LIVRE HT. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

posent précisément le contraire, parce qu'ils ont effet à partir même de la mort de l'ascendant. En un mot, ceux qui ont été compris dans le partage ne peuvent en demander un nouveau qu'autant que les autres peuvent de leur côté venir à l'hérédité et les obligera regarder comme non avenu l'acte de l'ascendant : or, cela ne peut se dire des morts civilement, des indignes ni des renonçants.

659. Et quand bien même un enfant capable aurait été omis, même volontairement, dans le partage par acte entre-vifs ou testamentaire , si cet enfant était venu à mourir avant l'ascendant , sans laisser de descendants, le partage ne pourrait pas être méconnu pour cela par ceux qui y ont été compris : l'art. 1078 (î) ne les autoriserait pas à en demander un nouveau , puisqu'il se trouverait eucore être fait entre tous les enfants existants au décès de l'ascendant.

640. Il faut en dire autant du cas où , depuis l'acte de partage, même entre-vifs, il serait survenu un autre enfant décédé avant l'ascendant ; on ne pourrait prétendre que sa naissance a révoqué l'acte , comme acte contenant donation , puisque l'ascendant avait enfants lors du partage, et par conséquent que ce n'était point le cas de la révocation pour survenanec d'enfants.

611. Enfin le prédécès de l'un des enfants compris dans le partage , et qui a laissé des enfants , n'autorise ni ceux-ci ni les autres coparlagés à prétendre que le partage est nul, sous prétexte que les pelits-enfants n'y ont pas été compris, puisque au contraire ils y ont clé compris dans la personne de leur père.

Si, dans ce cas , le partage a eu lieu par testament, ils recueillent, comme nous l'avons déjà dit, la part qui avait été assignée à leur père, par droit de représentation, sans être obligés pour cela d'accepter sa succession , même bénéficiairemcnt ; droit qui peut leur être fort avantageux au cas où elle serait mauvaise. Car on représente fort bien celui-là même à la succession duquel on a renoncé. (Article 74 i) (2). Mais si le partage a eu lieu par acte entre-vifs, comme

le prédécédé a été saisi de sa part , qui s'est confondue avec ses autres biens , ses enfants ne peuvent la recueillir que par droit de transmission , jure hereditario ; par conséquent ils sont obligés pour cela de se porter ses héritiers et de payer ses dettes , sauf à eux à user du bénéfice d'inventaire , pour n'être pas tenus ullra vires.

Si l'enfant prédécédé n'avait pas laissé d'enfants ou de descendants, il faudrait encore distinguer entre le cas où le partage aurait eu lieu par testament et celui où il aurait été fait par acte entre-vifs. Dans la première hypothèse, s'appliquerait ce qui a été dit plus haut, savoir que la part de cet enfant accroît à celles des autres, si le testateur a fait d'abord un legs ou une institution conjonctive , suivie ensuite d'attributions d'objets spéciaux à chacun pour former les lots ; ou bien elle est caduque et reste dans la succession ab intestat, dans le cas où il n'y a eu que des attributions à titre particulier. Mais da^s l'une et l'autre hypothèse, ni les héritiers du copartagé prédécédé , autres que ses enfants ou descendants, ni ses créanciers, ne peuvent prétendre des droits à cette part; tandis que si le partagea eu lieu par acte entre-vifs, elle a fait partie de son patrimoine dès l'acceptation de la donation , et ses héritiers quelconques, ainsi que ses créanciers, y ont des droits.

642. 11 faut au surplus bien remarquer que, dans l'esprit et les termes de l'art. 4078, pour que le partage soit nul, il est nécessaire que l'un des enfants existants au décès de l'ascendant n'y ait reçu aucune part ; en sorte que s'il en a reçu une quelconque, même la plus faible, il n'y a pas lieu à la nullité , parce qu'il n'y a pas prétention ; il peut seulement y avoir lieu à la rescision pour lésion de plus du quart, dont nous allons bientôt parler. L'enfant n'a point été oublié lorsqu'il a reçu quelque chose par le partage, et c'est sa prétention, quand il existe d'ailleurs au jour du décès de l'ascendant , qui annule le partage.

645. Mais quel est l'effet de cette nullité? en d'autres termes, le droit de demander un nouveau partage dans ce cas ne dure-t-il que dix

(1) Code de Hollande, ail llCj.

(2) Code de Hollande, art. 094 et 89 0.

TITKE 11. — DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS

ans, ou bien le temps ordinaire , comme si le partage fait par l'ascendant n'existait pas?

L'art. 1078 porte que si le partage n'a pas élé fait entre tous les enfants qui existeront à l'époque du décès et les descendants de ceux prédécédés , il sera nul pour le tout; et suivant l'article 150-4 (1), dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure dix ans. Or, le partage fait par acte entre-vifs est une convention , cela est incontestable, et la loi n'a pas déterminé la durée de l'action en nullité dans le cas dont il s'agit.

D'un autre côté, l'art. 1078 ajoute qu't7 pourra en cire provoqué un nouveau dans la forme légale, et cet article ne semble pas laisser entendre qu'il est besoin pour cela de faire prononcer préalablement la nullité de celui qui a été fait par l'ascendant : ce serait par voie d'exception qu'on l'écartcrait , si , sur la demande en nouveau partage, le défendeur voulait l'invoquer et en tirer avantage. En un mot, la nullité paraît être de droit , comme étant prononcée par la loi elle-même, et n'avoir pas besoin de l'autorité du magistrat pour être reconnue et établie. lien serait de ce cas comme de celui prévu à l'article 692 du Code de procédure , où l'acte est, non pas seulement annulable , mais nul de droit et réputé non avenu , tellement qu'il n'est pas même besoin d'en faire prononcer la nullité. Ainsi l'art. 1 504, dans ce système , ne serait point applicable , et un nouveau partage pourrait être provoqué même après les dix ans depuis la mort de l'ascendant et tant que la prescription pour acquérir les biens ne serait pas accomplie ; on serait encore dans les termes des art. 815 et 816 (2).

Cela nous parait d'abord incontestable à l'égard du partage fait par testament : l'art. 1504 ne saurait être applicable à ce cas, puisqu'un testament n'est pas une convention, mais bien l'ouvrage d'une seule personne.

En second lieu , le partage par acte enlre-vifs lui-même n'existe réellement pas par rapport à celui des enfants qui n'y a pas élé compris : à son égard ce n'est point une convention, c'est le néant;

par conséquent cet enfant omis ne peut pas avoir seulement dix ans pour le détruire en en demandant un nouveau ; il doit avoir tout le temps qui est accordé de droit commun à un héritier pour réclamer sa portion des biens héréditaires. Que si l'on objectait que le partage est une convention entre l'ascendant et les autres enfants , et que celui qui a été omis veut cependant agir comme héritier de l'ascendant , et dès lors que ce qui était une convention par rapport à l'ascendant en est une aussi par rapport à lui , ce qui rendrait ainsi applicable l'art. 1504, on répondrait qu'il faut distinguer deux sortes de droits ou d'actions dans les héritiers : celles qu'ils ne peuvent exercer qu'autant qu'elles leur ont été transmises par leur auteur , et celles qu'ils tiennent directement de la loi en vertu de leur qualité d'héritiers, mais que le défunt ne leur a point transmises, par la raison toute simple qu'il ne les avait pas lui-même. El celle dont il s'agit est de ce nombre ; il en est ainsi de celle en réduction des donations entre-vifs excessives , pour former la réserve , et de quelques autres encore. Il ne peut donc y avoir de doute sur la durée du droit de demander un nouveau partage, dans le cas dont il s'agit, qu'en ce qui concerne ceux qui ont élé compris dans celui fait par l'ascendant, et lorsque ce partage a eu lieu par acte entre-vifs; car à leur égard on ne peut nier que ce ne soit une convention , puisqu'ils y ont élé parties. Néanmoins, nous pensons qu'il est entré dans la pensée des auteur» du Gode de regarder ce partage comme absolument nul et non avenu par rapport à tous les enfants indistinctement ; c'est une nullité absolue, une nullité de droit, qui fait répuler l'acte sans effet; la loi elle-même en prononce l'anéantissement comme dans le cas d'une donation révoquée pour survenance d'enfants, et remet ainsi les choses en même et semblable état que si l'acte n'avait pas eu lieu. On a voulu établir une égalité de position et de droits parfaite à ce sujet entre tous les enfants, parce que, ainsi que nous l'avons déjà dit, il a paru trop dur de laisser ceux qui auraient été compris dans le partage à la discrétion des autres , sans pouvoir de leur côté sortir d'incertitude sur les effets de leur possession et de leurs droits.

(1> Code de Hollande, art. 1490.

(1) Code de Hollande , ait. 1112 et 1113.

644. Le partage fait par l'ascendant peut être attaqué pour cause de lésion de plus du quart ; il peut l'être aussi dans le cas où il résulterait du partage et des dispositions faites par préciput, que l'un des copartagés aurait un avantage plus grand que la loi ne le permet. (Article 1079) (i).

Et à plus forte raison en serait-il de même , si les dons étaient faits sans clause de préciput.

645. La loi ne distingue pas entre le partage par acte entre-vifs et le partage par testament, quoique le premier ait dû être accepté pour produire son effet. L'enfant lésé a accepté ou par erreur ou ne pejus pater faceret. D'ailleurs le consentement donné aux partages ordinaires n'empêche pas la rescision pour lésion de plus du quart, parce qu'alors leconsentement est infecté d'erreur. A plus forte raison en doit-il être ainsi dans un partage qui n'est au fond que l'expression de la volonté du père de famille , et d'une volonté que la loi présume naturellement être le résultat de l'erreur , d'une fausse appréciation de la valeur respective des objets qu'il a assignés à chacun des copartagés , lorsqu'il s'y rencontre une lésion considérable , telle que celle du tiers au quart.

646. Et comme il s'agit, dans ce cas, d'une rescision, et non d'une nullité de droit, à la différence du cas précédent, le délai pour attaquer le partage ne durerait que dix ans, comme lorsqu'il a eu lieu par acte passé par les héritiers , ou judiciairement (•»). Ces dix ans commenceraient à courir du jour de l'acceptation du partage fait par acte entre-vifs , et du jour de la découverte du testament postérieurement à la mort du testateur, s'il était fait par acte testamentaire. Et si parmi les copartagés il y avait des mineurs ou des interdits, le délai ne commencerait à courir contre eux qu'à partir de leur majorité ou de la mainlevée de l'interdiction ( article 1304), et, par argument de cet article, lors même que le partage aurait eu lieu par testament.

647. Ainsi, lo partage fait par acte entre-vifs peut être attaqué du vivant même de l'ascendant

(1) Code de Hollande, art. 1170.

(2) foyer tome VII, u°s 581 et U90.

quand il s'agit de lésion de plus du quart , attendu que les copartagés ont été saisis de la propriété des biens partagés , puisque ces partages faits en cette forme renferment aujourd'hui de véritables donations entre-vifs , suivant ce que nous avons dit précédemment. L'ascendant a voulu ou est présumé avoir voulu attribuer à tous des droits égaux dans les biens partagés ; or , ces droits cesseraient d'être égaux si l'un des enfants était obligé de se contenter , pendant la vie du père , de la jouissance d'une portion de beaucoup inférieure en valeur à celles des autres.

648. Il n'y a toutefois que celui qui peut établir une lésion de plus du quart à son préjudice qui ait le droit de demander la rescision du partage pour cette cause, quand bien même d'autres seraient lésés de plus du quart; et cette lésion s'entend d'une lésion soufferte à l'égard des biens partagés, et non par rapport à la masse des biens en général. En sorte que si, par l'effet de donations entre-vifs antérieures ou postérieures , ou de legs , au profit d'un étranger , ou même au profit d'autres enfants, celui qui se plaint du partage n'avait pas les trois quarts de ce qu'il eût pu avoir dans un partage parfaitement égal de la succession non diminuée par ces donations ou par ces legs , quand d'ailleurs il a bien les trois quarts francs d'une portion des biens partagés , en les supposant distribués avec une égalité parfaite, cet enfant, disons-nous, ne pourrait attaquer le partage pour cause de lésion : il ne le pourrait , dans celte hypothèse , qu'autant que les dons auraient été faits à l'un ou plusieurs des autres copartagés , et que la réunion de ces avantages à ceux qui résulteraient aussi pour eux du partage fait avec inégalité, donnerait à ces copartagés au delà de ce dont la loi permettait à l'ascendant de disposer en leur faveur. Tel est l'esprit et même la lettre de l'art. 1079.

649. Ainsi, en supposant qu'un père ayant deux enfants, et des biens d'une valeur de 24,000 fr., toutes dettes déduites, ait donné entre-vifs ou par son testament à un étranger jusqu'à concurrence de 8,000 fr. , qui forment son disponible (article 913) (3), et qu'en distribuant les autres

(3) Code de Hollande, art. 9G1.

TITRE II. — DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS, 215

16,000 fr. de biens , il ait assigné à l'un de ses enfants un objet d'une valeur de 6,100 fr. , par exemple, et à l'autre le surplus , il n'y a pas lieu à la rescision du partage, attendu que même l'enfant le moins bien traité ne peut se plaindre d'une lésion de plus du quart dans ce partage, et que son frère , loin d'avoir un avantage plus grand que la loi ne le permet , n'a pas môme sa part franche dans l'hérédité.

Pourquoi, en effet, rescinderait-on le partage? Le père de famille n'a-t-il pas eu le droit de le faire, quoiqu'il eût donné l'équivalent de son disponible , même son disponible en forme , à un étranger? Incontestablement , car aucune loi ne l'en privait pour cette cause.

Et s'il a eu le droit de le faire , si la magistrature domestique qu'il a exercée à cet égard a eu pour objet de rendre superflue celle du magistrat légal, ou un acte passé entre ses héritiers, il a dû aussi pouvoir faire valablement un acte qui serait inattaquable sous ce rapport, si le partage avait été fait en justice, ou à l'amiable entre ses successeurs : la lésion dont il s'agit , et même une plus forte, eût pu pareillement se rencontrer dans un autre partage ; elle pourrait d'ailleurs se rencontrer encore dans un nouveau, puisque l'attention la plus scrupuleuse ne met pas toujours à l'abri des fausses appréciations ; enfin l'autre copartagé ne doit pas doublement souffrir de ce que son ascendant a fait des dispositions au profit d'un tiers, et voir ainsi rescinder un partage qui serait très-bon, encore un coup, s'il l'eût fait de gré à gré ou en justice avec son frère. En un mot, il n'y a pas lésion dans le partage lorsque aucun des copartagés ne peut en établir une de plus du quart à son préjudice dans les biens partagés, si les dons ou legs qui auraient été faits l'ont été , comme dans l'espèce, au profit d'un étranger, ou même au profit d'un copartagé, pourvu, dans ce dernier cas, que ces dons réunis aux avantages qui résulteraient réellement du partage en faveur de ce copartagé , ne lui donnent pas au delà de ce dont la loi permettait au défunt de disposer à son profit.

Et l'on sent facilement le motif de cette restriction : on n'a pas dû permettre à l'ascendant d'employer l'une et l'autre voie pour avantager outre mesure l'un de ses enfants au détriment des autres ; pour qu'il pût ainsi lui donner tout

à la fois son disponible , et, dans un partage fait avec dessein, une portion des parts qui devaient revenir aux autres : par exemple , on n'a pas voulu , dans l'espèce posée ci-dessus , qu'il pût lui donner les 8,000 fr. formant son disponible , plus, lui attribuer dans le partage des autres 46,000 fr. , des valeurs pour neuf ou dix mille francs ; ce qui aurait excédé ce disponible. On a dû craindre la trop grande facilité qu'il y aurait eu d'avantager ainsi excessivement l'un des enfants ; mais cette fraude n'était pas à craindre lorsque , tout en rapprochant les dons qui lui ont été faits , des avantages que peut réellement lui offrir le partage , cet enfant lui-même n'est pas avantagé au delà de ce que la loi permettait au père de lui donner : alors on est dans les termes du droit commun , et l'on doit y rester.

650. Aussi faudrait-il décider, dans l'espèce, que si, des 8,000 fr. dont le père a disposé , il en avait donné même la plus forte partie à l'enfant avantagé par le partage , puta 5,000, son frère ne pourrait non plus se plaindre ; car il ne résulterait pas de ces 5,000 fr. réunis à l'avantage provenant du partage une valeur plus considérable que celle que le père de famille pouvait attribuer à l'enfant sans blesser la loi , puisque ce dernier n'aurait même pas , outre une part égale, les 8,000 fr. dont le père pouvait disposer à son profit.

Et il est indifférent , dans ce cas , que le don fait à l'enfant l'ait été sans clause de préciput ou avec préciput ; car comme celui-ci ne se présente pas à un autre partage , puisque celui de l'ascendant est maintenu , il n'a pas besoin d'une clause de hors part pour retenir le don ou réclamer le legs qui lui a été fait : l'art. 845 n'est plus applicable.

Mais si l'on suppose que les 8,000 fr. donnés l'aient été à l'enfant , et que par le partage le père lui ait assigné des objets d'une valeur de 9,000 fr., et au frère le surplus des 16,000 fr. restants , alors il y a lieu à rescision , attendu que l'enfanta 17,000 fr. de valeurs, tandis qu'il n'en pouvait avoir au plus que 16,000. Cependant aucune de ces dispositions prise isolément ne pouvait être critiquée, puisque le don n'excédait pas la quotité disponible , et que le partage