CHAPITRE V

Ces deux problèmes trouvent leur solution dans un seul et même fait : le domicile matrimonial, c'est-à-dire le domicile que les futurs époux semblent adopter pour y fixer leur existence commune.

La prépondérance du mari comme chef de l'association fait considérer comme siège futur de l'union conjugale le domicile qu'il occupe au moment de la célébration, ou celui qu'il se propose d'occuper plus ou moins immédiatement après ^

La compétence et la loi françaises sont ainsi librement acceptées par un acte de volonté plus ou moins clairement constatée. Cette argumentation s'appuie sur la nature des choses^ sur l'histoire et sur la tradition, comme nous l'avons dit plus haut ^.

Mais la loi, bien que librement acceptée comme règle, n'en reste pas moins souveraine. Elle n'abdique pas ; elle ne reconnaît nulle part la volonté individuelle comme son égale, encore moins comme sa supérieure; bien au contraire, elle lui impose des limites et s'occupe de suppléer aux lacunes et aux obscurités des manifestations qui s'y rapportent. Nous sommes ainsi conduit à l'étude

^ Voir à cet égard Cour de cassation, arrêt Evans, dn 18 août 1873; Dalloz, 1874, page 258; même Cour, arrêt Fraiz, dn 22 décembre 1856; Dalloz, 1857, page 102; Bonllenois, Perronnalité etc., 1. 1, page 750 ; Rodière et Pont, Contrat de mariage (2e édition), 1. 1, page 24; Troplong, Contrat de mariage^ no 33; Aubry et Ban, 1 1, § 31 ; Fœlix et Démangeât, 1. 1, pages 207 et 208.

* Voir 1 1 de cet ouvrage. Introduction générale, page 63,

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d'un certain nombre de dispositions spéciales qui ne sont pas sans complications et qui s'énoncent au sujet des différents régimes admis en droit français. Nous ne tarderons pas à voir que, loin d'être, en cette matière, placée en dehors des trois statuts, comme M. Laurent semble l'affirmer, la volonté individuelle s'y trouve alternativement soumise à chacun d'eux, suivant la matière dont il s'agit.

Les bonnes mœurs énoncées dans l'article 1387 doivent s'apprécier, croyons-nous, d'après les principes qui semblent prévaloir sur le territoire, dans la partie saine de la conscience populaire, plutôt que d'après les idées spéciales du juge, qui n'ont aucun droit de s'imposer.

C'est le statut personnel qui semble prédominer dans les prohibitions contenues en l'article 1388. Celles de ces prohibitions qui ont véritablement ce caractère doivent être considérées comme ne s'adressant qu'aux Français et comme les suivant en tous lieux ; s'il s'agit d'étrangers, c'est à leur loi nationale qu'il faut recourir, de la manière que nous avons indiquée dans notre étude sur l'article 3 du Gode civil.

C'est le statut réel qui prédomine dans l'article 1389, ayant pour objet l'ordre légal des successions. Ce n'est là qu'une conséquence de ce que nous avons dit précédemment sur le caractère de la loi successorale en France.

La défense contenue en l'article 1390 semble être une disposition d'ordre public ayant pour but d'empêcher les futurs époux de traiter comme lois des dispositions abrogées comme telles. Elle s'appliquerait, en consé-

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quence, aux étrangers comme aux nationaux^ aux actes interveuus à l'étranger comme s'ils se fussent réalisés sur le territoire.

La première partier de Tarticle 1391 n'a pas d'autre but que de faciliter aux parties contractantes la manifestation de leur volonté. Il résulte du texte et de la nature des choses, que cette règle concerne seulement les époux qui ont déclaré vouloir adopter l'un des régimes consacrés en France. Elle semble devoir s'appliquer, en principe tout au moins, aux contrats étrangers comme à ceux qui sont intervenus sur le territoire; la loi française n'est-elle pas compétente pour émettre une règle uniquement destinée à faciliter l'application du droit formulé par elle? Les futurs époux ne sont-ils pas censés adopter cette règle, en même temps qu'ils se soumettent à tel régime consacré par le droit français?

L'addition faite à cet article par la loi du 10 juillet 1850, n'est qu'une sanction donnée à la règle édictée par celle-ci ; elle suppose, en conséquence, un acte de mariage intervenu sur le territoire *.

Les articles 1392 et 1393 provoquent des observations analogues à celles que nous avons présentées au sujet de l'article 1391.

L'article 1394 porte que les conventions matrimoniales seront rédigées, avant le mariage, par acte devant notaire. Cette disposition doit se combiner avec la

1 Voir Cour de Rennes, 4 avril 1880, arrêt femme Guitton contre Ensseil, Dalloz, 1881, 2, page 213.

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vieille règle Locus régit actum; il faut en conclure, en ce qui a trait aux formalités extérieures, qu'elle n'est strictement applicable qu'aux actes intervenus sur le territoire ^

II résulte du même texte combiné avec l'article 1395, que le contrat de mariage doit être fait avant la célébration et qu'il ne peut recevoir aucune modification dès cette époque. On se demande quelle est la cause de cette prohibition et suivant quelle législation les effets doivent en être réglementés. Est-ce une question de forme soumise à la règle citée plus haut? Nous aurions de la peine à le croire ; une date fixée comme limite est moins une forme qu'une condition ; nous inclinons plutôt à croire que ce qui prédomine dans cette défense tient, en partie tout au moins, au statut personnel. Le mariage célébré, les époux ne se trouvent plus, l'un à l'égard de l'autre, dans la même position de liberté et d'égalité; la femme est placée sous l'influence prépondérante du mari ; la protection de sa famille d'origine ne peut plus s'exercer

^ Voir sar ce point spécial les autorités citées sons l'article 3 dn Gode civil : nouvean Gode Sirey (édition Fuzier-Herman), nOB 125 et 126; spécialement Tarrêt Stiepowitch, rendu le 18 avril 1865, Dalloz, 1865, 1, page 342. Voir, sur la question de savoir si les mariages et les contrats de mariage intervenus à l'étranger sont soumis aux formalités exigées par l'article 67 du Gode de commerce et par la loi du 10 juillet 1850, les arrêts rendus le 4 mars 1880 par la Cour de Bennes, dans la cause femme Guitton contre Dnbigeon et autres, Dalloz, 1881, 2, page 210 et les références.

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avec la même puissance; un contrat de mariage fait après la célébration pourrait, d'ailleurs, être un moyen facile d'éluder la disposition de l'article 1096, frappant de révocabilité les donations entre époux depuis la célébration, ou de nuire aux tiers par des stipulations frauduleuses; car, nous n'entendons pas dire que ce soit uniquement en vue des époux qu'une telle règle a été consacrée, la société tout entière s'y trouve fortement intéressée. Gela n'est pas sans importance, comme nous le verrons plus tard.

Dans un arrêt Giovanetti, du 11 juillet 1855, la Gour de cassation s'est prononcée dans un sens contraire, en admettant cumulativement, comme base de ces articles, la vieille maxime citée plus haut, et les effets de ce qu'on appelle domicile matrimonial. Ge dernier ai^ment doit nous arrêter quelques instants.

Nous dirons, en premier lieu, qu'il semble résulter des termes de l'arrêt, que l'acte postérieur à la célébration n'était qu'une confirmation ou réglementation du régime légal consacré par la loi du domicile matrimonial; ce qui peut expliquer pourquoi la Gour s'est peu préoccupée de cette difficulté, et ce qui rapproche cette décision de ce qu'on appelle un arrêt d'espèce. Les époux pouvaient paraître n'avoir pas dérogé au régime tacitement adopté par eux dans l'acte de l'état civil.

Il faut ajouter que la Gour de cassation ne dit absolument rien de l'ai^ument tiré de ce qu'il pouvait s'agir de statut personnel. Gette difficulté, qui avait été effectivement soulevée, semblait perdre de son importance, ou

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être implicitement résolue, par la considération que nous venons de rappeler. Il est regrettable que la Cour ne se soit pas exprimée plus explicitement sur ce point, qui avait une grande importance doctrinale. Elle s'est, croyonsnous, trop exclusivement ^arrêtée aux questions de forme et de volonté; si les prescriptions du Code dérivent d'une incapacité personnelle, cette incapacité suivait l'épouse à l'étranger. C'est de cela qu'il s'agissait plus que de forme et de volonté. Les motifs tendant à expliquer cette prohibition par la crainte d'actes frauduleux sont également étrangers aux questions de forme et de volonté.

Il semble que la Cour ne pouvait se contenter de dire, comme elle l'a fait : « Attendu que le choix du régime auquel doivent être soumis les intérêts civils des époux dépend de leur volonté et de celle des personnes qui doivent les assister s'ils sont mineurs; attendu que l'arrêt attaqué constate que la volonté des époux Orsini et celle des personnes qui assistaient la mineure, a été de soumettre les intérêts civils des époux aux loiâ en vigueur en Toscane, c'est-à-dire au droit romain, qui, en cette matière, y est encore suivi ; attendu que si cette commune intention n'a été réalisée, dans un acte public, qu'après la célébration du mariage, les époux Orsini se sont encore, sous ce rapport, conformés à la législation de la Toscane, qui autorise les pactes dotaux après le mariage, et que la détermination de l'époque à laquelle doit intervenir ce pacte, comme tout ce qui tient à la forme extérieure, est soumise à l'empire de la règle Locus régit acturrij rejette le pourvoi sur ce chef. i> Ne peut-on pas

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dire que les questions principales du procès n'ont pas été résolues d'une manière assez claire et directe?

M. Laurent fait intervenir ici le système de formalités substantielles dont nous avons parlé dans le tome I^^ page 136 de cet ouvrage. Sans rentrer dans l'examen spécial de ce système, dont l'admissibilité en droit positif français peut être fortement contestée, et qui semble, dans tous les cas, être, en ce qui a trait à ce droit, présenté en termes trop absolus, il reste à vérifier s'il n'y a pas là des considérations d'ordre public assez puissantes pour exclure, sur le territoire français, les effets de tout acte contraire aux prohibitions dont il s'agit. Il faut se demander, en particulier, si ces règles n'intéressent pas le régime général des biens; ce qui ferait rentrer ces dispositions dans le statut réel. Indépendamment de l'usage frauduleux que les époux pourraient faire de la liberté qui leur a été refusée par le Code, cette liberté n'augmenterait-elle pas considérablement la difficulté de savoir par quelles règles les époux sont régis quant à leurs biens? Comment être certain qu'aucun pacte n'est intervenu depuis la célébration ?

Nous nous trouvons, en ce qui a trait aux diverses questions impliquées dans le procès dont il s'agit, en présence de l'une de ces positions complexes que nous avons prévues en matière de faits juridiques, et à l'égard desquelles nous nous sommes réservé de rechercher s'il ne peut pas s'y agir de statuts mixtes ^

^ Voir tome I de cet onvrage^ page 148.

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Il faut vérifier si les difiërents statuts qui semblent se présenter en concours et provoquer des conflits, ne sont pas encore distincts, de manière à ce que, dans chaque cas, il y en ait un qui prédomine ; il vaut la peine de nous arrêter quelques instants à ce problème.

Les conventions matrimoniales rentrent, croyons-nous, dans la dépendance du statut personnel, en ce qui a trait aux deux prohibitions mentionnées ci-dessus et portant défense d'y procéder ou de les modifier après la célébration du mariage.

Si Ion s'arrête à ce principe, il en faudra conclure que si les époux Orsini avaient, effectivement, leur domicile matrimonial à Florence, ils ont été soumis au régime des biens que la loi de cette localité leur attribuait dès la célébration ; mais qu'ils n'ont pas pu en changer par des conventions postérieures, de pareilles conventions étant prohibées par leur statut personnel.

Si l'on admet que les règles dont il s'agit sont étrangères à ce statut, la loi du lieu de la célébration devait produire ses effets, soit quant au régime immédiatement consacré par la cérémonie, soit quant aux modifications que cette loi permettrait d'y apporter dans la suite. C'est bien là que semble conduire l'application des deux règles invoquées par la Cour de cassation. Il faut, toutefois, se demander si des considérations d'ordre public ne s'y opposent pas.

Quand on étudie les travaux préparatoires se rapportant à la double prohibition qui nous occupe, on a l'impression que ces règles ont été considérées comme essen-