C.II

tions commerciales, admet en général la preuve par témoins, aussi bien que la preuve littérale (20).

Le seul dissentiment qu'il y ait eu à ce sujet a trait au point suivant :

Yalin [loc. cit.) pensait qu'à défaut d'affrètement écrit, on retombait sous l'empire du droit commun en matière civile (Ordonnances de Moulins et de 1667), c'est-à-dire que la preuve par témoins serait exclue ou admise» selon que le fret excéderait ou non le taux de cent livres.

Pothier qui suit et cite ordinairement Valin, semble ici s'en écarter (n° 14) ; sans distinguer comme lui suivant le montant du fret, il voit dans la loi l'exclusion de la preuve testimoniale.

Certains auteurs modernes (Locré, t. m p. 200, Boulay-Paty, t. n p. 268 (21) ont pourtant reproduit la distinction de Valin, et professé qu'il y avait lieu d'appliquer ici l'art. 1341 dn Code civil, d'après lequel la preuve testimoniale n'est prohibée qu'au delà du taux de 150 fr.

Mais ces auteurs, moins excusables que l'ancien, ont

(20) Le projet de 4 865 était au contraire revenu au droit commun, et autorisait en matière d'affrètement, tous les modes de preuve admis par l'article 409. Mais cette innovation avait été très-combattue (voy. Observations de la Chambre de commerce de Marseille, p. 30 et sq.)

(24) Adde Bédarride, n« 645 et 647.

GBÂPITRE T. — DES AFFRÈTEMENTS. 35

à tort mêlé et confondu deux sortes de droits, aujourd'hui bien distincts, le civil et le commercial.

En matière de preuve spécialement, le Code civil a eu soin de dire qu'il ne statuait que pour les matières commerciales; son art. 1341 lui-même excepte formellement de sa règle ce qui est présent par les lois du commerce.

Or la loi commerciale, par son art. 109, a posé nonseulement pour les ventes, mais de l'aveu de tout le monde, pour tous les contrats de son domaine, quels qu'ils soient (22), un principe général, tout aulre que celui delà loi civile; indépendamment des preuves par écrit, elle a admis la preuve testimoniale indéfiniment, sans limitation, sans distinction d'un taux plus ou moins élevé dans la valeur des transactions.

Dès lors quand cette même loi du commerce a cru devoir, par exception à sa règle générale, exiger, pour certains contrats, une preuve par écrit, elle a par cela même prohibé, pour ces contrats, la preuve par témoins d'une façon absolue.

Et de même qu'elle a posé sa règle générale, sans égard à un taux plus haut ou plus bas, de même elle y déroge pour tel ou tel contrat, sans égard à un taux quelconque.

(22) Voy. la dissertation si remarquable, insérée dans le présent ouvrage, t. i, p. 245 et sq.

Aussi la grande masse des auteurs a-t-elle entendu la loi en ce sens (23).

Au reste tous, nous l'avons dit, reconnaissent sans difficulté que récriture est exigée, non pour la substance de l'affrètement, mais seulement pour la preuve du contrat ; que d'ailleurs si par là la loi a voulu exclure toute preuve par témoins, l'exclusion ne saurait s'étendre à celle qui résulterait de Y aveu ou du serment des parties.

Si la doctrine est uniforme sur ce point, en est-il de même de la jurisprudence ?

($3) Tous, à l'exception de ceux qui viennent d'être cités au texte et à la note 21 : sic aussi Bordeaux (tr. corn.) 28 oct, 4845, 23 nov. 1847 et 12 juin 4849; Marseille, 7 août 4855, 23 mars 4864 et 2 avril 4873 (J. M. 25, 2, 84 ; 27, 2, 47 ; 28, 2, 427 ; 34, 4, 34, et 4864, 4, 444, et 4873, 4, 287). Un jug. du Havre du 42 juillet 1862 (ibid. 4862, 2, 94) semblerait tout d'abord contraire ; ce jugement décide en effet qu'à défaut d'écrit, le preuve de l'affrètement peut résulter de présomptions graves, précises, concordantes ; or on sait que ce genre de preuve n'est admis que là où il peut y avoir lieu à prouver par témoins (art. 4 353 Cod. Civ.) Mais en réalité cette décision n'a pas la portée qu'on pourrait lui attribuer tout d'abord ; il s'agissait en somme ici de présomptions tirées des agissements des parties, c'est-à-dire qu'on puisait la preuve de l'existence du contrat dans l'exécution même qui en avait été faite. Or cela, ainsi qu'il sera démontré plus loin, a toujonrs été permis, car cette exécution constitue un aveu implicite.