LIVRE III. — MANIÈRES D'ACQUÉRIR LÀ PROPRIÉTÉ

siiion ne peuvent être témoins instrumentales ; et la cour de Caen a jugé (î) que le serviteur d'un légataire avait pu figurer comme témoin au testament , attendu , porte l'arrêt , que le Code civil s'explique sur les qualités que doivent avoir les témoins , ainsi que sur les causes qui les empêchent de figurer au testament, et ne prohibe pas l'admission des serviteurs des légataires ; qu'en ce point le Code a modifié la loi générale sur le notariat.

Mais s'il en était ainsi, il faudrait dire également, et par application des mêmes raisonnements, que les serviteurs des notaires par qui le testament est reçu peuvent aussi figurer comme témoins inslrumentaires , car le Code ne les exclut pas plus que les serviteurs des légataires, puisqu'il n'en parle pas davantage. 11 faudrait pareillement décider que les parents ou alliés des notaires , dont la loi de ventôse repousse le témoignage en ligne directe à l'infini, et en collatérale jusqu'au degré d.'oncle ou de neveu, sont également propres à être témoins à l'acte testamentaire ; mais alors quelles vues contradictoires n'est-on pas obligéde supposer au législateur '.Quoi! il aura suspecté, et rejeté des testaments le témoignage des cousins et alliés des légataires jusqu'au quatrième degré inclusivement , témoignage qu'il admet cependant à ce dernier degré dans les autres actes publics ; et d'un autre côté il aura voulu accueillir celui des serviteurs de ces mêmes légataires, ainsi que celui des parents, alliés et serviteurs des notaires , qu'il repousse pareillement quand il s'agit de tout autre acte ! Cela serait d'une inconséquence et d'une absurdité vraiment choquantes. La dépendance du serviteur d'un légataire ou du notaire est assurément la même , quelle que soit l'espèce d'acte dont il s'agisse , et dès que l'on rejette le témoignage des clercs du notaire par ce motif , on doit également repousser celui de ses serviteurs , de ses parents ou alliés , jusqu'au degré d'oncle ou de neveu , puisque la loi générale les met tous sur la même ligne quant à cet objet. Cette décision n'est point contraire à ce que nous venons de dire , que c'est le Code civil qui règle les qualités générales que doivent avoir les témoins appelés aux testaments; car nous n'établissons cette proposition que sous le

(1) Arrêt du 4 décembre 1812. (Sircy, 1813, lï, Go.)

rapport des qualités personnelles requises dans chaque individu, abstraction faite de la personne du testateur ; tandis qu'ici c'est un autre ordre de capacité, capacité relative, si l'on peut s'exprimer ainsi , la capacité d'être témoin au testament de telle personne. Or, le Code n'a point fixé de règles absolues touchant cette capacité ; il s'explique seulement à l'égard des parents ou alliés des légataires jusqu'au quatrième degré inclusivement, et à l'égard aussi des clercs des notaires par qui l'acte est reçu. Sous ce rapport , ses dispositions sont incomplètes , il faut le dire , mais rien ne porte à croire qu'elles sont conçues dans un sens restrictif. Le simple bon sens enseigne, au contraire , que le fils du notaire , par exemple , ne peut pas rendre témoignage de la sincérité avec laquelle son père a exercé son ministère dans la rédaction du testament , ou bien le législateur serait inconséquent d'avoir écarté le clerc de ce même notaire. Le ministère de cet officier public serait réellement vicié par un pareil témoignage, parce qu'il ne l'exercerait plus environné des garanties que la loi a cherchées dans la présence de personnes placées hors de son influence.

Ce seul exemple suffit pour démontrer que l'argument tiré du silence du Code sur ces points n'est rien moins que concluant , et la même chose peut se dire du témoignage du serviteur de ce notaire ; à plus forte raison du témoignage du serviteur du légataire , qui est frappé , s'il est possible , d'un caractère de suspicion encore plus prononcé , à cause de l'état de dépendance dans laquelle se trouve ce serviteur vis-à-vis de celui qui a intérêt à l'existence du testament.

116. Quant aux parents ou alliés ou serviteurs du testateur, dont le Code ne parle pas non plus, c'est autre chose : leur témoignage n'a rien de suspect dès que le testament ne contient aucune disposition en leur faveur , ni en faveur de leurs parents ou alliés aux degrés prohibés.

La loi de ventôse , en tant qu'elle repousse le témoignage des parents , alliés ou serviteurs des parties, n'est point applicable à ce cas, attendu que le testateur ne doit pas être considéré , dans le sens de cette loi , comme partie ; car il n'est point intéressé dans le testament ; il ne doit rien lui en revenir. Le droit romain repoussait , il est vrai , le témoignage de ceux qui étaient placés

TITRE IL — DES DONATIONS ENTRE-VIFS ET DES TESTAMENTS

la puissance du testateur au moment où il testait, mais c'est parce qu'ils étaient censés, aux yeux de la loi , ne faire qu'une seule et même personne avec lui , et nullement parce que leur témoignage paraissait suspect. C'est uniquement en ce sens qu'il faut entendre ces mots du § 9 aux I.nstitutes, tit. de Test, ordinand. : Reprobalum est in ea re domeslicum leslimonium. Cela est si vrai , que le fils émancipé pouvait valablement être témoin au testament de son père (i).

117. Les témoins peuvent être parents ou alliés entre eux aux degrés auxquels les notaires ne pourraient l'être pour pouvoir valablement recevoir le testament ; rien dans la loi de ventôse ni dans le Code ne s'y oppose ; et c'était un principe certain dans le droit romain , que le père et le fils pouvaient figurer comme témoins dans le même testament : Nihil nocet ex una domo plures lestes alieno negolio adhiberi; L. 22. ff. Qui testant, facere possunt (2). Ricard (5) et Furgole (i) le décident aussi de la manière la plus formelle.

Cependant on a voulu prétendre le contraire devant la cour de Bruxelles, en demandant la nullité d'un testament auquel avaient figuré , comme témoins, des individus parents entre eux à un degré qui n'aurait pas permis aux notaires de recevoir l'acte. On se fondait sur ce que , dans son rapport au tribunat, au nom de la section de législation, le tribun Favard s'était exprimé de la manière la plus positive à ce sujet, en disant : e Les témoins ne doivent pas même t être parents entre eux. Cette probibition est c fondée sur les mêmes motifs qui les excluent < lorsqu'ils sont parents des parties contrace tantes : les témoins doivent être , comme « les notaires , à l'abri de tout soupçon personc nel (5). » Mais, par arrêt du 25 mars 1806 (6) , la cour rejeta cette prétention , qui n'avait aucun fondement dans la loi.

118. La disposition qui exclut du testament par acte public le témoignage des légataires, à

quelque titre qu'ils soient, ainsi que celui de leurs parents ou alliés jusqu'au quatrième degré, est applicable aussi à ceux qui , sans être légataires directs, recevraient néanmoins quelque chose de la volonté du testateur : par exemple, s'il léguait à Paul sa maison, à condition de donner mille écus à Pierre, ce dernier ne pourrait être témoin au testament. C'est en effet comme s'il eût dit : Je lègue ma maison à Paul , moins une valeur de mille écus qui sera- prise sur celle de cette maison , pour être payée par Paul à Pierre. Aussi verrons-nous plus loin que, presque sous tous les rapports, notamment sous celui de la capacité , le tiers est assimilé à un légataire ordinaire.

119. Au reste, le peu d'importance du legs n'efface point l'incapacité du légataire de porter témoignage dans le testament.

120. Le testament dans lequel l'un des témoins était incapable est nul dans son entier, lors même que la cause de l'incapacité serait la parenté ou l'alliance de ce témoin avec un des légataires. Il n'y a pas seulement d'annulé le legs fait au parent du témoin , l'acte tombe dans toutes ses dispositions.

Par la même raison , dans le cas d'une substitution vulgaire, si l'institution est nulle pour cause de parenté d'un témoin avec l'institué , la substitution est pareillement nulle , parce que le vice de forme règne sur l'acte entier (7).

121. Mais si, outre le témoin incapable, il en restait un nombre suffisant réunissant chacun toutes les conditions requises , et à l'égard desquels toutes les formalités, en ce qui concerne la rédaction de l'acte, auraient d'ailleurs été observées, nul doute que le testament ne fût valable, nonobstant l'incapacité de ce témoin : Utile per inutile non vilialur.

122. Suivant Part. 68 de la loi du 25 ventôse an xi, les notaires, dans les cas où leurs actes sont annulés, sont tenus des dommages-

(1) Voy. Vinnius, sur ce paragraphe.

(2) La L. 17 ff. de Testibus, et le § 8, aux Inslitutes de Testam. ordinandis , consacrent absolument la même règle.

(3) Traité des Donations, part. I'e^ chap. t, sect. 3, n« 1956. TOM. Y. — T. IX. ÉD. FR,

(4) Traite' des Testaments , chap. m, sect. 2, n<> 6.

(5) Code civil et motifs , édition Didot, tit. VII, page 302.

(6) Sirey, 13,11, 51.

(7) Sic jugé à Metz, le 1er février 1021 . (Sirey, 22, II, 361.)