LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

l'institution contractuelle a été faite par "un ascendant, ou par un autre ; il n'y a pas lieu de dire que l'instituant ascendant a voulu embrasser dans sa libéralité tous les enfants de son fils donataire, même ceux nés d'un autre mariage, car il ne lui a pas plus été permis qu'à tout autre instituant de donner à d'autres enfants qu'à ceux à naître du mariage en faveur duquel il faisait la disposition ; et bien certainement il n'y a pas songé , puisque ces autres enfants étant également ses héritiers , il n'y avait pas nécessité ni même utilité pour eux de les comprendre dans l'institution dans le cas supposé, où il n'y a pas de descendant du mariage, vu qu'ils peuvent prendre les biens à un autre titre que celui de donataires. Et il est invraisemblable aussi que le donateur a voulu les comprendre dans la disposition, précisément pour se lier aussi à leur égard et s'interdire la faculté de disposer de son disponible. On court le risque de se jeter dans des chimères , en se livrant à des conjectures arbitraires, en édifiant un système à côté de la théorie de la loi, qui est simple et claire.

723. L'institution contractuelle faite par une femme en puissance de mari , et non autorisée par celui-ci , ou, à son refus, par la justice, estelle valable? Y a-t-il à distinguer, à raison du régime sous lequel la femme serait mariée ?

M. Grenier (1), après avoir enseigné que la femme mariée sous le régime dotal peut faire une institution contractuelle avec le consentement de son mari, ou, à son refus , avec l'autorisation de la justice , quoique les biens dotaux n'eussent pas été déclarés aliénables par le contrat de mariage, et qu'elle peut à plus forte raison , dûment autorisée , en faire une de ses biens parapbernaux , a ensuite abandonné son opinion louchant la nécessité de l'autorisation maritale ou judiciaire.

« Après avoir réfléchi , > dit-il dans une addition placée à la troisième édition de son ouvrage (au n° 451) , < sur la question de savoir < si, pour la validité d'une institution conlraci tuelle que ferait une femme en puissance de t mari, séparée ou non, elle doit nécessairement, « à peine de nullité, être autorisée par le mari, et

de son arrêt du 4 décembre 1810, que nous avons cité, supra , n°711, sousunaulrc rapport.

(l)TomeI<:r, no 431.

< à son refus par la justice , nous croyons devoir « nous décider pour la négative. Cela résulte « même de l'institution contractuelle. On ne peut « induire la nécessité de cette forme des arti- « clés 217 , 219, 905, 4553 et 1556 du Code « civil. Tous ces articles ont seulement trait aux « actes qui emporteraient des aliénations, ou qui « seraient constitutifs d'bypolbèques. L'institu- « lion contractuelle est une donation de la suc- « cession. Elle est irrévocable, à la vérité; mais i cette irrévocabilité n'empêche pas de vendre

< ou d'hypolbéquer, pourvu que ce soit de bonne « foi , et non en fraude de l'institution. Dès lors, « elle ne dépouille pas : on ne peut donc lacomi parer aux actes dont on vient de parler. On <t pourrait plutôt lui appliquer la seconde partie « de l'art. 905 , où il est dit que la femme n'aura f besoin ni du consentement du mari , ni de l'au- « torisalion de la justice pour disposer par testa-

< ment. Maison sent que si l'usufruit des biens « de la femme avait déjà été assuré au mari, l'in-

< slilulion contractuelle ne pourrait l'en priver. > Cela n'est pas douteux. Mais plus loin (2) ,

M. Grenier rappelant ce qu'il a dit au n° 431 , qu'une femme mariée sous le régime dotal a pu faire, avec l'autorisation de son mari (et même suivant lui ensuite, sans autorisation), ou avec celle delà justice , une donation des biens qu'elle laisserait à son décès, décide indistinctement « qu'il n'en doit pas être de même en ce quiconi cerne la donation de biens présents et à venir, 1 parce qu'une pareille donation affecte les biens 1 présents, et opère un dessaisissement quant à c ces biens ; qu'une semblable disposition ne « pourrait avoir lieu que dans les cas déterminés c dans les art. 1555 et 1556 (0).

Pour être conséquent dans son système, M. Grenier eût dû faire , dans ce dernier cas , deux distinctions qu'il n'a pas faites.

Premièrement , si l'état des dettes et charges de la donatrice existants lors de la donation n'eût pas été annexé à l'acte , suivant M. Grenier lui-même la donation ne vaudrait que comme institution contractuelle pure, d'après l'article 1085 (4) , et par conséquent elle n'opérerait pas dessaisissement. Dans ce cas, selon M. Gre-

(2) No 430.

(3) Dispositions supprimées dans le Code de Hollande.

(4) Idem.

TITRE II. — DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS

nier, elle devrait valoir comme institution contractuelle, lors même qu'elle aurait été faite par la femme non autorisée; tandis qu'il décide indistinctement qu'elle est nulle, quoique la femme eût été autorisée , parce qu'il s'agit de biens dotaux inaliénables. Or, précisément ils n'ont pas plus été aliénés dans ce cas , suivant la doctrine de M. Grenier, que ne l'auraient été d'autres biens formant l'objet d'une institution contractuelle faite par une femme non autorisée.

En second lieu, dans l'hypothèse même où l'état des dettes et charges aurait été annexé au contrat, la donation , dans le système de M. Grenier, ne devrait pas être nulle pour les biens à venir, puisque, à l'égard de ces biens , elle n'emporte pas dessaisissement actuel ; et elle ne devrait même pas être nulle , quant à ces mêmes biens, suivant l'opinion embrassée en dernier lieu par ce jurisconsulte, encore que la femme n'eût pas été autorisée.

Mais ces contradictions ne sont pas le point important', et si nous les relevons, c'est parce que, dans l'ouvrage d'un auteur grave, elles peuvent entraîner les jurisconsultes et les tribunaux dans des erreurs préjudiciables.

Pour nous , nous croyons que la femme a besoin d'être régulièrement autorisée dans tous les cas , même pour faire une institution contractuelle pure , sous quelque régime qu'elle soit mariée; sinon la donation est nulle. Les articles 217 (î), 905 (2) première partie et 1124 (3), sont, au contraire, applicables, et non la seconde partie de l'art. 905, parce que l'institution contractuelle n'est point un testament. Elle a bien d'autres effets que le testament : elle empêcherait la femme de disposer à titre gratuit, même au profit de ses enfants ou de ses père et mère, des biens qui s'y trouveraient compris , et la femme n'a pu se dépouiller de ce droit valablement sans être autorisée. Le droit de propriété se compose de la disposition et de la jouissance. Or la disposition est grandement altérée lorsqu'on ne peut plus

(1) Code de Hollande, art. 163.

(2) Disposition supprimée dans le Code de Hollande.

(3) Code de Hollande, art. 1366.

(■I) Ibid., art. 163.

(a) Disposition supprimée dans le Code de Hollande. (0) Voyez tome précédent, no 184.

M. Grenier lui-même approuve nu arrêt de la cour suprême, dont nous parlons plus bas , qui a reconnu qne l'institution con-