Si elle a été faite au profit des enfants du

de sa volonté. Il eût pu , même dans une dona- donataire , de l'héritier institué ou du légataire, tion entre-vifs de biens présents , stipuler le droit de retour pour le cas du prédécès du donataire (art. 951); à plus forte raison a-t-il pu stipuler dans une donation de biens à venir , que l'effet de cette donation serait restreint à la personne du donataire au cas de survie de celui-ci; qu'il ne s'étendrait point aux enfants du mariage, dans le cas de son prédécès. Et comme on vient de le dire , il a pu par cela même aussi , depuis la loi de 1826, donner avec la charge de rendre à un ou plusieurs enfants seulement; mettre même la charge au profit des enfants d'un premier mariage de l'époux donataire ; enfin établir la substitution à deux degrés. Cela n'était l'objet d'aucun doute dans les anciens principes, quoique l'on ne pût donner les biens à venir, par acte entre-vifs, que par contrat de mariage, et au futur époux , comme aujourd'hui. Nous verrons même bientôt que l'institution contractuelle pouvait être faite avec la charge de remettre les biens à celui que le donateur ou le donataire voudrait choisir , cas dans lequel évidemment la donation neprofitait pas à tous les enfants du mariage indistinctement, puisqu'elle pouvait même ne profiter à aucun.

sans autre explication , elle profile à tous indistinctement.

544. Mais dans ce cas elle ne s'étend qu'au premier degré seulement , parce que le disposant n'a pas usé de la faculté que lui donnait la loi , de la faire pour deux degrés.

545. Les enfants qui ne sont point appelés expressément à la substitution , mais qui sont seulement mis dans la condition, sans être chargés de restituer à d'autres , ne sont en aucun cas regardés comme étant dans la disposition , encore qu'ils fussent dans la condition en qualité de mâles, et que la condition fût redoublée (î).

546. Quand la disposition est faite au profit de tous les enfants ou de plusieurs, soit nommément , soit collectivement , par exemple des mâles , si l'un ou plusieurs de ceux qui étaient appelés meurent du vivant du grevé, ou avant l'ouverture de la substitution pour autre cause , sans laisser de descendants, il y a accroissement de leurs parts à celle des autres.

541 . La disposition peut être faite avec charge 547. Mais s'ils laissent des descendants, ceux-

de restituer à un enfant désigné ; par exemple ci recueillent, par représentation , la portion de

à Paul, fils du donataire; comme elle peut être leur père ou mère prédécédés : « Si , dans les

faite aussi au profit de l'aîné des enfants exis- < cas ci-dessus , porte l'art. 1051 (2) du Code,

(1) Art. 19 du lit. lcr de l'ordonnance de 1TÎT. TÔM. V. — T. JX, En. FR,

(2) Code de Hollande, r.H. 1700.

i le grevé de restitution au profit de ses enfants t meurt , laissant des enfants au premier degré « et des descendants d'un enfant prédécédé , ces « derniers recueilleront , par représentation , la t portion de l'enfant prédécédé, i

Et la loi n'exige pas pour cela qu'ils aient accepté la succession de leur père ou mère prédécédés. D'ailleurs , on représente très-bien celui à la succession duquel on a renoncé. (Article 744) (1).

En attribuant ce droit de représentation aux enfants ou descendants d'un appelé prédécédé , le Code a par là dérogé à l'art. 20 du titre Ier de l'ordonnance de 4747 , suivant lequel « ceux qui c sont appelés à une substitution , et dont le droit « n'aura pas été ouvert avant leur décès, ne pour- « ront, en aucun cas, être censés en avoir transmis c l'espérance à leurs enfants ou descendants , f encore que la substitution soit faite en ligne t directe par des ascendants , et qu'il y ait d'au- < très substitués appelés à la même substitution, « après ceux qui seront décédés , et leurs enfants « ou descendants, i

Ainsi la représentation était interdite ; elle l'était par l'article suivant , de la manière la plus expresse, dans les substitutions en directe comme en collatérale , soit que ceux en faveur de qui la substitution avait été faite y eussent été appelés collectivement, soit qu'ils eussent été désignés en particulier et nommés suivant l'ordre de parenté qu'ils avaient avec l'auteur de la substitution ; mais toutefois à moins que celui-ci n'en eût ordonné autrement par une disposition expresse , ou que la substitution ne fût déférée suivant l'ordre des successions légitimes. Le motif de cette exclusion était que la représentation n'était pas admise dans les dispositions entre-vifs ou testamentaires. Cependant elle était admise en matière d'institution contractuelle.

548. Ici se place une question importante , qu'a fait naître l'art. 1051 , auquel la loi de 1826 n'a point dérogé , puisqu'au contraire elle en rappelle formellement l'exécution.

Cette question est de savoir si , quand l'appelé ou tous les appelés sont décédés avant le grevé , et qu'ils ont laissé des descendants , la substitu-

(1; Code de Hollande , ail. C94 et 89 S.

tion est caduque, nonobstant l'existence de ces descendants ; ou si , au contraire , ceux-ci y ont droit par représentation de leurs père ou mère prédécédés.

Comme l'art. 1051 , en consacrant le droit de représentation , s'explique sur le cas où le grevé a laissé des enfants au premier degré et des descendants d'un enfant prédécédé , on a conclu de là que lorsque l'appelé ou tous les appelés sont morts avant le grevé, la substitution est caduque, quoiqu'ils aient laissé des descendants ; que les biens sont ainsi devenus libres dans la main du grevé ou des grevés de restitution. < La raison en t est, a-t-on dit (2) , que la loi ne valide la substitui tion qu'en faveur des enfants nés et à naître du c donataire ou légataire, et que l'exception établie c par l'art. 1051 , en faveur des enfants et des- « cendants de l'enfant prédécédé , est restreinte t au cas du concours de ces descendants avec les « autres enfants du grevé : bors ce cas il ne peut c être question , pour les petits-enfants, quant i aux biens substitués , que d'un droit de succ cession. »

On peut dire à l'appui de cette décision que les substitutions , dans le Code , n'ont pas été vues avec faveur, puisqu'elles y sont proscrites en principe ; et si on a cependant voulu que les petitsenfants du grevé pussent représenter leur père prédécédé, c'a été par un motif d'égalité , afin que les oncles ou tantes de ces petits-enfants n'eussent pas à eux seuls la totalité des biens qui devaient profiler, d'aprèsle cours naturel des choses, à toute la descendance du grevé ; que c'est par ce motif que l'on a dérogé à l'ordonnance de 1747 sur les substitutions , qui n'admettait la représentation que dans les deux seuls cas où l'auteur de la substitution l'avait ordonné , ou bien que la substitution était déférée suivant l'ordre des successions légitimes ; mais que ce motif ne subsiste plus lorsque l'appelé unique ou tous les appelés sont décédés , puisqu'alors les petits-enfants se trouvent en position de pouvoir exercer des droits égaux sur les biens substitués, comme sur les autres biens du grevé, en venant à sa succession par le bénéfice de la représentation.

D'un autre côté, Ton peut prétendre que les motifs qui ont fait admettre les substitutions

(2) M. Grenier, tome 1er, no 3G1.

TITRE II. — DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS

dont il s'agit militent également en faveur des petits- enfants du grevé, quoiqu'il n'y ait point d'appelés vivants ; qu'il importe que le grevé ne puisse dissiper les biens substitués et laisser par suite sa descendance sans ressource ; qu'à la vérité l'article 1051 se sert bien bien de la conjonction si, mais que ce mot ne doit pas être entendu dans un sens conditionnel, et exclusif de la représentation pour tout autre cas que celui qui y est prévu ; que cette expression doit être prise dans le sens de quoique , de lorsque , etc. , comme si les rédacteurs du Code eussent dit : « Encore bien que les enfants du f premier degré appelés à la substitution en i vertu des articles précédents ne la recueillent

< pas, néanmoins leurs descendants pourront la

< recueillir par droit de représentation ; t en un mot, que cette conjonction si n'exprime qu'une hypothèse.

Nonobstant ces raisons , qui sont assurément très-fortes , et tout en regrettant que l'on n'ait pas admis la représentation indistinctement , nous inclinons néanmoins à penser qu'elle n'a lieu que dans le cas prévu à cet article 1051, même à l'égard des substitutions faites depuis la loi de 4826 ; mais qu'elle aurait lieu si l'auteur de la substitution avait déclaré sa volonté à cet égard, ainsi que cela était admis dans l'ordonnance de 17-47 elle-même, qui écartait cependant en principe la représentation en cette matière.

549. Une autre question s'est élevée sur l'interprétation de l'article 1051, celle de savoir si, dans le cas où le grevé lui-même mourait avant d'avoir recueilli la disposition testamentaire, ou serait incapable de la recueillir , ou la refuserait, le bénéfice de la disposition n'en appartiendrait pas moins aux appelés?

L'ordonnance de 1747 distinguait quant aux causes pour lesquellesle grevé n'avait pas recueilli la disposition.

Ainsi, suivant l'art. 27 du titre Ier, la renonciation de l'héritier institué, ou du légataire ou donataire grevé de substitution, ne pouvait nuire au substitué , lequel, audit cas, prenait la place dudit héritier, légataire ou donataire, soit qu'il y eût une clause codicillaire dans le testament, suit qu'il n'y en eût pas. Et pareillement , en cas

de renonciation du substitué , celui qui était appelé après lui (c'est-à-dire celui du second degré) prenait sa place.

Mais, d'après l'art. 26, la caducité de l'institution emportait caducité delà substitution fidéicommissaire , excepté dans les testaments militaires , et dans les cas aussi où le testament contenait la clause codicillaire.

Cette dernière décision tenait aux principes du droit écrit, suivant lequel les dispositions testamentaires ne se soutenaient, en général, que par l'institution d'héritier (î). Ce qui le prouve, c'est que lorsque le testament contenait la clause codicillaire, c'est-à-dire la déclaration du testateur qu'il entendait que son testament valût comme codicille, s'il ne pouvait valoir comme testament, la caducité de l'institution n'entraînait point la caducité de la substitution. Aussi, comme l'institution d'héritier n'était pas nécessaire dans les testamenls militaires , l'ordonnance elle-même décidait que, dans ces testaments, la caducité de l'institution qui y avait été faite n'entraînait point celle de la substitution.

Dans ces deux cas, la substitution fidéicommissaire renfermait donc implicitement la vulgaire, comme dans celui de renonciation du grevé, dont nous venons de parler, et sur lequel nous reviendrons.

Or, dans le droit actuel, tous les testaments ne sont en réalité que des codicilles : aucun n'exige l'institution d'héritier, aucun ne demande, pour que les dispositions qu'il renferme aient effet, qu'il donne un héritier : d'où il faut conclure que la caducité de l'institution, même dans les principes de l'ordonnance de 1747, ne doit pas entraîner la caducité de la substitution ; et par la même raison, la caducité du legs ne l'entraîne pas davantage. Si le testateur a eu assez d'affection pour Secundus, pour l'appeler à jouir après Primus, il a témoigné par cela même sa volonté de l'avoir pour héritier ou légataire au cas où Primus ne pourrait l'être. Ce sera une substitution vulgaire, au lieu d'une substitution fidéicommissaire, et voilà tout. Mais il faudra pour cela que l'appelé existe ou soit au moins conçu au décès du testateur, ainsi que nous le

(1) Néanmoins la Novelle 11b, qui y était suivie, maintenait les legs et les fidéicommis particuliers) quoique l'institution fût rescindée inefpcwsitaUs causa.