CHAPITRE VII

54. Les sources du Droil international sont de nature difTéren te, suivant que Ton envisage ce Droit au point de vue théorique ou positif.

SECTION PREMIÈRE

55. Les sources du Droit international positif peuvent être ramenées à deux : la coutume internationale ou les usages, et les traités. Par la force même des choses, en effet, le Droit international, dépourvu de législateur, ne peut se révéler comme Droit positif que par l'accord des différents Etats, accord qui est plus général entre les pays ayant des relations suivies et des liens communs, plus limité entre les autres, mais qui se manifeste toujours par une entente tacite créant un usage, ou par un contrat formel, c'est-à-dire par un traité.

§ I*"'. De la coutume inie)*natio7iale ,

68. A raison de la nature même du Droit international qui ne peut se former que par Taccord volontaire des Etats, sa source premièie et qui reste toujours la plus abondante est la coutume suivie dans les relations des différents pays. L'établissement même de cette coutume, par sa généralité et sa constance, accuse un sentiment profond que la règle adoptée correspond à une notion considérée comme rationnelle, en même temps qu'à un véritable intérêt pratique. Les avantages ordinaires du Droit coutumier se retrouvent ici, c'est-à-dire la spontanéité de la part des sujets du Droit à consacrer une règle qui est l'expression de leur conscience juridique et des nécessités de fait, abstraction faite de l'ingérence arbitraire et souvent factice d'un législateur ; la force qui s'affirme par la généralité et la permanence dans Tapplication ; la facilité de l'évolution progressive qui suit les lluctuations des idées et des faits, sans être arrêtée par la mise en mouvement toujours laborieuse d'une modification législative.

* Holtzendorfî, loc. cit., I, 2«parUe, pp. 79 à 1.'Î0; L. HenauU, Introduction à C étude du Droit international.

62 DROIT INTERXATIOXAL PUBLIC

Pour être une source de notre droit considéré comme droit positif, la coutume doit évidemment correspondre à la conscience de l'humanité, au moins dans la partie qui reconnaît ce droit, c'est-à-dire dans le monde civilisé, et par conséquent, sous cette réserve, être générale : un usage pratiqué par deux ou trois Etats dans leurs rapports respectifs peut être quelquefois Tindice d'un progrès ; mais il ne devient une véritable source du Droit internationîil que lorsqu'il s'est généralisé dans les conditions que nous venonsd'indiquer. Cependant, quand elle est généralement admise, une coutume ne saurait être méconnue par un Etal, sous prétexte qu'il ne s'est jamais trouvé en situation de l'observer. Cette coutume fait partie du Droit international communément accepté, et les peuples qui n'ont pas à l'invoquer doivent la respecter comme une fraction de l'ensemble indivisible des règles qui sont l'expression de la conscience juridique des peuples se soumettant aux mêmes principes. Ainsi un Etat qui n'a pas de frontière sur la mer doit reconnaître les usages du Droit maritime international.

Comme dans tous les cas où il est une source du Droit positif, l'usage qui fait la loi peut la détruire, soit en se transformant en un usage contraire, soit en s'éteignant par désuétude sous Tinlluence d'une nouvelle conception rationnelle ou d'un sentiment nouveau des nécessités pratiques En vertu de sa puissance créatrice du Droit positif, l'usage international peut même anéantir les dispositions formelles des traités qui n'ont pas plus de force obligatoire que lui et qui même, ainsi que nous le verrons bientôt (V. n° 61), n'ont pas ses qualités comme expression adéquate de la conscience générale dans les rapports internationaux. Cependant, la coutume sera souvent paralysée à ce dernier point de vue pour deux raisons : d'abord, on pourra souvent objecter le caractère contractuel des traités et le principe d'après lequel les contractants ne peuvent être déliés que par un consentement mutuel nettement établi; en second lieu, il sera fréquemment facile de nier la consistance de la coutume contraire au traité, tant que celui-ci subsistera comme convention formelle, ne seraitil plus respecté en fait, et qu'il ne sera pas régulièrement dénoncé.

57. Les usages internationaux sont connus et établis par l'étude de l'histoire générale, surtout par celle des relations internationales, des négociations, des traités antérieurement conclus et des documents diplomatiques où sont consignées la manière de voir et la pratique des Etats. Ce sont là autant d'éléments dont beaucoup d'auteurs veulent faire des sources spéciales du Droit internatio-

nal positif, et qui ne sont, en réalité, que des moyens de connaître les coutumes internationales.

Parmi les documents à consulter pour la période contemporaine, il faut signaler ceux qui, après avoir été échangés entre les gouvernements, sont généralement communiqués aux Chambres dans les pays qui ont le régime parlementaire. On désigne habituellement ces documents par la couleur de la couverture ; ainsi on a le Livre jaune en France, bleu en Angleterre, vert en Italie, rouge en Autriche, blanc en Allemagne, etc. Mais ces documents, d'après la constitution de la plupart des pays (loi du 16 juillet 1875, art. 8), ne sont communiqués que lorsque le chef de TEtat le juge opportun au point de vue de l'intérêt et de la sûreté du pays ; aussi no paraissent-ils que d'une manière intermittente et presque toujours assez longtemps après que les événements auxquels ils se réfèrent sont accomplis. Enfm, et pour la même raison, ils ne sont pas toujours divulgués d'une manière complète, quand encore ils ne sont pas plus ou moins falsifiés, comme M. de Bismark en faisait l'aveu devant la Chambre prussienne en 1869.

§ II. Les traités internationaux,

58* Nous aurons à étudier plus tard les traités au point de vue de leur conclusion, de leur forme, de leur effet et de leurs conditions de validité, quand nous examinerons les rapports conventionnels entre les Etats (livre VI); pour le moment, nous n'avons à les apprécier que comme source du Droit international positif, en nous en tenant à cette notion sommaire qu'un traité est un accord formel ou une convention entre deux ou plusieurs Etats, par rintermédiaire des autorités ayant le pouvoir de représenter ces Etats d'après le Droit constitutionnel de chacun d'eux.

69. En tant que source du Droit international positif, les traités peuvent être appréciés à différents points de vue.

1" Au point de vue de la généralité d'application. — Nombre de traités n'ont pour objet que de terminer une difficulté pendante et n'interviennent que dans les rapports des Etats que cette difficulté intéresse ; tels sont les traités de paix, d'alliance, de limitation de frontières, de servitudes internationales, de réparations pour dommages causés par un pays à un autre, etc. Cependant il peut arriver que des traités de ce genre soient conclus entre un grand nombre d'Etats, à cause du caractère général de la difficulté qu'ils ont pour but de résoudre : tels furent les traités de

Westphalie, 1648 ; d'Utrecht, 1713; de 1814 et de 1815 ; de Paris, 1856; de Berlin, 1878.

D'autres conventions internationales, au contraire, ont pour but de régler des rapports constants pour Tavenir ou de créer des situations nouvelles. 11 arrive alors fréquemment que, préparées par un puissant mouvement d'opinion, elles sont conclues entre un grand nombre d'Etats ou qu'elles sont acceptées ultérieurement par ceux qui n'y ont pas participé au début. On tend de plus en plus aujourd'hui à organiser un régime conventionnel général des rapports internationaux sur les points les plus importants ; nous citerons â titre d'exemples : la déclaration de Paris du 16 avril 1856 sur le Droit maritime international ; la convention de Genève pour les secours aux blessés du 22 août 1864 ; la déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 pour la prohibition des balles explosibles ; les différentes unions qui embrassent la presque tolîilité des Etats, telles que l'union postale (Berne, 1874, Paris, 1878j, télégraphique ( Paris, 1865, Saint-Pétersbourg, 1875) ; pour la propriété industrielle (Paris, 20 mars 1883), pour la propriété littéraire et artistique (Berne, 9 septembre 1886), etc. (').

2^ Au point de vue de la valeur doctrinale. — Les traités de la première catégorie indiqués ci-dessus, destinés surtout à trancher une difficulté, contiennent peu de principes généraux ; ils sont éminemment contingents et constituent avant tout des contrats d'affaires. Cependant ils supposent souvent des principes généraux dont ils s'invspirent et qu'ils appliquent. Parfois même ils les formulent et les établissent pour la première fois, afin de régler dans l'avenir de la même manière toutes les difficultés semblables : c'est ainsi que, dans le traité de Washington du 8 mai 1871, l'Angleterre et les Etats-Unis, tout en visant directement l'affaire de VAlabamay ont posé des règles générales d'arbitrage auxquelles ils entendaient se conformer pour l'avenir.

Les traités de la deuxième catégorie, réglant des rapports permanents ou créant des situations nouvelles, formulent et appliquent plus souvent des principes généraux de Droit international.

3<» Au point de vue de la force obligatoire, — Les Etats signataires d'un traité sont liés par ses dispositions et ne peuvent, en principe, les écarter sous prétexte qu'elles leur nuisent. Celle

(') E. Descamps, Les offices internationaux et leur avenir ; L. Poinsard, Etudes de droit int. conventionnel, 1894 ; L. Renault, I^s unions internalionalçsy leun avantages et leurs inconvénients, R. G. D. /., 1896, p. 14.

règle, absolument essentielle et qui forme la base même des rapports internationaux contractuels, est aujourd'hui universellement admise : elle a été solennellement proclamée dans la conférence de Londres du 17 janvier 1S71, au sujet du traité de Paris du 30 mars 1856 dont la Russie demandait la moditication (V. n. 213). C'était une protestation nécessaire contre la circulaire de M. de Gortchakoff, suivant laquelle « il serait difficile d'affirmer que le droit écrit, fondé sur le respect des traités, ait conservé la même sanction morale qu'il a pu avoir dans d'autres temps ». Laisser passer cette étrange assertion c'eût été ruiner le Droit public de l'Europe.

Mais, comme tout contrat, le traité n'a qu'une force obligatoire relative; il ne lie que les parties contractantes. lien est ainsi même pour les traités qui ont été conclus entre un grand nombre d'Etats; les règles qu'ils contiennent ne sauraient être opposées aux pays qui n'y ont pas participé : c'est ainsi que la suppression de la course, consacrée dans la Déclaration de Paris de 185G par la plupart des puissances, ne s'impose pas aux Etats-Unis, à l'Espagne et au Mexique qui n'ont pas voulu la reconnaître. D'après Bluntschli [loc. cit.^ art. 110 et 111), les décisions d'un Congrès général des Etats seraient opposables à ceux qui n'y ont pas pris part; cette solution, directement contraire au caractère contractuel des traités, est inadmissible : tout au plus peut-on dire qu'une règle générale de Droit international communément acceptée par les Etats s'impose à tous (V. n*' 56); mais alors la force obligatoire de cette règle viendra, à l'égard des pays qui n'ont pas figuré au Congrès, non pas de sa consécration dans un traité général, mais de ce qu'elle est l'expression même de la conscience des Etats civilisés, traduite par une coutume universelle dont l'acceptation s'impose à tout pays qui veut figurer dans le concert de ces Etats.

D'ailleurs, la participation d'un Etat à un traité peut ne pas être concomitante de sa conclusion ; elle peut se manifester sous la forme d'une adhésion postérieure, soit expresse, soit tacite. Ainsi le règlement du rang des agents diplomatiques, arrêté à Vienne le 19 mars 1815 et k Aix-la-Chapelle le 21 novembre 1818, a été en fait adopté par toutes les Puissances successivement, d'une manière tacite et par simple observation de ses dispositions. Pour les traités généraux qui règlent d'une manière permanente certains rapports internationaux, spécialement pour les traités d'union, tels que l'union postale, monétaire, de la propriété industrielle ou Droit international public, 2« éd. 5 .

littéraire, etc., il est d'usage actuellement d'appeler par une clause particulière l'adhésion des Etals qui n'ont pas participé à la convention primitive.

60. Aux traités considérés comme source du Droit international positif, nous devons rattacher les décisions des tribunaux d'arbitrage et celles de certaines organisations internationales qui cumulent les fonctions législative, judiciaire et executive, comme les commissions établies pour assurer la liberté de navigation du Danube et du Congo. En réalité, en eflfet, ces tribunaux d'arbitrage et ces institutions tirent leur existence et leur autorité de l'accord des Etats intéressés manifesté dans un traité; il ne faut donc pas voir dans les décisions de ces tribunaux ou de ces commissions des sources spéciales du Droit international positif, ainsi que le font beaucoup d'auteurs, mais des résultats particuliers de certains traités.

61. Comparaison de la coutume internationale et des traités. — En tenant compte de la lenteur de formation de la coutume, de son manque habituel de précision et des contestations auxquelles, par suite, elle donne lieu, on peut être tenté de considérer les traités comme la source la plus sûre, dans tous les cas la plus claire, du Droit international positif. L'accord des Etats, qui est le mode de formation du Droit international comme droit positif, semble devoir être beaucoup mieux établi et plus solidement assuré par des conventions formelles et précises que par des usages souvent discutés et généralement vagues. Les avantages des traités sur la coutume à ces différents points de vue sont indéniables quand il s'agit de régler des questions particulières oii l'élément de fait tient une large place et où, par conséquent, la précision doit être la qualité dominante (V. n. 271).

Mais si l'on se place au point de vue de la manifestation générale, sous forme de droit positif, des principes qui expriment La conscience de l'humanité dans les rapports internationaux, les traités perdent leur supériorité par rapport à la coutume. Trop souvent, en effet, ils ne correspondent qu'A, des conditions particulières et contingentes et sont inspirés par des considérations d'utilité et de circonstance ; trop souvent aussi ils sont, contrairement à l'aspiration véritable de la conscience et de la raison dans le monde civilisé, imposés par l'influence abusive de l'un des pays contractiints sur l'autre.

La véritable valeur des traités, au point de vue où nous nous plaçons, apparaît dans deux circonstances. D'abord, quand ils sont

Texpression formelle et assurée d*iine pratique antérieure consacrée par Tusage libre et raisonné ; on en trouve un exemple dans la Déclaration de Paris du 16 avril 1856 qui, en émettant le principe que 4e pavillon neutre couvre la marchandise ennemie, ne faisait que proclamer solennellement une idée déjà affirmée par le monde civilisé. En second lieu, quand ces traités formulent une règle qui, sans avoir été encore consacrée par la pratique, est cependant mûre au point de vue de l'application, préparée qu'elle est par un mouvement d'opinion et par Tinfluence de la doctrine : telles sont les dispositions du Congrès de Vienne relatives à la liberté de navigation des fleuves internationaux et à la suppression de la traite. Au contraire, quand on essaie, dans un traité, d'introduire une idée absolument nouvelle, comme elle est presque toujours provoquée par l'intérêt particulier des Etats qui la proposent ou qu'elle n'est pas encore en harmonie avec le développement de la raison et de la conscience dans les autres pays, on échoue généralement : c'est ainsi que le droit de visite, proposé par l'Angleterre dans un intérêt évident pour elle, a été énergiquement répudié par la France, notamment à la récente conférence de Bruxelles de 1890, malgré le désir incontestable de part et d'autre de paralyser la traite.

Néanmoins, on tend à former de plus en plus, par la voie des traités, une doctrine générale du Droit international, qui a pour elle le caractère obligatoire résultant des contrats internationaux, et qui vient de ce que l'on règle de la même manière des intérêts de plus en plus semblables partout et souvent même solidaires dans les difTérents pays. On peut ainsi interpréter fréquemment les clauses d'un traité conclu entre certains Etats par celles d'un traité intervenu entre d'autres pays sur le même objet. D'autre part, cet ensemble de conventions semblables entre un grand nombre d'Etats agit par voie d'influence sur les autres, en leur indiquant que la tendance suivie est sanctionnée par des avantages pratiques et qu'ils ont tout intérêt à ne pas s'isoler d'une union de plus en plus générale : ils sont ainsi amenés à conclure des conventions semblables ou à adhérer à celles qui existent déjà.

62- Le texte des traités est publié dans des recueils, soit généraux, soit particuliers à certains pays, et dont le nombre est très considérable (*). Nous ne signalerons que les principaux recueils

(') Bibliographie de ces recueils dans le Dictionnaire de Droit intern. privéy do Vincent et Penaud, p. XXI ; et de Marlilz, H. D. I., XVIII, p. 171.

généraux él ceux qui intéressent particulièrement la France. -

1" Le Corps universel diplomatique du Droit des gens, contenant tous les traités du monde, depuis Charlemagne jusqu'en 1731, publié de 1726 à 1731 par Jean du Mont, complété par Barbeyrac et Jean Rousset;

2° Le Codex juris genlium recentissimi de Wenck (^Leipzig, 1781- 1788) contenant les traités de 1735 à 1772.

3** Le Recueil général des traités fondé par G.- F. de Martens en 1791, contenant les traités de 1761 à 1875 ; continué sous le titre de Nouveau recueil général des traités par plusieurs publicistes et, en dernier lieu, par MM. Saniwer et Hopf , puis par M. Stoerk ;

4° Les i4 rc/a't'eA* diplomatiques, dont la publication a été reprise depuis 1880 sous la direction de M. L. Renault ; elles fournissent tous les documents diplomatiques intéressants du monde entier, ainsi que tous les renseignements législatifs ou politiques des divers pays pouvant se référer aux rapports internationaux ;

5° Le Staats Archiv, publié en Allemagne depuis 1861.

Les traités de la France sont publiés dans un recueil dirigé par M. de Clercq, sous les auspices du ministère des affaires étrangères : le recueil remonte jusqu'à 1713.

Pour permettre de trouver les traités dans les différents recueils» M. Tétot a publié un répertoire indiquant la place qu'ils occupent dans chaque collection; ce répertoire peut être utilisé pour les traités de 1648 à 1866; depuis 1866, il est complété par celui de M. de Ribier (1895).

A maintes reprises et en dernier lieu à la session de Genève, en 1892, rinstitut de Droit international a proposé la création d'un Bureau international, entretenu à frais communs par les Etats, et qui aurait pour mission de publier les traités et les documents diplomatiques qui lui seraient communiqués par les gouvernements.Cette institution semble indispensable pour donner la connaissance prompte, complète et certaine de pièces qu'il est souvent difficile d'obtenir assez vite et avec des garanties d'exactitude. Mais, h la suite de la conférence de Berne, en 1894, on a pu se rendre compte des sérieuses difficultés qu'offre sa réalisation. (V. y^ G. D. /., II, p. 2^21, Rostworowski, IL G, D. /., I, p. 135).

63. Les lois et la jurisprudence des divers pays. — On cite souvent ces deux éléments comme source du Droit international positif; mais on ne saurait leur reconnaître directement ce caractère. Ces lois ou ces sentences judiciaires, expressions de la souveraineté particulière de chaque pays, n'ont d'autorité que

dans le territoire de TEtat où elles sont promulguées ou prononcées et ne peuvent, par suite, être acceptées comme l'expression d'un Droit international positif qui, de sa nature, doit s'appliquer aux différents Etats et être admis par eux. On ne peut donc les considérer que comme l'indice d'une adhésion de chaque pays aux principes généraux du Droit international qui sont confirmés par ces lois ou celte jurisprudence, ou bien comme la sanction particulière, dans un Etat déterminé, de ces mêmes principes dont cet Etat assure l'application en ce qui le concerne.

Les lois particulières qui consacrent ainsi des règles de Droit international sont d'ailleurs assez nombreuses : on peut citer celles qui concernent les devoirs de la neutralité, les prises maritimes, Texlradition, le respect dû aux agents diplomatiques, les devoirs des belligérants, etc. Ces lois n'obligent directement comme telles que l'Etat qui les émet, mais elles peuvent cependant avoir un double effet au point de vue international.

D'abord, on peut les opposer avec une grande force morale à cet Etat même, s'il les viole dans ses rapports avec les autres pays.

En second lieu, quand elles ont une véritable valeur doctrinale et pratique, elles peuvent être considérées comme l'expression heureuse d'une règle applicable dans les relations internationales, et provoquer ainsi par leur influence une entente entre les divers Etats : les ordonnances publiées en France et en Angleterre, au début de la guerre de Crimée, ont préparé la fameuse Déclaration du 16 avril 1856 qui règle aujourd'hui le Droit international maritime.

Il faut en dire autant des décisions rendues par les tribunaux des différents pays sur des questions de Droit international, même de celles des juridictions spécialement organisées pour examiner des questions de ce genre, comme les jugements des tribunaux de prises dont quelques auteurs ont voulu faire une source particulière de'notre Droit. Toutes ces sentences n'ont d'autorité que dans les pays où elles sont rendues, et même une airtorité morale seulement, en dehors du cas spécial qu'elles visent, partout où l'autorité judiciaire est dépouillée du pouvoir législatif. On ne peut donc que s'inspirer de ces jurisprudences nationales en tenant compte de leur valeur au point de vue de l'expression et de l'application des règles du Droit international. Encore faut-il les consulter avec réserve étant donnée l'influence de l'esprit national et du sentiment d'intérêt de chaque pays qui les fausse souvent. Aussi les jugements auront-ils une autorité beaucoup plus considérable,

70 DROIT INTERNATIONAL PfBLIC

par suite d'une présomplion de plus grande imparlialité, quand ils seront contraires aux prétentions de TEtat au nom duquel ils sont prononcés.