DROITS ET DEVOIRS DES BELLIGÉRANTS DANS LES HOSTILITÉS

S 1. Des personnes comprises dans les hostilités on belligérants.

520. Pour maintenir à la guerre son caractère de rapport entre les Etats et éviter qu'elle n'embrasse dans ses conséquences

f *) Guelle, Précis des lois de la guerre sur terre; id,, La guerre continentale et les personnes ; Pillet, Le Droit de la guerre, 2 vol., 1892-93; id.. Les lois actuelles (le ta guerre^ 2* édil., 1901 ; Morin, Les lois relatives à la guerre; Houard de Curd, La guerre continentale et la propriété; Lueder, Handbuch des Vôlken*echls de HoltzendorfT, t. IV, § 47 à 120; Hûslow, Kriegspolitik und Kriegsgebrauch; Dahn, Dflj Kritgsrechl ; Lentner, Das Hecht im Kriege; A. Sorel, Histoire diplomatique de la guerre franco-allemande ; Valfrey» Histoire d*» fa diplomatie du gouvernement de la défense nationale; G^iolel, Etude sur Vinfluence de la dernière guerre sur le droit des gens. Bulletin de la Soc. de législ. comp.^ 1872; Ch. Giraud, Le droit des gens et la guerre de Prusse, Bev. des Deux-Mondes, 1871 ; Rolin-Ja?quemyns, La guerre actuelle dans ses rapports avec le Droit international, iSlO; Second essai sur ^ la guerre franeo-^lemande dans -ses rappfrrls avec le Droit international, i^i, et R.D. 7., 1870-1871; Blunlschli, Le Droit de la guerre, R.

directes tous les 'particuliers; il est indispensable de déterminer exactement ceux qui reçoivent de TEtat le mandat officiel de combattre, à l'exclusion de tous les autres. De la sorte, les belligérants officiels, dont les hostilités sont prévues dans les limites fixées par le droit de guerre, ont le bénéfice d'être traités suivant ce même droit, par exemple quand ils sont prisonniers ou blessés; tandis que les non belligérants, placés à Tabri des actes directs d'hostilité en retour de leur engagement tacite de n'en pas commettre eux-mêmes, sont exposés aux mesures de la plus extrême rigueur s'ils violent cet engagement : cette sévérité à leur égard est la seule garantie que l'on ait de leur abstention dans les hostilités; cette abstention elle-même est la condition nécessaire pour restreindre la guerre aux combattants officiels, sans qu'elle s'étende à toute la population, même inoffensive, et pour éviter le retour à la barbarie des anciennes luttes d'extermination (*;. Les combattants peuvent d'ailleurs se présenter avec l'un des trois caractères suivants : membres de l'armée régulière, corps francs de volontaires, citoyens non incorporés compris dans une levée en masse.

521« A. Le caractère de belligérant appartient à tout membre de l'armée régulière, c'est-à-dire à tout homme appelé sous les drapeaux en vertu d'une disposition de la loi, quelle que soit la catégorie dont il fait partie : active, réserve, territoriale, réserve de la territoriale, landwehr, landsturm, etc..

L'armée régulière comprend des non-combattants, médecins, infirmiers, aumôniers, corps d'intendance; ces non-combattants subissent les conséquences des dangers généraux auxquels ils sont exposés sur le théâtre des hostilités, mais ils ne doivent pas être directement attaqués ; par contre, ils ne doivent eux-mêmes se servir de leurs armes que pour se défendre ou pour protéger les lieux inviolables dont la garde leur est confiée, hôpitaux ou ambulances.

Art. 2 du règlement de La Haye : « Les forces armées des parties belligérantes peuvent se composer de combattants et de noncombattants. En cas de capture par l'ennemi, les uns et les autres

D. 1 1 [. VIII, p. G63; Brocher, Principes naturels du Droit de la guen*e, A. D, /., t. IV, p. 1 et 381; V, p. 321 et 5G6; Sumner-Maine, Le Droit international. Lot guerre; Mérijçhnac, Loi« et coutumes de la guerre sur terre, 1903.

(') V. Grenander, Des conditions nécessaires suivant le Droit des gens pour avoir, en guerre, le droit d'être considéré et traité comme soldat, trad. française, Rev, pratique, 1881, pp. 471 el s.).

ont droit au traitement des prisonniers de guerre». Cependant^ comme il sera dit plus loin, d'après la convention de Genève, en principe le personnel des services hospitaliers ne doit pas être capturé.

Le Dfoit international des peuples civilisés leur interdit d'employer comme combattants des auxiliaires sauvages qui ne connaissent pas les lois de la guerre. L'Allemagne a vivement reproché à la France l'emploi des troupes indigènes d'Algérie pendant la guerre de 4870-71 (Cire, de M. de Bismarck du 9 janvier 1871), sans tenir compte du caractère de ces troupes qui. sont partie intégrante de l'armée française, assujéties à la même discipline, commandées par des officiers français responsables et qui comprennent d'ailleurs, pour une grande partie, des soldats de la métropole. On n'a pu guère, du reste, reprocher à ces troupes que des actes de folle témérité, et non des cruautés contraires au Droit des gens comme celles qui furent commises par les Croates au service de l'Autriche dans la répression de l'insurrection hongroise en 1849, et par les irréguliers turcs ou bachi-bouzoucks, notamment dans la guerre de 1877-1878 où il a été établi qu'ils ignoraient toutes les prescriptions de la Convention de Genève. De mênxe rien ne s'opposerait à l'emploi par la; France des indigènes de ses colonies régulièrement incorporés à son armée, par la Russie de ses troupes asiatiques, et par l'Angleterre des cipayes de l'Inde, ces auxiliaires étant aujourd'hui incorporés à l'armée régulière et soumis à la môme discipline. Au contraire, ni les Boërs ni les Anglais n'avaient le droit d'utiliser le concours des tribus sauvages de Cafres pendant la guerre Sud-Africaine.

522. B. Sont également belligérants, sous les conditions ciaprès indiquées, les auxiliaires volontaires de Tarmée, corps francs, f rancs- tireurs, partisans, guérillas, etc. Leur concours, de moins en moins utile à cause de l'organisation actuelle des armées qui absorbent la totalité des hommes valides, est fort critiqué par les militaires comme étant peu efficace, et même nuisible au point de vue de ladiscipline générale et de l'unité de direction. Mais il va sans dire que les soldats de l'armée régulière se chargeant volontairement d'une mission périlleuse restent toujours combattants réguliers et n'ont pus à satisfaire aux conditions spéciales exigées des corps francs.

Ces conditions sont les suivantes.

1* De l'avis de tout le monde, les corps francs doivent être munis d'une autorisation du gouvernement, qui assume la respon-

habilité de leurs actes en leur donnant la mission de combattre. Ainsi, en 1859 et en 1866, les garibaldiens étaient autorisés contre l'Autriche ; mais en 1860 et en 1867, bien que tacitement approuvés par le gouvernement italien, ils n'avaient aucun mandat officiel pour combattre à Naples et dans les Etats Pontifîcaux. En 1870, Jes francs-tireurs furent commissionnés et rattachés à Tarmée 4 Loi du 17 juillet 1870; Décrets des 27 septembre, 11 octobre, A novembre 1870); ce qui n'empêcha pas les Allemands de les considérer comme en dehors des lois de la guerre. Le gouvernement allemand avait émis la prétention d'exiger une commission individuelle pour chaque franc-tireur, ce qui ne se fait dans aucune armée ni dans aucun cas, la commission du corps tout entier ^'appliquant à tous ses membres, ainsi que le reconnaissent des publicistes allemands eux-mêmes. La qualité de belligérants fui même déniée aux gardes nationaux, régulièrement incorporés cependant par les lois sur le recrutement de 1837, 1851, 1868 et la loi spéciale du 29 ^oùt 1870. La France dut répondre par la menace de traiter comme belligérants irréguliers les soldats de la landwehv et du landslurm,

2" Les corps francs doivent relever de l'autorité militaire de l'armée régulière, ce qui est une conséquence logique de la première condition, c'est-à-dire de l'investiture officielle qui leur est donnée. En 1870, une série de décrets a rattaché les corps francs à des corps ou à des divisions, en les plaçant sous Tautorité des généraux (Décrets du 29 septembre et du 11 octobre 1870).

3° Les corps francs doivent avoir un uniforme ou un signe distinctif, qui ne puisse être enlevé ou dissimulé à volonté, et qui puisse être distingué à une distance raisonnable; on ne peut plus dire aujourd'hui que l'uniforme ou signe distinctif doit être reconnaissable à une portée de fusil, vu la portée actuelle des armes à feu. C'est du reste une pure question de fait que celle de savoir si le signe ou l'uniforme est assez distinct; en 1870, l'Allemagne menaça de faire fusiller les gardes mobiles dont le costume, disaitelle, pouvait se confondre avec la blouse bleue des paysans français : le gouvernement français répondit, dans la séance du Sénat du 2 septembre, par la menace de représailles, les allégations contenues dans la dépêche de M. de Bismarck du 1'"'' septembre n'étant réellement pas sérieuses.

4" Les corps francs doivent, comme tous les combattants réguliers, porter ostensiblement leurs armes.

o** Enfin, ils doivent observer les lois de la guerre. Ceci doit être

OQtendu au point de vue individuel, en ce qui concerne la responsabilité encourue : il serait monstrueux de rendre, comme on Ta fait en 1870-1871, chaque membre d'un corps franc responsable (les actes commis par d'autres membres du môme corps ou de corps différents, quand on n'a d'ailleurs rien î\ lui reprocher individuellement.

Toutes les conditions ci-dessus énoncées ont été consacrées dans k projet delà Conférence de Bruxelles en 1874, et les publicistes los plus autorisés! spécialement les écrivains militaires, s'accordent pour les déclarer toutes indispensables afin d'éviter les abus.

Le Règlement de la Haye, article 1®', les reproduit également : ' Les lois, les droits et les devoirs de la guerre ne s'appliquent pas seulement à l'armée mais encore aux milices et aux corps de volontaires réunissant les conditions suivantes : 1" d'avoir h leur tête une personne responsable pour ses subordonnés; 2° d'avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance; 3* de porter les armes ouvertement; V et de se conformer dans leurs opéralions aux lois et coutumes de la guerre. Dans les pays où les milices ou des corps de volontaires constituent l'armée ou en font partie, ils sont compris dans la dénomination d'armée ».

Quant aux volontaires de nationalité étrangère, il faut distinguer. S'ils appartiennent à une puissance neutre, ils sont traités en belligérants réguliers comme les membres de l'armée dans laquelle ils se sont engagés. S'ils sont nationaux du pays ennemi, ils sont passibles, en cas de capture, de l'application des lois (h? leur pays comme traîtres et félons.

523. C. Enfin on attribue le caractère de belligérants aux i'iloyens qui se lèvent en masse pour défendre leur patrie, soit spontanément, soit sur l'appel de leur gouvernement. Ces levées, peu pratiques aujourd'hui avec le recrutement des armées qui absort)ent les forces vives de la nation, peu efficaces aussi dans les guerres modernes où le courage ne saurait remplacer l'organisation et la discipline, peuvent même devenir dangereuses en provoquant des actes de patriotisme imprudent, contraires souvent aux lois de la guerre, et qui entraînent de la part d'un ennemi exaspéré de cette résistance de terribles représailles. En fait, dans les pays où l'armée permanente est largement organisée, la levée en masse est sans raison. Cependant, dans les Etats qui répugnent à l'organisation des grandes armées permanentes ou qui sont trop faibles pour en entretenir, la levée en masse des citoyens est considérée comme la ressource suprême en cas d'invasion, et celle

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manière de voir s'est nettement manifestée à la Conférence de Bruxelles.

La levée en masse peut être toute spontanée, ou se faire sur rappel du gouvernement, ou avec son approbation tacite. Dans un cas comme dans Tautre, elle peut ne pas être organisée régulièrement, n'avoir ni commandement officiel, ni cadres, ni uniformes : telles furent les levées de 1808 à 1812 en Espagne, de 1812 en Russie, celle que le roi de Prusse provoqua par sa proclamation de 1813, sous le nom de landslurm, et qui devait agir en cachant ses armes et sans uniforme.

La levée en masse peut, au contraire, être organisée, équipée, revêtue d'un uniforme par l'Etat; telles furent les levées en mas>e ordonnées par le décret de la Convention du 16 août 1793, et par le gouvernement de la Défense nationale le 2 novembre 1871. Il n'est pas douteux que, dans ce dernier cas, les soldats de la levée en masse satisfont à toutes les conditions que nous avons signalées pour les combattants réguliers et doivent être traités en belligérants.

Dans le premier cas, au contraire, nous pensons, avec les auteurs le plus au courant des exigences de la guerre, qu'il y aurait danger des plus graves abus si l'on tolérait la résistance d'une population qui n'offrirait aucune garantie d'organisation, d'attaque ouverte, ni d'unifornje visible.

Les autres publicistes sont divisés quant aux conditions à exiger de la levée en masse pour qu'elle puisse profiter du droit de la guerre; le projet de l'Institut de Droit international, arL 2, et le projet de Bruxelles, art. 10, assimilent {i des belligérants les citoyens qui combattent spontanément pour défendre leur poy> menacé d'invasion, avant d'avoir pu s'organiser régulièrement, à la seule condition qu'ils respectent les lois de la guerre. C'est sur la réclamation des petits Etats que cette proposition fut admi>e: elle a été un des principaux points de divergence avec les grands Elats et une des causes de l'échec du projet comme convention définitive. Tout en reconnaissant, en effet, que la levée en masse, quand elle n'est pas suivie d'une violation des lois de la guerre, impose à l'ennemi l'obligation de tempérer sa rigueur et de traiter autant que possible ses adversaires en soldats, il ne faul pas se dissimuler qu'on ne pourra pas absolument compter sur cette pratique humaine : si la guerre doit rester limitée dans ses conséquences, il faut déterminer exactement ceux qui y prennent part et qui offrent les garanties d'observation des lois de la

guerre et d'attaque ouverte, en retour desquelles ils bénéficient des avantages attachés à la qualité de belligérants; si Ton abandonne cette règle, môme sous l'action du plus pur patriotisme, on doit s'attendre à voir revenir les guerres d'extermination, les habitants inoffensifs pouvant être traités en adversaires dissimulés.

Mais il V a évidemment un abus monstrueux à refuser le carac- 1ère de belligérants, en les confondant avec les combattants d'une levée en masse, aux milices nationales régulièrement organisées, comme le fit Masséna pour la milice de VOrdenanza en Portugal, et les Allemands pour les gardes nationaux revêtus de leur uniforme à Bazeilles, à Châteaudun et ailleurs.

A la Conférence de La Haye, la même opposition qu'à celle de Bruxelles entre les grandes Puissances et les petits Etats se manifesta et plus énergique encore. L'Angleterre, à qui répugnent les grandes armées permanentes, la Belgique et la Suisse surtout, voulaient intégralement maintenir le droit des populations de s'armer spontanément pour repousser l'envahisseur. De l'autre eùté, l'Allemagne en particulier accordait, comme maximum de concession, le maintien de l'article 10 de la Conférence de Bruxelles qui admet la levée en massé spontanée, à rapproche de Vennemi et en territoire non encore occupé, pourvu que les combattants observent les lois de la guerre. Mais la question demeurait entière en ce qui concernait la levée en masse spontanée dans les territoires déjà occupés par Venvahisseur. L'Angleterre et les petits Etats la revendiquaient comme un droit et même comme un devoir strict de patriotisme; les grandes puissances n'en voulaient pas comme devant favoriser les attaques par surprises d'où découleraient des représailles barbares mais nécessaires. Le président, M. de Martens, fit alors une déclaration d'après laquelle « on attendant qu'un code tout à fait complet des lois de la guerre puisse être édicté, pour les cas non prévus par l'arrangement actuel, les l)opulations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du Droit des gens tels qu'ils résultent des usages établis entre les nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique ». Cette déclaration fut insérée dans le préambule de la Convention qui précède le Règlement de la guerre sur terre. Il en résulte que pour le cas non prévu, c'est-à-dire pour la levée en masse spontanée en territoire envahi, chaque pays s'inspire des principes du Droit des gens et des règles de l'humanité tels qu'il les comprend.

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Pour la levée en masse spontanée, h rapproche de l'ennemi et en territoire non encore occupé par lui, le Règlement se borne à reproduire l'article 10 de celui qui avait été adopté à Bruxelles en i874. Art. 2 : «^ La population d'un territoire won occupé qui, à l'approche de l'emiemiy prend spontanément les armes pour combattre les troupes d'invasion sans avoir eu le temps de s'organiser conformément à l'article 1*', sera considérée comraebelligérante si elle respecte les lois et coutumes de la guerre ». (V. nî//Vi,n. 575). La Suisse ne considéra pas cette concession coninu' suffisante et refusa d'accepter le Règlement.

g II. Des moi/eim légitimes (T attaque et de défense.

524. Si Ton »'q\\ tenait k la notion absolue et logique de la guerre, on aboutirait à cette conséquence que, puisqu'elle repose sur l'emploi de la force, celle-^i peut être exercée sans limites ni conditions, sHeni in 1er arma legcsy et que le plus puissant par n'importe quel moyen, qui armis plus posset^ suivant la formule romaine, doit profiter des avantages qu'il possède. Cependant, cette conception de la force brutale sans limites, bien qu'appliquée pendant des siècles et parfois même de nos jours encore, n*a jamais été sans quelques tempéraments qui, réduits h bien peu de chose chez les (îrecs et surtout chez les Romains (V. n. 509 , ont progressé sous TinHuence du christianisme au moyen âge, pour prendre de nos jours un caractère de véritable réglementation juridique, sous la forme d'un accord des peuples civilisés, suivant la formule de Grotius, qui disait si exactement à ce sujet : « Relit ac paris sunl sua jura » lart. 12 du projet de Bruxelles en 1874 et art. 22 du règlement de La Haye). Sous l'influence de cet ensemble complexe formé notamment de la doctrine morale du christianisme, du développement intellectuel et scientifique, surtout depuis la Renaissance, du prodigieux essor à l'époque actuelle des intérêts et des besoins matériels ainsi que de radoucissement des mœurs à un certain point de vue qui en est la conséquence inévitable, ensemble que les modernes appellent assez vaguement la civilisation, on voit, malgiN» des temps d'arrêt et parfois de recul, une atténuation toujours plus marquée se manifester dans les procédés des belligérants. De même que le duel, cette guerre des individus comme la guerre est le duel des peuples (*), est aujourd'hui

(V Dellum vionl du mol archaïque duellvniy combat, d'où nous avons tiré duel.

miniulieusement réglé, de manière à en écarter toute manœuvre perfide ou cruelle, par ce code vague de Thonneur qui n'est écrit niill-^ part et dont les dispositions purement coutumières n'en sont pas moins scrupuleusement observées presque toujours, de même les usages des peuples civilisés, parfois même leur accord formel établi p^r des traités, ont limité l'emploi de la force et de la ruse dans la guerre, pour éviter les abus par trop contraires aux sentiments d'humanité et de loyauté qui sont devenus de plus en plus exigeants avec les progrès mêmes de la civilisation. C'est, en efTet, à ces deux sentiments que Ton peut ramener toutes les restrictions commandées aujourd'hui par le Droit international dans la guerre. Malheureusement, les effroyables progrès <le l'art de détruire, conséquences eux-mêmes du développement <ie la civilisation au point de vue scientifique, placent maintenant les peuples en présence de cette étrange contradiction, d'une ironie décourageante, que les instruments de mort et de ravage se perfectionnent sans limites, tandis que le Droit international condamne de plus en plus les procédés inhumains : on se donne alors une sorte de satisfaction morale en répudiant des pratiques auxquelles personne ne songe plus guère actuellement, comme l'emploi du poison et des boulets à chaîne, tandis que les explosifs sous toutes les formes et aux effets les plus effrayants sont tolérés.

On a essayé d'ailleurs de ramener à une formule générale, offrant un critenum suffisamment précis, les limitations qui doivent être respectées dans les actes d'hostilité. Les uns ont cru la trouver dans la suivante : « Les peuples doivent se faire dans la paix le plus de bien, et dans la guerre le moins de mal possible » H Déclaration du Droit des gens présentée par Grégoire à la Convention en 1795, et lettre de Talleyrand à Napoléon du 20 nov. 18()6, Moniteur du 5 décembre 1806). Mais cette formule correspond bien mal à la réalité des faits qui nous montrent les belligérants se nuisant autant qu'ils le peuvent; de Moltke, dans sa lettre à Bluntschli du 11 décembre 1880, conseille même d'employer, par hnmanilè, les procédés les plus efficaces pour mettre fin promptement aux hostilités, sauf à ne jamais se servir de ceux qui sont condamnables^ restriction bien vague, comme on le voit. Pour la plupart des publicistes, la règle générale est qu'il faut ''ondamner tout moyen qui n'est pas en rapport avec la fin de la guerre, c'est-A-dire avec la diminution des forces militaires de 1 ennemi. C'est encore une formule qui peut prêter ù toutes les

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interprétations; les chefs militaires seront en définitive les ï^eul^ juges du point de savoir si une mesure à prendre, quelque e:scessive qu'elle paraisse de prime abord, n*est pas nécessaire pour vaincre la résistance ou paralyser Tattaque de Tennemi.

Aussi, renonçant à toute formule trop générale, dangereuse par les abus que Ton en peut faire, nous devons nous borner à signaler les atténuations que consacre le Droit international contemporain, en les rattachant aux deux sentiments qui les dominent, celui d'humanité et celui de loyauté ou d'honneur.