CHAPITRE IH. — DES NAVIRES

IV. Par qui l'hypothèque peut-elle être établie^ ovt |>ottvoirs requis pour la cfitutitution de P hypothèque.

On connaît encore ici les données du droit commua.. L'hypothèqne ne peut être établie que par celui qui a capacité d'aliéner (art 2124), c'est-àrdire tout d'abord parle propriétaire, car, à supposer qu'elle ne constitue pas un démembrement de propnété, elle contient et porte en elle une aliénation implicite^ plus dangereuse que l'aliénation ordinaire, car elle est moins prévue et surtout moins voulue. Et lorsque elle est établie par mandataire, il faut que le mandat soit exprès, un mandat général d'administrer ne suffirait pas (art. 1988 Cod. civ,).

Ces solutions étaient trop indiquées pour que la loi nouvelle ne les accueillît pas, et en effet l'article 3 porte que V hypothéquée sur le nacire ou portion de navire ne peut être consentie que par le propriétaire ou par son mandataire justifiant d^un mandat spécial. Ceci a donc en principe le même sens qu'en matière civile, et les questions agitées par les auteurs sur ce point f^) doivent être résolues ici de la même fa^n, avec celte seule di£Eérence que le mandat n'a plus besoin d'être au^ thentique, puisque l'hypothèque sur navire peut être établie par acte sous seing-privé. Tout ce que nous voulons faire re* marquer, c'est que cette application des principes va entraîner ici une conséquence fort inopinée et tout à fait contraire à l'es* prit et aux données du droit maritime, à savoir, que le capitaine lui-même, le mandataire de l'armateur pour tout ce qui a trait à la conduite et à l'administration du navire, celui qui en a toutes les actions, le maître de la nef après Dieu, ne pourra consentir d'hypothèque sans un pouvoir exprès de son commettant.

(*) Voir Dotamm»nt Aabry et Rau, Coun de drùU civil français, t. Il S 266, Paul Pont. PriviUgeê et hypothèques, t ii, sar Tart. S424.

302 DROIT MARIimB

Je dis que cela est contraire aux données du droit maritime,

car le capitaine ayant la faculté» à Tocoasion de sa gestion, de

créer une foule de privilèges (Voir notamment artide 1 94 g 7,

et 234, supra, page 103], aurait dû i plus forte raison pour

voir constituer hypothèque. Dira-t-on que c'est parce qu'il tivait '

cette première faculté qu'on a pu sans danger, par application

des principes, lui refuser la seconde T Mais que devient dans

cette supposition l'utilité si vantée de l'hypothèque éventuelle

(art. 26) T

Nous croyons, quant à nous, que le législateur s'est mépris sur ce dernier point ; il est parti de cette idée que le prêt à^la grosse seul jouissait du privilège établi par l'article 1 91 , 7^ ; or cela n'est pas exact, et nous avons vu que c'était toute espèce de prêti, à la grosse ou non, la lettre de la loi est formelle sur ce point (*). Cela étant, quelle peut être l'utilité d'un prêt hypothécaire, alors que ce prêt est déjà de par la loi d'une condition meilleure, c'est-à-nlire privilégié 7 En l'état, nous n'en voyons pas d'autre que celle-ci, c'est que l'hypothèque avec son droit de suite ordinaire et indéfini est en un certain sens préfà^able au privilège dont le droit de suite est au contraire très borné (art. 4 93 et 1 94 God. corn.] . Mais cette considération influerat-elle en fait sur le prêteur, et le déterminera-t-eUe malgré les considérations présentées plus haut (page 483), à prêter simplement en vue de l'hypothèque ? Nous en doutons beaucoup.

Quoiqu'il en soit, voici quel est ce mécanisme de l'hypothèque éventuelle, tel qu'il est réglementé par l'article 26. Le capitaine peut donc recevoir mandat d'affecter hypothécairement le navire aux prêts qu'il contractera pendant le voyage et pour les besoins de sa navigation. Toutefois, si l'on s'en était tenu là, il serait résulté de ceci un grand danger ; c'est que le proprié-

(*) Da restd ceci est aniversellement admis ; voyez supràt même p. 1 03 .