille, a suivi l'opinion de M. Malleville.

(15) Et ".a cour de Turin , attachée aussi aus mêmes règles , a suivi la décision de HT. Jaubert , dans son arrêt du 4 avril 1807, rapporté au même endroit.

n'aurait manqué son effet que par l'incapacité du légataire ou par son refus de recueillir ( article 1057) (1), et cependant que le testateur serait également présumé n'avoir voulu ôter l'objet à l'un que pour le donner à l'autre, nous répondrions que du moins dans ce dernier cas il a fait un acte de disposition valable, tandis que dans l'hypothèse en question, il a fait un acte nul : or un nouvel acte de disposition du même objet au profit d'une autre personne emporte, aux termes de la loi, révocation d'une précédente , quel que soit le sort de cette nouvelle disposition , parce qu'en effet il est très-possible que le testateur ait eu nonseulement la volonté de préférer le dernier légataire au premier , mais encore de priver absolument celui-ci de l'objet, à tout événement ; et le doute a été interprété comme il devait l'être, en faveur des débiteurs du legs , qui sont défendeurs. Au lieu que, dans la première hypothèse, l'acte étant nul , et la disposition qui y est contenue l'étant par cela même, nous n'avons plus d'éléments suffisants pour connaître la volonté du défunt. Nous expliquerons bientôt , au surplus, avec plus de détail cet art. 1037.

437. Quand le second testament contient une clause de révocation des précédents, il y a plus de difficulté.

Ecartons pour le moment la circonstance que l'héritier ou le légataire institué dans ce second acte serait la même personne qui était instituée dans le premier ; nous parlerons tout à l'heure de ce cas.

, Dans l'hypothèse donc d'une révocation expresse, il faut d'abord distinguer entre le cas où. le second acte, nul comme testament, serait nul aussi comme acte public , et le cas contraire.

Si ce second acte, est nul même comme acte notarié, aux termes de la loi du 23 ventôse anxi, il n'emporte point révocation des précédents testaments : on est généralement d'accord sur ce point. Aucune disposition de la loi actuelle n'autoriserait à prétendre le contraire ; et dans ce cas, il est vrai de dire : Id quod nullum est , nullum effectum producere polest. Il n'y a pas à argumenter de la volonté présumée du testateur,

ainsi qu'on le faisait dans le droit romain quant à la révocation des legs et des fidéicommis : dès qu'il a fait un acte nul sous tous les rapports, cet acte ne révoque pas , sous ie Code.

438. Mais si l'acte , nul comme testament, et portant révocation expresse , réunit néanmoins toutes les formalités prescrites, à peine de nullité, par la loi du 23 ventôse an xi pour les actes notariés, alors les esprits sont divisés.

Par exemple , un des quatre témoins appelés à l'acte testamentaire reçu par un notaire n'était pas capable , ou la mention de la lecture au *estateur en présence des témoins n'a pas été faite, etc., etc. , toutes choses qui rendent un testament nul, mais qui n'empêcheraient pas que l'acte ne fût valable comme acte public ordinaire.

Les uns prétendent que cet acte, quoique contenant une révocation expresse , ne révoque pas valablement les dispositions antérieures. Ils se fondent sur ce que le testateur a voulu faire un testament plutôt qu'un simple acte de révocation : que son acte ne doit produire que les effets qu'il a entendu y attacher ; qu'on ne doit pas le diviser; que la révocation était conditionnelle , c'est-àdire en tant que la disposition secondaire pourrait produire ses effets au profit de celui qui en était l'objet ; que le défunt n'a pas eu l'intention de révoquer purement et simplement ses dispositions premières, mais bien de les révoquer uniquement en faveur du second légataire , et que cet événement ne s'élant pas réalisé , il est censé avoir voulu laisser les choses dans leur premier état ; qu'à la vérité il s'est expliqué formellement sur son intention de révoquer, mais que c'est dans ce sens et avec cet effet , nécessairement sous-entendu.

A l'appui de ce système, ils citent la loi 18, ff. de Lcgalis 3°, où le jurisconsulte Pomponius suppose que , par un premier testament, j'ai fait un fidéicommis à une certaine personne ; que j'ai fait ensuite un autre testament, mais non valable, par lequel j'ai laissé à la même personne un autre objet (2) ; et comme les fidéicommis (et même les legs ) pouvaient être révoqués tacitement ,

(!) Code de Hollande, art. 1042.

(2) Ou même que je ne lui ai rien laissé du tout, suppose aussi le jurisconsulte.