CHAPITRE Vn, — DES ASSDRANCES. 9S
Sans nous jeter ici dans ces distinctions et sous-distinctions plus ou moios arbitraires, et plus on moins suivies par la jurisprudence, bornons-nous à noua demander :
Quel ordre de principes devra appliquer aux assarances terrestres le juge civil ou commercial, appelé à vider les contestations qui peuvent en naître T
Dans le silence du Code, qui n'a rien statué sur ces assurances, ,qui ne les a pas même nommées, pour y suppléer on a voulu raisonner par induction, par anar logie.
On a dit : l'assurance terrestre et l'assurance maritime sont un même genre de conventions.
Bien que se rapportant k des objets différents, elles ont même but et mêmes principes généraux essentiels.
de sa part, nn acte commercial, entraînant compétence de la juridiction consulaire. Ceci nous paraît résuUer des principes admis en matière d'actes de commerce (cpr. art 631 , 632, 638 2° alinéa], en même temps que de l'arlicle 633 lui-même, en ce qni concerne l'assurance maritime. Si ce dernier mode d'assurance constitue en eiïet on acte essentiellement et indistinctement commercial, c'est parce que l'assuré est présumé, en y adhérant , contracter nn engagement relatif à son commerce. — La jurisprudence paraît du reste fixée en ce sens ; Rouen, 22 aTriU847; Amiem, 27 août 1 858 ; Aix, U avril ■1859; Cass., 24 janvier 1865; Trib. de la Seine, 29 juillet 187* ; Marseille, 2 mars 1876, et par arg. Cass., 3 juillet 1877; Paris, 30 mars 1878 (D. P. 1848. 2. ISO, 1859. 2. 39, 1865. 1. 73, J. P. 1877. 1097 et 1878. 722, /. M. 37. 1.162,1865. 2. 168, 1873. 2.92, 1877. 1. 239),
j,.,i,z<»i.vGoogIc
96 DROIT HARITIHE.
Les principes de l'une et de l'autre dérivent de la nature des choses, les règles écrites sur l'assurance de mer, n'en sont qu'une conséquence, qu'une application.
A défaut de règles spéciales, de lois positives sar l'assurance terrestre, nous devons donc prendre et lui appliquer celles qu'on a tracées pour l'assurance maritime.
Ainsi ont raisonné assurés et assureurs, ceux qai, dans leurs écrits, ont traité de ces sortes d'assurances, et généralement les Coan et Tribunaux qui ont eu à en connaître. (Voy. notamment Pardessus, t. ii, p. 444, et t. m, p. 247 ; Vincens, t. m, p. 200 et 657 et sq.; Persil, introd. p. 3, etc.).
Mais notez que, dans cette application, parties, écrivains et tribunaux ont rencontré des difficultés ; ils ont reconnu que les règles du droit maritime ne pouvaient complètement s'adapter à des choses et à des risques étrangers à la mer, ils se sont vus forcés, dans la théorie et dans la pratique, d'en mettre certaines à l'écart et d'en modifier certaines autres.
11 peut être II la fois curieux et instructif de suivre ces tâtonnements et ces solations.. Us peuvent servir à mieux étudier et sentir le sens, l'esprit, le degré de sagesse et d'utilité de notre législation maritime. Nous aurons plus d'une occasion de comparer les doctrines et les procédés des deux espèces d'assurances (40).
(iO) Pour nous la vérité, sqf ce point, réside dws la combiaaiaon «t la coacUiatioa des deux idées anivantes, savoir : 4°
j,.,i,z<»i.vGoogIc
CHAPI'mE Vn. — DES ASSURANCES. 97
Déjà cet aperça aura servi à étendre et & généralisar nos idées.
Noos Terrons dans l'assorance on contrat générique, contenant deox espèces principales, dont chacune présente des variétés, des branches diverses.
Et dans ce sens pins large, embrassant tootes ces espèces et variétés, nous définirons rassorance, toute convention par laquelle on te décharge sur atttrui du rUque qu'on court à raison d'une chose ou d'une per~ sonne, moyennant u* prix qu'on paie ou promet au tiers qui prend ce risque à sa charge.
Nataia et earaelirea Jorîdiqaes da contrat d'asranuiw ; tet principes foBdunentftu et mb ibfiet léjalea.
!^D prenant l'assurance à son origine et en la suivant dans ses progrès, nous avons vu qu'à la vérité elle existait anciennement, d'une manière générale, mêlée h divers contrats, vente, louage, etc., d'une manière
qu'il n'; a pas deax contrats d'assurances, mais un seul, dont les règles doivent a priori ré^r tons les risques ; 2" mais la loi n'ayant écrit ses règles qu'au point de vue des risques mnrilimes, il y 8 lieu d'écarter de l'assurance terrestre celles de ces r^Les qui seraient marquées à un véritable coin de spécialité.
c. in — 7
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98 sBorr mBmuE.
spéciale, mêlée et subordonnée aa prêt dans le contrat
à la grosse ;
Mais qu'elle n'avait pas d'existence distincte, indépendante, qui lui fût propre, qu'elle n'avait pas de nom qui lui appartint, qui ta désignât en particulier ;
Qu'elle n'est devenue un contrat à part, existant par lui-même , ayant un nom spécial ; qu'elle n'est enfin devenue ce qu'elle est aujourd'hui, que dans les temps modernes, par suite des progrès, des nouveaux usages et des nouveaux besoins du commerce.
Il est temps pour noua de considérer, sous le rapport juridique, l'assurance et surtout l'assurance maritime, dans sa nature propre, dans ses caractères principaux, dans ses règles essentielles et légales.
En cette matière comme en beaucoup d'autres, la pratique a précédé la théorie, la coutume a devancé la législation.
Les premiers jurisconsultes, dont notre contrat 6za l'attention, durent se trouver dans un nouvel et eingalier embarras.
Habitués au culte exclusif et presque superstitieux du Droit romain, & y puiser toutes leurs doctrines, tous leurs principes, toutes leurs règles de solution, com-
C'est à la lueur de ce double principe qu'il faut eicaminer et résoudre toutes les difficultés de détail que fait nsjtre cette matière, telles que celles relatives à la commercialite, à la nécessité de l'écriture, au délaissement, etc.
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CBAPmtE Vn. — DES ASSDHARCIiS. Sd
ment allaient-ils s'y prendre avec un contrat qui, nulle part, n'y était réglé, ni même nommé?
Ces docteurs voulurent, à toute force, faire rentrer ce contrat dans les classes anciennes, dans les espèces connues de contrats, afin de pouvoir appliquer tel ou tel ordre de règles ou de principes tracés par la loi romaine.
Les eSTorts que pour cela ils ont fait, chacun de leur côlé, les ont conduits à des résultats différents, k des classifications diverses et mêmes opposées,
ils ont trouvé tour à tour que l'assurance était pactum nudum, ttipuiatto, eontraetta nominatui vel tnnominatut^ re comlant, litterarum obligatio, fidejutiio, emptio venditio, localio eondvetio, societas, mandatum. (Scaccia, Straccha, Santerna, Roccus, Harquardus, voy. Stypmann, part. it, chap. vu, p> 431 et sq.; Valin, (. ii, p. 26 ; Emérigon, t. i, p. 8 ; Baldasseroni, t. i.p. 18 et sq.;iffd0 Dumoulin, p. 39,0' 97).
Il n'est pas jusqu'au sage Polhier qni n'ait cédé à cette manie d'assimilation ; aux n'* 4 et 5 de son traité, il assimile l'assurance à la vente ; l'assureur vend à l'assuré la décharge du péril.
Hais de bons esprits ont vivement combattu ces rapprochements forcés 'et bizarres (42).
(42) Voy, notamment, dans Stjpmann, le passage [n" 35 à 40) où il expose la manière contradictoire dont les docteurs assimilent l'assurance à la vente : les ans veulent que l'assaré Teade le péril à l'assareor, les autres aa contraire que l'bsau-
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100 DBOFT ILUtmHE.
Us ont dit aox docteurs allemands, italiens oo aatres, qai s'y livraient sériensenient :
Pourquoi tant d'efforts et de scienee en pure perte? Poarqaoi tant de contradictions entre toqs tous et avec Tous-mémes ? Pourquoi toos obstiner h chercher, au Digeste et au Gode, ce qui n'y est pas, ce qui ne peut pas y être ?
Les Romains n'ont pu donner place en leurs lois qu'aux contrats qui leur étaient connus, qui seuls étaient en usage et qui suffisaient à leurs besoins.
De nouveaux besoins et le cours des idées ont amené chez les modernes de nouveaux contrats ; ce sont les coutumes et les lois modernes qui, seules, peuvent et doivent les régler.
Vouloir les rattacher et les soumettre i un ancien ordre d'idées, de mœurs, de législation, c'est se jeter dans des subtilités inutiles et vaines, propres à fatiguer l'esprit et non à l'éclairer.
Le contrat d'assurance, tel qu'il existe aujourdliai, n'a rien de tout ce que vous dites : c'est on contrat tel que l'ont créé l'usage, la nécessité, la force même des choses ; c'est un contrat qui a sa nature et ses caractères propres, à qui la coutume et les lois ont attribué
renr soit le vendeor. Stypmann réfute vivement cette assimilation, (n"* 89 à 1 1 2] ; il dit qne rien n'esi moins sontenable ; il qualifie les arguments à l'appui, i'absurdes, de ridieulet — Gasaregis (dise, x, n" 39] appelle l'assarear empf or /imeult. (Nott de M. Crup).
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CBAnnus vq. — des assuhauces. 101
□n nom et des efièts spéciaux. {Voy. Styptnann, Valin, Emérigon, loe. cit., Eslrangio sur Potbier, p. 7; BaldasMroni, 1. 1^ p. SO, etc.).
La même chose a ea lieo du resle pour an autre contrat, DOD prévu oi nommé par la loi romaine, et d'invention moderne, au moiag dans ses moyens et ses formes actuels, le contrat de change, dont on a voulo faire on mutuum, un contrat innommé, une 'permutation^ one vente, no mandat,%Btc., et qo'on a fini par reconnaître pour un contrat distinct de tous les autres, ayant an nom et des- attribals qui lui sont propres.
Pour en revenir à l'assurance, l'assimilation qu'on aurait dû en 5iire avant tout, puisque on voulait en faire une, la seule même qui pût être fondée, c'était de la rattacher, sons certains rapports, au contrat à ta grotte.
Et c'est bien ainsi qu'ont procédé les docteurs euxmêmes, ' lorsque, d'ua antre cûté, il s'est agi pour eux de défendre ce dernier contrat contre les attaques dont il était l'objet.
Ceci demande un peu d'explication (43).
(iS). H. Cresp reproduit ici, avec des développemeots nouveaux, son parallèle ferari entre l'assurance et le contrat à la grosse. [Voy. t. ii, p. 217 et 21 8, et prés. vol. p. Iletsq,). lions avons, au risque de fatiguer quelquefois le lecteur par des répétitions inutiles et d'encombrer on peu la matière, laissé subsister ce passage et antres analogues, parce que, ainsi que
102 iHtorr habrihe.
Chez les Bomaïas, le contrat de grosse, quoique codteoant Tirlaellement ane assurance, n'avait guère été considéré que dans sa nature da prêt, comme do placément d'argent, comme une spéculation de banquier.
Dans te moyen-àge, lors de sa renaissance, on l'envisagea sous le même point de Toe ; et comme alors tout prêt à intérêt était usure, le contrat de grosse fut déclaré UBuraire. (Decretale du pape Grégoire IX, en 1236).
Pour éluder la décision pontiBcale et légitimer le contrat qu'elle censurait, l'habileté italienne imagina d'en faire tout autre cbose qu'un prêt ; elle en fit un composé, un mélange de iroie autres contrats, savoir la société, la vente, l'aMuratice. (De Luca, Casaré^s, Targa, cités par Emérigon, t. n, p. 413.— Décis. de la Rote Florentine, citée par Baldasserooi, t. m, p. 235}.
De ces trois ct>ntrals, les deux premiers (la société et la vente) bien évidemment ne venaient là que pour déguiser et masquer le prêt, un des vrais éléments dn contrat de grosse, et même celui qui alors y prédominait. Ces détours subtils des oitramontains ont été fort
nous l'avons annoncé dans \'avettis$emmt du dernier volume, natre auteur s'est réservé de traiter ici à fond certaines questions à peine indiquées oa effleurées antérlearement. Le présent traité doit donc être considéré, en ce qui concerne le prêt à la grosse, comniele compléraeni indispensable du précédent.
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CHAPTTfiB Tn. — DES ASSURANCES. 103
biea signalés et réftilés, après Damoalia (n° 99, p. 39), parEmérigon (t. li, p. '419).
Quant àl'aBSurance, elle entrait bien vériiableoieDt dans ta constitution du contrat, quoiqo'etle n'y fat qu'incidente et Irès-sabordonnée au prêt ; impossible de l'y méconnattre, puisque le risque d« la cbose prêtée était déplacé, transporté de l'emprunteur au préteur, et que le prix du ce déplacement devait nécessairement entrer, d'une manière quelconque, dans le taux du cbange maritime.
Cela était vrai, même dans l'origine, cela fut plus vrai encore, quand nos coutumes et nos lois modernes eurent, à leur rour, fait prédominer dans le contrat à la grosse, l'assurance sur le prêt.
La double nature de ce contrat, et. dans ses éléments, la prééminence ancienne du prêt et la prééminence moderne de l'assurance ont été reconnues par divers auteurs (Potbier, contrat de grosse, n, 8 ; Estrangin, p. 486 et 486 ; Vinceos, t. m, p. 294, 296).
Emérigon, à cet égard, ue semble pas exempt d'er^rêars et d'inconséquences :
i" En parlant do contrat à la grosse, pour en feire un contrat ii part , distinct de tous les autres, il dit (p. 414), c'est ici un contrat nomma; oubliant que, dans le Droit Romain, il n'y avait de contrat nommé, que celui qui produisait une action du même nom , et qu'en ce sens le fœnus nauticum n'était pas plus un contrat nommé que Xipermu-
DiailizodbvGoOgle
i04 morr habitihe
tatio; wuù Dumoulin floc. cit.) l'aTait-il mi contraire
qualiBé : eontraciw innominaiw^do uf det (44) ;
2° Emérigon (ibid.) dit que le contrat de grosse D'est pas un prfit, mais il a soin d'ajouter, comme l'avait fait Dumoulin, on prêt proprement dit. En ce sens il a raison. Ce n'est pas un prêt ordinaire, car le prêt y est modifié par le pacte d'assurance qui, de l'emprunteur, transporte au prêteur le risque de la chose prêtée ; et c'est ce qu'il explique plus loin, p. 418.
3° Ëroérigon convient, après Polhier, qtie le contrat de grosse a avec l'assurance une grande affinité ; que c'est de tous les contrais, celui auquel il ressemble le plus. Il dit que ce sont detix frère» jumeaux, qu'ils dépeni^int tous deux des mêmes principes, qu'ils ont
(4i] Celte critique d'Emérigon ne nous parait pas complètement exacte ; il n'est pas juste d'abord de dire qu'il n'y avait en Droit Romain de contrats nommés, que ceux qui produisaient use aotioo do même nom ; cela était vrai des contrats dt bonne foi,6t aoR à« ceaj. àe droit striet.qai *& donnaient lieu qu'à une action générique appelée eondiclio.Bt plus, en ce qui concerne plus particulièrcmenl le fœnus nauticum, ce contrat n'avût été considéré, ainsi que le démontre surabondamment M. Cresp, que comme une variété du mitdmm, et par conséquMit il était nommé, tout comme le type général dont il procédait. L'observation de Dumoulin n'est pas contraire à cela ; ce n'est en effet qu'en se plaçant an pcùnl de vue de sa nature moderne que cet auteur a qualifié, ainsi qu'il l'a fait, le prêt à la grosse. On sait du reste comment le grand dialecticien accommodait le Droit Romain à ses propres idées.
CHApmfi vn. — iffis.AssniUKCEs. lOS
l'un et l'aalre le ruqae poar base et pour iliment ; qoe le doDoeor et l'asBoreur prennent k leur charge les mêmes lisqoes, que le change est poar I'db ce qoe la prime est pour Tau^, le prix da pMI. — Comme Potbier, il mêle et confond bien souvent la théorie des deax contrats et renvoie de l'on i l'aotre (t. i, prif. p. 14 et 15, t. II, p. 403, 420 ei/^$è).
Et néanmoins il dit (I. ii, p. 403) que ces deax contrats ont chacun une essence et une nature partieulièrei et (p. 414) qoe le contrat de grosse n' Ml pai un» asturance.
Comment concilier cela T
Sans donte il y a (et il y avait sartoot alws) oertiines différences entre le contrat de grosse et l'aBsorance ordinaire, pure et simple, telle qu'on la pratique généralement aujourd'hui, et ces différences ont été minu tieusement signalées par Polbier [n' 6) et par Emérigon (430 et sq.j.
Hais ces différences portaient sur des formes, sur des caractères extérieurs, sur des modes d'exécution, et elles teuaient précisément au mélange d'nn prêt, d'une avance feite par l'une des parties à l'autre.
Si du contrat de grosse on détachait le prêt, ce n'était plus qu'une assurance, les deux contrats étaient identiques an fond comme dans la forme.
C'est ce que, dfes-lors, Cleirac (p. 277) et, mieux encore, Valin avaient aperçu.
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iO0 Dftorr MARrrme.
Od connaît la controverse élevée entre ce dernier et EméiigOD, au sujet de la préférence que l'ordonnance accordait sur l'aasurear an donneur b la grosse ; nons en avons nous-méme expodé les détails ci-devant (t. n, p- 368 et sq.].
Or l'opinion de Valin sur le contrat de grosse, l'aspect sons lequel il le considérait et voulait qu'on le considérât, ont été adoptés par le Gode de commerce.
Déjà l'ordonnance s'était beaucoup éloignée du sy»tème ancien, qni n'y voyait guère qu'an prêt aléatoire ; elle l'avait sensiblement fait incliner vers l'assurance.
Le nonvean Code l'a ponssé encore- dans cette direction, il a fini presqne par confondre les deux contrats.
Il a effacé la plupart des différences qae signalaient encore Potbier et Emérigon.
Il a admis l'assureur & concourir avec le donneur sar les effets sauvés.
n a soumis le donneur à répondre, tout comme l'assurenr, non plus seulement des avaries grosses, mais encore des avaries particulières.
U a voulu que la même prescription atteignit l'un et l'autre, etc.
En sorte qu'aujourd'hui plus que jamais, il est vrai de dire que l'assurance et le contrat de grosse sont deux contrats semblables, homogènes, ayant mâmes bases, mêmes principes , mêmes caractères , mêmes effets,
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CHAPmtE vu. — DES ASSURARCES. 107
difiérant seolemeDl dans quelques formes oq dans quelques modes d'exécution ;
Et qu'en défioUire le contrat de grosse n'est qu'ans variété, qu'une espëce particulière d'assorauce, oà l'assarenr, an lieu de n'indemniser l'assaré qu'après l'événement, lui fait l'avancfî de l'indemnité, sauf reslitntioD, et où la prime, au lieud'élre toujours acquisb à l'assureur, n'est due par l'assuré que le cas de restitution arrivant.
Ad surplus, plus nous exanoinerons ce qu'est Tassarance , et plus nous nous convaincrons que le contrat de grosse n'est pas autre chose ; sans cesse nous serons amenés à rapprocher et h confondre deux contrats que leur nature et leurs effets font rentrer l'un dans l'autre.
C'est donc avec raison qu'on a po, surtout maintenant, qualifier le contrat de grosse d'aisurance à la grosse, et le change ou proât maritime de prime de grosse.
Et le moment est venu pour nous de remplacer d'anciennes définitions, écartées comme obscures, compliquées ou incomplètes, par une définition que nous avons réservée et qui nous semble plus simple, plus complète et plus exacte tout à la fois.
Nous définirons donc le contrat & la grosse : un genre particulier d'assurance, oà l'assuré (appelé donneur) fait à son assuré (appelé preneur) l'avance de l'indemnité de la perte ou du dommage qu'éprouverait en mer une certaine chose, sous l'affectation de cette même chose au remboursement éventuel des fondt
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108 DBOIT HASiniB.
avancé*, et moygmumt une prime (appelée change ou profit maritimej que l'assuré promet de payer^ le cas échéant, i son asturew (45).
Les notioDi prilinunaires qae noDS avoDS acqaîsu QOQB ont préparés è mieoz eziminer, qoet soDt les caractères juridiqQes du cootrat d'assoraoce, quels sont ses principes légaax et ses régies fondameotales, en ayaot soia d'y rattacher incidemmeat les caractères, les principes et les règles du contrat à la grosse, car, à cet égard, notre étude a été incomplète on hàtÎTe, et nous noos sommes réservé de la compléter ici.
(45] Cette ingéniense théorie, ainsi qne la définition dernière qai la termine et la résome, étaient bien pins vraies antrefois qu'elles ne le sont anjonrd'hai ; elles avaient déjà beanconp vieilli à l'époque on H. Cresp écrivait ces lignes. En effet, OD ne contracte guère depnis longtemps de prêt à la grosse qu'en cours de voyage, pour réparation des avaries snrvenoes an navire on à la marchandise, an navire snrtoat. Cet état de choses a pris mâme, quant au navire, un caractère légal, depnis qu'un article de la loi de 1 871 sur Yhypotkèque maritime a abrogé le privilège da prêt à la grosse contracté avant le voyage, et a par conséquent ^t disparaître, quant à ce, tonte l'utilité de la convention. Or, dans cette situation, l'intimité entre les deux contrats devient forcément moins étroite, et l'identité absolue de règles ne s'impose plas; car d'une part le bmilenr de fonds n'a entendu faire qu'un prêt, un prêt avec cette simple particularité que la somme est remboursable, non plus sur tontes les focultés mobilières et immobilières da débi-
joiizodovGooglc
CHAPTTRE Tn. — DES ISSCRANCES. 109
Et d'abord, il semble qo'b peine il est betoïD de poser la question :
L'assnrance, telle qne noot l'avon» définie, est-die an contrat tynallagmatique ?
De sa défiDîtion mâme. il ressort qne ce contrat renferme ane doable obligation :
De la part de t'assarear, cMigation de répondre et d'indemniser des risqnes ;
De la part de l'assoré, obligation de payer la prime, prix équivalent de ces risques.
S'il y a obligations réciproques, le contrat est incontestablement synallagmatique ou bilatéral.
Et ce contrat est des synallagmatiqoes parfait! , c*e8t-4-dire de ceux où les obligations réciproques ne
tenr, mais seulement sur la cliese affectée en garantie, et jusqu'à concurrence de ce qu'il en pourra plus tard rester ; et d'autre part ce prêt ayant eu lieu dans l'intérêt des assureurs eux-mêmes, ce serait un contre sens de les admettre en concours avec le prêteur, soit eu cas de nao&age ou antre sinistre majeur, soit même en cas d'avaries ; ce qui exclut à la fois l'applicatiou des articles 330 et 331 Cod com. Ces idées ont été développées récemment avec une grande vigueur par H. de Courcy dans une monographie spéci^e intitulée Queitions de droit maritime, p. 1 et sq.; il est regrettable seulement que quelques exagérations de pensée et de langage, et ^certaines solutions contestables, déparent ce travail marqué à la fois au ccin d'un grand sens pratique et d'une grande élévation de vues.
DiailizodbvGoOgle
HO mOIT HABriUE.
sont pas simplemaat accessoires ou accideoteUes, mais principales ou inhérentes au contrat.
En effet, les deux obligations, celle de l'assareur et celle de l'assuréjSont également viscérales, elles tiennent également à la natare, à l'essence même du contrat.
Elles portent , l'une sur les risques, l'autre sur la prime, deux choses qui, autant l'une que l'autre, sont essentielles au contrat et forment ses éléments consti"tuti^ : emptio periculi, pretium periculi, tels sont les deux correspeetifô indivisibles, indispensables .de toute assurance, les deux éléments qui seuls, par leur rénnion, poissent constituer an contrat de ce genre.
Remarquons pourtant que ce contrat n'a pas toujours été et n'est pas même aujourd'hui toujours considéré comme synallagmatiqne, comme contenant obligation des deux parts.
Dans l'origine la prime (comme son nom l'indique et comme nous le verrons mieux plus tard) devait être payée primo, avant tout. Ce paiement fait par l'assuré devait précéder la signature de l'assureur, ou du moins être effectué au moment même de la signature. On regardait ce paiement comme le complément du contrat, comme nécessaire à sa perfection : à défaut, le contrat étant réputé ineiEcace, il était de nul effet. (Règlement de BaiTcelone cité parEmérigon, t. i, p. 81 ; Gleirac, p. 287 ; Roccns, note 83 ; Kurcke, p. 386 ; Casaregis, Disc. I, n" 138 ; Ord. de 1681, art. 6 ; Valin, t. ii, p. 28 et 47 ; Emérigon, 1. 1, p. 79 et 81).
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