LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

enfants viennent à l'institution , le partage doit être fait par souches, et non par têtes, ce qui est important dans le cas où l'un des enfants du premier degré aurait laissé un plus grand nombre d'enfants vivant au jour du décès du donateur, que n'en auraient laissé les autres enfants.

Ce droit de représentation a toujours été reconnu par les auteurs qui ont écrit sur la matière (î) : on l'admettait, nonobstant le principe, avoué généralement, que l'institution contractuelle renferme une substitution vulgaire tacite, et l'ancienne doctrine que la représentation n'a pas lieu en matière de donations et de dispositions testamentaires, raison qui l'avait fait écarter des substitutions. Suivant Lebrun (2) on l'admettait même dans les coutumes (3) qui ne reconnaissaient aucune représentation. L'instituant, en effet, est présumé avoir voulu que les descendants du mariage profitent de la disposition , dans le cas du prédécès de leur père ou mère. Il a voulu que toute la descendance du donataire lui succédât dans le même ordre que celui dans lequel elle lui succéderait si c'était sa propre descendance, par conséquent , dans l'espèce , avec les droits résultant d'un partage opéré par souches, et non par têtes.

Tout porte à croire que l'art. 1082 a été conçu dans l'esprit des principes admis anciennement sur ce point. Et que l'on n'objecte pas que le donataire et ses enfants n'ayant pas recueilli le droit, vu qu'ils ont prédécédé le donateur, ils n'ont rien pu transmettre à cet égard à leurs propres enfants; car l'on représente fort bien celui qui n'a pas recueilli (article 7-ii) (i); c'est même lui que l'on représente plus particulièrement dans le sens de la loi, puisqu'on ne représente pas les personnes vivantes au jour de l'ouverture de la succession, mais bien seulement celles qui sont mortes naturellement ou civilement à cette époque. (Même art. et 78 i ) (•).

G87. Si l'un des enfants du mariage est venu à mourir avant le donateur, sans laisser de des-

(1) Auroux-dcs-Poniiniers, sur Fart. 219 de la coutume du Bourbonnais, n"s 49, J50 cl 51. Lebrun, des Successions, liv. III, cliap. il, n° 3G. H. Grenier, des Donations et Testaments, o« 419.

(2) Loco citato.

(3) Comme celles de Boullenois (art. 7G) ; de Ponlhicu (ail. 8): d'Artois (art. 93) ; du comté du iluiuaut (chap. ic ,

cendants, quoique ce fût depuis le décès de son père donataire, c'est comme s'il n'avait jamais existé quant à l'institution ; car elle est faite au profit des enfants et descendants à naître du mariage collectivement, au cas où le donataire mourrait avant le donateur, et qui existeront au jour du décès de ce dernier. Les héritiers de l'enfant prédécédé n'y pourraient rien prétendre. Ce n'est même pas, à proprement parler, par l'effet d'un droit d'accroissement pur que les autres enfants vivants recueillent le droit à eux seuls , c'est par la nature même de l'attribution ou de la dévolution , comme en matière de succession ah intestat, où l'on ne s'occupe pas de ceux qui sont morts avant le défunt. Si l'enfant avait survécu au donateur et qu'il renonçât à la donation, alors les autres prendraient sa part par droit d'accroissement. (Art. 786) (e).

688. Comme le donataire n'a droit aux biens qu'autant qu'il survit au donateur , il s'ensuit qu'il ne peut, du vivant de celui-ci, en disposer au préjudice des enfants ou descendants du mariage ou de tel ou tel d'entre eux. En sorte que s'il faisait en faveur de l'un d'eux une institution contractuelle ou une disposition testamentaire qui réduirait les autres à leur simple réserve , et qu'il décédât avant l'instituant , ceux-ci n'en recueilleraient pas moins le bénéfice de l'institution première par égales portions , par un partage opéré par têtes ou par souches, suivant les différents cas, et sans égard aux dispositions faites par leur père donataire.

689. Et il en serait ainsi lors même qu'il aurait agi avec le consentement de l'instituant (-) et qu'à l'époque des institutions tel enfant n'existait pas encore, mais s'est trouvé exister au jour du décès dudit instituant.

690. Ce dernier, même après la mort du donataire, ne pourrait non plus choisir un des enfants du mariage pour recueillir les biens , ou les re-

arl. S), où le droit d'aînesse passait de l'aîné prédécédé au second fils, au préjudice des enfants de l'aîné.

(i) Code de Hollande, art. 894 et U9o

[6] I! !,!., art. 1103.

(G; Jbid., art. IlOo.

(7) Art. 12 du tit. Ie« de l'ordonnance de 1747.

TITRE II. — DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS. 251

cueillir pour une plus foiie portion que celle des autres enfants ; encore qu'il s'agît d'une institution faite sous l'empire des anciennes lois. Ce serait porter atteinte au principe de l'irrévocabililé de ses effets (î).

691 . Mais anciennement, dans les coutumes de la Marche, du Bourbonnais et de l'Auvergne, le donateur se réservait souvent la faculté de distribuer inégalement les biens entre les enfants, dans le cas où le donataire viendrait à mourir avant lui, de les attribuer même à l'un d'eux en totalité : cette clause était jugée valable , même dans les cas où la donation était faite par autre qu'ascendant ; elle était reçue comme condition de l'institution (2).

M. Grenier (5) dit, toutefois sous la forme du doute, qu'une telle réserve ne paraît pas en harmonie avec les principes du Code ; que l'article 1082, rapproché des articles 1048 et 1049, semble conçu dans un esprit tout à fait opposé, en ce qu'il déclare la donation dont il s'agit présumée faite au profit des enfants et descendants à naître du mariage, au cas du prédécès du donataire , et que le Code n'a autorisé les substitutions , dans les cas encore où il les a admises , qu'en faveur de tous les enfants indistinctement ; que les principes d'égalité qui régnent dans le Code sont incompatibles avec la clause en question.

Ces raisonnements sont réellement sans force, et M. Grenier perd ici de vue qu'il ne s'agit point de substitution fidéicommissaire , il s'agit uniquement de savoir si l'instituant pouvait faire la disposition avec la réserve qu'en cas de mort du donataire survenue avant la sienne , elle deviendrait caduque, car il est clair que s'il a pu stipuler une pareille réserve , il a pu stipuler par cela même qu'il pourrait distribuer les biens compris dans l'institution comme il l'entendrait, puisque celui qui peut le plus, peut le moins ; or, certainement il l'a pu, et M. Grenier lui-même ne dit pas le contraire : il ne le dirait d'ailleurs que contre toute raison, attendu que celui qui aurait pu, en donnant des biens présents, en stipuler le retour, au cas du prédécès du donataire , et la

(1) Aiusi jugé à la cour de Toulouse, le 3 juin Jl>25. iSirey, 26, 11, 148.)

(2) Chabrol, sur la coutume d'Auvergne, tome II, nag. 340.

résiliation de la donation dans ses effets même à l'égard des tiers (art. 951 et 952) (i), a bien pu, a fortiori, stipuler que les enfants du mariage ne jouiraient pas de ses biens à venir dans le même cas. On peut toujours rentrer dans le droit commun, et la présomption de l'art 1082 étant une exception aux principes, le Code n'a point défendu de s'éloigner d'une dérogation à ses règles générales (s) .

692. Mais l'instituant n'eût pu stipuler sous le Code , et il ne le pourrait même pas aujourd'hui, nonobstant la loi du 17 mai 1826, qu'en cas de prédécès du donataire , les biens compris dans l'institution appartiendraient exclusivement à tel ou tel enfant issu du mariage, par exemple à l'aîné, ou qu'ils lui appartiendraient pour une part plus forte que celle des autres enfants. La raison en est simple : on ne peut disposer par actre entre-vifs au profit d'individus qui ne sont pas encore conçus , que de deux manières , ou dans deux cas : par institution contractuelle , et par substitution fidéicommissaire. Or l'on ne serait dans aucun de ces cas par la clause dont il s'agit : on ne serait pas dans celui de l'institution contractuelle, puisque, de sa nature, lorsque le donataire meurt avant le donateur, elle profite à tous les enfants et descendants à naître du mariage, tandis que, d'après la clause, elle profiterait seulement à tel ou tel d'entre eux ; et l'on ne serait pas davantage dans celui de la substitution, attendu que le donataire n'ayant pas recueilli , il n'a rien pu rendre.

Au lieu que dans le cas précédent, les enfants existent lorsque l'instituant fait son choix ou la distribution des biens compris dans l'institution : il ne dispose donc pas au profit d'individus qui ne sont pas encore conçus ; il exerce seulement une réserve mise comme condition de la disposition.

695. L'institution contractuelle ne peut être faite qu'au profit des époux ou de l'un d'eux, et des enfants et descendants à naître du mariage , au cas de prédécès du donataire. On ne peut faire un héritier irrévocablement par contrat

(3) Tome II , no 420.

(4) Code de Hollande , art. 1709 et 1710. (}6) M. Delvineourt est du mémo avis.