LIVRE 111. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

qu'en faveur du mariage ; la loi n'a admis que cette seule exception. A l'égard de tout autre individu , il ne peut y avoir disposition irrévocable qu'autant qu'elle est des biens présents , et non des biens à venir, ou de l'hérédité en tout ou partie.

694. Ces principes ont toujours été reconnus (i) ; mais pour éluder l'obstacle qu'ils offrent à ce qu'un tiers puisse profiter de l'institution contractuelle , on prenait jadis un détour. On instituait le futur avec charge d'associer, c'est-àdire avec charge de faire participer telle ou telle personne , par exemple ses frères et sœurs , au bénéfice de l'institution (a). Celle clause, qui avait pris son principe dans la faculté de faire des substitutions de toute espèce, était regardée comme très-valable (s). Le tout est de savoir si elle n'est point repoussée par les principes du Code.

Noos croyons fermement qu'elle l'est ; l'article 945 (*) combiné avec l'art. i082, s'oppose à sa validité. On ne peut donner par acte entrevifs des biens à venir, ni directement ni indirectement ; on le peut, il est vrai, par contrat de mariage , mais seulement aux époux ou à l'un d'eux, et aux enfants et descendants à naître du mariage. Nul autre ne peut participer à une institution contractuelle faite par un contrat de mariage qui n'est pas le sien ni celui de son ascendant. Il y a chez lui incapacité de recevoir par cette voie. Ainsi, ce n'est pas comme renfermant une substitution prohibée que nous regardons la clause comme nulle , car elle n'en renfermerait pas si la charge était de rendre de suite , ou même avant la mort de l'institué ; ce serait seulement alors tout au plus un simple fidéicom-

(1) T'oyez Lebrun, des Successions, liv. III, chap. n,n°12.

(2) Lebrun, iljiil., n» 13, et Auroux-des-l'ommicrs , sur les ail. 219 el 224 de la coutume du Bourbonnais.

(3) Le droit romain en avait fourni, sinon précisément l'exemple, nu moins le motif, par une espèce d'analogie. Voy. la L. cum ex filio , ff. de Vidgari subslit. Bergier, annotateur de Ricard , s'exprime ainsi dans une noie placée sous le n° 327 du ebap. VII de la première partie des Substitutions : <c Cette clause « a son exécution comme disposition subordonnée , comme « fidéicommis... L'institué, obligé d'obéir à la volonté de l'insti- « tuant, devient le canal par lequel passe le bienfait destiné à « la tierce personne gratifiée en sous ordre; il ne relient que la « portion qui lui est destinée , et restitue le surplus par fidéi- « commis. l'eu d'instituants, ajoutc-l-il, se doutent qu'ils font « une substitution, lorsqu'ils font une pareille institution,

mis (r.). C'est parce qu'elle s'applique à des biens à venir, dont aucun autre que le futur époux et les enfants et descendants à naître du mariage ne peuvent être donataires. L'acceptation des autres enfants , même dans le contrat de mariage de l'institué , ne validerait pas la clause ; elle resterait toujours frappée de nullité par les motifs cidessus.

Tous les auteurs qui ont écrit sur la matière convenaient d'ailleurs ingénument que celte clause était un détour imaginé pour éluder la loi , qui ne permet pas de donner des biens à venir à un tiers. Mais un abus non approuvé expressément par une législation nouvelle , qui consacre clairement des principes contraires , ne saurait être invoqué sous l'empire de cette législation (§),

La cour de Rourges , par son arrêt du 19 décembre 1819 (■?) , rendu dans une espèce née sous le Code , et où l'instituant n'était point un ascendant, a jugé que l'institution n'était valable que pour la part de l'institué principal , et que pour celle des frères et sœurs, elle restait dans la succession ab inleslat de l'instituant , comme n'ayant pas été donnée ; en conséquence qu'elle appartenait aux héritiers de ce dernier.

G95. Ainsi , l'on n'a point simplement regardé la clause comme une condition illicite , qui eût dû être réputée non écrite , en vertu de l'article 900. On y a vu une absence de disposition au profit des frères et sœurs ; et Ton a vu dans l'institution , quoique universelle , la donation faite à l'institué pour sa part seulement.

Nous adoptons aussi celte décision ; elle est plus conforme à l'intention de l'instituant , surtout lorsque c'est un ascendant qui a fait la dona-

c. à la charge d'associer ; cependant rien déplus évident. » Nous nions celte évidence dans beaucoup de cas.

(4) Code de Hollande, art. 1705.

(oj Parmi les anciens auteurs, les uns y voyaient effectivement un fidéicommis ; d'autres seulement une condition , une charge de l'institution.

(G) Nonobstant ces raisons qui sont d'une justesse incontestable, M. Merlin, dans son Répertoire, v° Institution contractuelle, §o, n° 0, et ensuite dans son 10": volume (supplément}, au même mot, § o, n« 9, n'en persiste pas moins à soutenir que l'institution contractuelle avec charge d'association est valable en son entier, et qu'elle est ir ré vocable par l'instituant, etc.; mais son opinion est à peu près isolée, et tout porte à croire qu'elle ne fera point autorité sur ce point.

(7) Sirey,22, II, 110.

TITRE II. — DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS

lion ; car si la clause était simplement réputée non écrite , les frères et sœurs seraient réduits à n'avoir que leur réserve (dont on n'a pu les priver), tandis que la volonté du père de famille a été de leur attribuer des droits égaux à ceux de leur frère institué. En réalité, il n'a voulu donner à ce dernier que sa part , et c'a été pour la lui assurer irrévocablement, et en même temps pour ne pas se dépouiller actuellement , qu'il a fait choix du mode de l'institution contractuelle , plutôt que d'un autre (1). Cela répond au raisonnement que si la charge d'associer n'eût pas été insérée dans l'acte, l'institué aurait eu toute l'hérédité, puisque l'institution était universelle , et que dès que l'on déclare nulle cette charge , le donataire doit avoir la totalité , sauf les réserves, s'il y en a à fournir. Non ! le disposant n'a pas voulu lui donner le total.

696. Au surplus, les clauses d'association portées dans des contrats anciens , passés dans les pays où elles étaient généralement admises par l'usage , doivent recevoir leur exécution même sous le Code. Les usages et les coutumes , à la longue , acquièrent force de loi ; c'est le jus non scriplum, et la loi nouvelle , qui n'a point d'effet rétroactif (art. 2), ne porte aucune atteinte à des droits acquis. En un mot, la question doit se juger comme on l'eût jugée à l'époque et dans le lieu où le contrat de mariage a été passé.

697. Bien mieux , s'il s'agissait d'une donation de biens présents laits sous le Code , avec clause d'y associer des personnes existantes ou conçues au moment où la donation a reçu sa perfection par l'acceptation , même une donation de l'universalité ou d'une quotité des biens , la clause serait valable sans difficulté., si elle ne renfermait pas une substitution probibée, et elle n'en l'enfermerait pas si elle n'était pas d'associer seule-

(1) M. Dclvincoui't est toutefois d'en aws contraire au nôtre sur ce dernier point. Il décide bien aussi comme nous que la clause d'association est nulle pour les parts des frères et sœurs, mais il dit que le bénéfice de la nullité profite à l'institué principal, parce que la charge d'associer peut èlre assimilée à une condition contraire à la loi, qui est réputée non écrite d'après l'art. 900, et il cite à l'appui de son opinion Berjjicr, annotateur de Ricard , qui le décide ainsi dans sa note placée sous le n° 32o du Traité des Substitutions directes et jidéicommissaires , première partie.

ment à la mort du donataire ; car elle serait alors tout au plus un simple fidéicommis, et non une substitution fidéicommissaire , suivant ce qui a été démontré au tome précédent, nos 77 à 87.

Celte décision est confirmée par l'arrêt de la cour de Riom , du 16 juillet 1818 (-2), qui a jugé valable une clause d'association insérée dans une donation universelle de biens présents , faite par acte entre-vifs ordinaire (3) , et dans laquelle on prétendait voir une substitution prohibée par le Code.

Dans l'espèce , un père avait donné tous ses biens , meubles et immeubles , à son (ils aîné . à la charge par lui d'associer à la donation ses frères et sœurs ; et postérieurement il avait vendu des immeubles. C'est sur la demande en nullité de la vente , formée par les enfants, que l'acquéreur opposa la nullité de la donation pour vice de substitution prohibée. Mais cette prétention fut rejetée , ainsi qu'elle devait l'être , attendu que la clause d'association n'emportait point, pour le donataire , charge de conserver pendant sa vie pour rendre , à sa mort , à ses frères et sœurs , leurs portions dans la donation ; car ils étaient en droit de la lui demander de suite, en vertu de l'art. 1121 (a). C'était une condition, une charge de la donation qui lui était faite par le père , et voilà tout ; leur demande eût même été une acceptation suffisante (s). La charge pouvait donc tout au plus être considérée comme un fidéicommis ; mais tout fidéicommis n'est pas une substitution fidéicommissaire , et il n'y en avait pas dans l'espèce , puisque les frères et sœurs , en acceptant aussitôt le bénéfice de la clause d'association, devenaient par là même aussitôt propriétaires, ce qui encore une fois excluait toute charge de conserver et de rendre , de conserver comme propriétaire pour rendre d'autres propriétaires à leur tour, ce qui est le caractère des substitutions fuléicommissaires. L'art. 896 (g) n'était donc nullement applicable.

(2) Sirey, 1819, II, 2US.

(3) Mais la circonstance que c'aurait été dans un contrat de mariage eût été indifférente , puisqu'il ne s'agit que de biens présents.

(a) Voyez tome précédent, n" 417, et les arrêts qui y sont cités à l'appui de cette proposition. Vide aussi, ibid., n°s 4G4 et4b6.