CHAPITRE VI. — • DU CONTRÂT A LA GROSSE

sans ajouter, comme dans son deuxième alinéa : s'il n'y a convention contraire.

Or, dit-on, autoriser la dérogation pour les unes, sans l'autoriser pour les autres, c'est implicitement la refuser pour celles-ci.

L'objection pourrait bien ne reposer que sur une rédaction louche et embarrassée de la nouvelle disposition.

Mais, ce qui est plus grave, elle pourrait s'appuyer sur l'ancienne doctrine qui, il est vrai, refusait absolument au préteur la faculté de s'affranchir des avaries grosses.

Valin (sur l'art. 10) disait que ce serait détruire l'essence du contrat.

Pothier (n° 46) pensait qu'une telle convention serait manifestement injuste. >

Emerigon (p. 396, 505), disait à son tour : Pareil pacte serait absolument nul, comme blessant V équité naturelle et Vintérêt même du donneur, pour qui tout serait perdu, si le navire n'était pas sauvé.

Et des auteurs modernes ont aussi condamné ce pacte, par la raison que ce n'est qu'au sacrifice qui produit ces avaries que le' préteur doit la conservation de son gage (Pardessus, t. m, n° 595, p. 529) (104).

(104) Sic aussi Locré, sur l'art. 330 ; Bédarride, n° 992 ; Caumont, n° 30, § 1 ; Marseille, 22 septembre 4857 ; Aix, 25 novembre 1859 ; Marseille, 6 mai et Aix, 20 novembre 1867

One faut-il en penser ?

Quoi qu'en aient pu dire tous ces docteurs, anciens ou modernes, il est permis de croire qu'un pareil pacte n'est réellement pas contraire, soit k l'essence du contrat, soit à la justice ou à l'équité.

Cela n'est-il pas admis et très licite en matière d'assurance, dont notre contrat n'est, après tout, qu'une variété ?

11 est bien de l'essence du contrat que le préteur coure un risque, à raison de la chose qui lui est af-, fectée.

Il est bien de la justice et de l'équité que le profit qu'il retire soit l'équivalent du risque qu'il court.

Hais indépendamment des avaries dont il s'affranchirait, n'existe-t-il pas toujours pour lui un risque, le plus grand qu'il puisse courir, celui de la perte totale de l'objet affecté ?

Et, quant au change ou profit, ne se règle-t-il pas naturellement toujours entre parties, en conséquence du plus ou moins de risques que le donneur consent à prendre à sa charge ?

Si, par la convention, il ne se charge que d'un risque moindre, il ne reçoit en compensation qu'un moindre prix du risque.

Aussi des lois ou coutumes étrangères n'ont vu là

(JT. M. 35, 1, 258 ; 38, 1, 158 ; 1867, 1, 200; 1868, 1, 202. D. P. 1868, 2, 193); — contr. Rouen, 2 février 1849 [D. P. 1851,2, 203;/. M. 28, 2, 19).