LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

du légataire , nés et à naître , et sans exception ni préférence cPâge ou de sexe. Par exemple , une institution contractuelle faite avec la clause que l'époux donataire ( après avoir recueilli la donation ) ferait choix de l'un des enfants du mariage pour que celui-ci eût seul les biens donnés, n'eût point été une institution avec les caractères que le Code (art. 1082) attache à ces sortes de libéralités ; car on eût donné de la sorte des biens à venir, par acte entre-vifs, avec d'autres effets que ceux que produisent les donations de cette qualité telles qu'elles sont autorisées par le Code. Mais depuis la loi du 17 mai 1826, on ne voit pas pourquoi une semblable disposition ne pourrait avoir lieu , puisque le donateur pouvait stipuler qu'en cas du prédécès du donataire , par rapport à lui , la donation serait caduque , et écarter ainsi l'effet de la présomption établie dans la seconde partie de l'art. 4082. S'il l'a pu, et cela n'est point douteux pour nous , il a pu aussi, comme dans les anciens principes , faire la donation avec la charge que le donataire qui lui survivrait, choisirait l'un des enfants pour lui remettre les biens donnés : qui peut le plus, peut le moins. S'il ne l'eût pu sous le Code, c'était par une raison qui ne subsiste plus depuis la loi de 1826. Au reste , il est nécessaire que la charge d'élire ait lieu au profit de l'un des enfants du donataire, pour que cette loi soit observée dans ses rapports avec le Code.

560. On ne voit pas non plus pourquoi une donation entre-vifs de biens présents, ou un legs, ne pourraient, depuis cette loi, être faits avec faculté ou charge pour le donataire ou le légataire d'élire un ou plusieurs de ses enfants , même à sa mort de lui donataire ou légataire. Dans le cas où il y aurait ebarge d'élire à la mort , on trouverait, il est vrai , dans la disposition , les caractères de la substitution fidéicommissaire : charge de conserver (î) et de rendre à un tiers; seulement le tiers ne serait pas nominativement désigné par le donateur ou testateur, la désignation en serait laissée au donataire ou légataire.

Mais cette substitution , qui eût été prohibée par le Code, est autorisée par la loi de 1826;

car pourquoi , dès que l'élu doit être pris parmi les enfants du donataire ou légataire, le donateur ou testateur ne pourrait-il lui en laisser le choix, comme il peut le faire lui-même , comme il pouvait anciennement le lui laisser , même en faveur d'un étranger? Aucune raison ne s'y oppose : celles qui s'y opposaient d'après le Code ne subsistent plus. Il n'y aurait même pas eu substitution sous le Code, si la clause eût simplement porté faculté d'élire à toute époque , ou charge d'élire pendant la vie : seulement, dans la première hypothèse , comme la donation ou le legs eût été sans charge dans la main du donataire ou légataire , l'élection qu'il aurait faite ensuite eût dû être considérée comme un don de ses propres biens, imputable par conséquent sur son disponible ; et dans la seconde hypothèse , c'eût élé , non une substitution fidéicommissaire , mais un simple fidéicommis très-valable en soi , pourvu que l'élection eût été faite en faveur d'une personne déjà née ou conçue au moment de la donation, ou de la mort du testateur (art. 906). Il n'y aurait pas eu à objecter que le fidéicommis était nul comme fait à personne incertaine, car précisément la personne n'eût point été incertaine; faisant partie d'une classe très-circonscrite, et pouvant ainsi facilement être reconnu par l'élection , elle eût été certaine comme dans les autres cas. Le principe que l'on ne peut léguer à personne incertaine existait également dans l'ancien droit, et cependant il ne faisait point obstacle aux clauses portant faculté ou charge d'élire.

Ainsi , depuis la loi de 1826, aucune objection solide ne peut s'opposer à la validité d'une donation ou d'un legs faits avec faculté ou même charge pour le donalaix*e ou légataire d'élire , soit pendant sa vie, soit même à sa mort, l'un de ses enfants , pour recueillir le bénéfice de la disposition. Il peut s'en remettre , pour ce choix, au donataire ou au légataire, comme il peut le faire lui-même. Seulement , et ainsi que nous venons de le dire , s'il y a simple faculté d'élire, le don est sans charge dans la main du donataire ou légataire , et ce sera une donation qu'il sera censé faire de ses propres biens s'il use de ladite faculté. S'il y a charge d'élire et qu'elle doive être

(1) Nous avons démontré, au lonic précédent, que la charge Code, pour ju'il y eût substitution , de la charge de conserver de conserver devait s'entendre, eu général, dans l'esprit du pendant la vie, pour rendre au tiers à la mort.

TITRE II. — DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS. 1

remplie à une certaine époque avant sa mort , ce sera un simple fidéicommis à terme. Enfin si la charge est de rendre à sa mort à celui qu'il choisira , ce sera une véritable substitution fidéicommissaire , différant seulement de celles autorisées par le Code , en ce que celles-ci devaient être au profit de tous les enfants nés et à naître , sans aucune distinction ni préférence d'âge ou de sexe, tandis que celle dont il s'agit serait au profit d'un ou plusieurs enfants , ainsi que le permet la loi de 1826.

SECTION II

DES OBLIGATIONS QBE LA CHABGE DE KEST1TLTIOS IMPOSE AU GBEVÉ, DE SES DBOITS, DE l'oEVERTCRE DE LA SCBSTITDTIOH , DES DBOITS DES APPELÉS^ ET DE CEUX DES T1EBS DASS LES DIVEBS CAS.

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