S III

Foimes iotarnes et externes.

Nous avons déjà vu la théorie de l'assurance ; ses maximes ou principes fondamentaux nous sont déjà connus.

C'est beaucoup assurément.

Mais ce n'est pas tout ; et de ces notions plus ou moins abstraites, il nous feut maintenant passer aux règles positives et pratiques du contrat, aux conditions tant internes qu'externes qui servent à le constituer et à exécuter.

Dans i;es explications, nous devons naturellement prendre pour guide ou indicateur l'article 332 du Code de commerce, la première et principale disposition de notre titre, celle qui domine et conderise, pour ainsi dire, toutes les autres.

D,a,l,;t!dbïG00gIC

918 MUHT JUBITUIZ.

Nous le prendrons poor texte, sans poartant nous asservir à suivre l'ordre des paragraphes qui le composent, car cet ordre n'est pas toujours le plus clair et le plus logique.

Cet article est assez long dans sa rédaction, et pourtant il n'a pas tout dit et n'a pn tout dire ; nous y rattacherons au fur et à mesure d'autres dispositions qui l'expliquent ou le complètent.

Hais, quoi qu'il en ooit, il faut tout d'abord l'avoir textuellement sous les yeux. Il est ainsi conçu :

Le contrat i'atsurance ett rédigé par écrit ;

Il ett daté du jour auquel il est souscrit ;

Il énonce si c'est avant ou après midi ;

// peut être fait sous signature privée ;

Il ne peut contenir aucun blanc ;

Jl exprime

Le nom et le domicile de celui qui fait assurer,

La qualité de propriétaire ou de commissiormaire,

Le nom et la désignation du navire,

Le nom du capitaine.

Le lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées,

Le port d'où ce navire à dû ou doit partir.

Les ports ou rades dans lesquels il doit charger m décharger,

Ceux dans lesquels il doit entrer,

Le nature et la valeur ou l'estimation des marchandises ou objets que l'on fait assurer,

Les temps auxquels les risques doivent commmctr et finir,

D,a,l,zt!dbvG00gIC

CBAPmiE TH. — DES ASSdRANCES. 219

La Mommg asiurée,

Lu prime ou le eo&t de Vatturanee,

La soumission des parties à des arbitres en cas de contestation, si elle a été convenue.

Et généralement toutes Us autres conditions dont les parties sont convenues.

Voilii certes bien des choses que comporte ou exige notre contrat, et toot ceU, ou à peu près, est emprunti à l'aDcienoe Ordonnance de la marine (art. 2, 3 et 68 du titre).

La première et double question, qui résulte de ces textes mêmes, est la suivante :

L'assurance doit-elle nécessairement être rédigée par écrit, ou bien peut-elle exister et s'exécuter sans écriture T

A sapposer qu'elle pût se former et s'exécuter sans écrit, comment pourra-t-on la prouver, si l'une des parties la dénie ou si des tiers intéressés en contestent l'existence T

Sur le premier point, celui de savoir si l'écriture est essentielle k l'assurance, point que nons appelonspnncipal, puisque, tranché qu'il serait pour l'affirmative, l'examen du second deviendrait inutile ; sur ce^point, dis-je, il est bien à regretter que ni l'Ordonnance, ni le Code après elle, ne se soient pas expliqués d'une façon plus formelle et plus claire.

Le doute auquel a plus ou moins prêté la rédaction de l'une et l'autre loi, a fail naître autrefois et continuer

D,a,l,zt!dbvG00gIC

930 IttOrr HABITIHB.

de DOS jours une controverse, une oppàsilion on divergence d'avis telle qu'aocuoe matière du droit n'en offre peut-être pas de pareille.

Les uns ont nié qae, dans te sens légal, comme dans la pratique, il poisse sans dq acte écrit, exister une assurance ; à dé^at d'écrit, ont-il dit, le contrat est nul et comme non avenu (76).

D'autres ont ao contraire prétendu que, si la loi près* crivait récriture, c'était, non comme substantielle à l'assurance, mais seolemeot pour la preuve du contrat qui serait dénié (76).

Cette dernière opinion est, il iàut le dire, celle qui, en France du moins et de nos jours surtout, a fini par être préférée par la majorité ties auteurs, et la jurisprudence semble incliner dans celte direction.

L'opinion la plus répandue a donc été et est encore ' chez nous que l'écriture n'est requise, en matière d'assurance, que poar servir à la prouver en cas de besoin.

Hais arrivée là, ta majorité elle-même s'est partagée, s'est divisée à l'infini sur ce qui concerne la preave, sur le point de savoir si la preuve écrite est la sente admissible, ou si, à défeat, on pourrait aussi admettre

(75) En ce sens le premier commentateur de t'Ordonnance, Emérigon, t. 4 , p. 26, Daltoz (dans une première édition), Aix, S3nov. 1813(*&ûJ.,nMi60),HarseiIle,2déc. 4836 (J. M., <6. <,126).

(76) Tous les auteurs et toutes tes décisions judiciaires dont l'indication se trouve dans les notes qui suivent.

D,a,i,;t!dbïGoogIe

CHAPTIM ■VU. — DES ASSOBANCES. 23i

la preave par témoins, ou tel autre mode possible de preuve.

Voulez-Tons de ces avis divers un simple aperçu 7 ' Premier a»it. La preuve testimoniale sera ici bien admissible, mais sous les mêmes conditions qu'y met le droit commun, c'est-à-dire s'il existe déjà un commencement de preuve par écrit, ou bien si la valeur du litige n'excède pas on certain taax (aotrefois 100 livres, aujourd'hui 150 francs) (77).

Deuxième avis' Toute preuve testimoniale est absolument interdite, sans égard à la valeur plus ou moins modique du litige, non plus qu'au commencement de preuve par éérit qui en existerait ; il n'y aurait d'autre moyen que d'obtenir l'aveu' de l'autre partie, on qu'on la soumit à prêter le serment déeitoirepS).

Troisième avis. La preuve par témoins est défendue m6me pour une valeur au-dessous de 150 francs; mais

(77] En ce sens Talin, t. n, p. 29 ; Locré, t. ni, p. 322 et sq., et t. iv, p. i et 5 ; Bonlay-Paty, t. m, p. 2i7 ; Merlin, Ouest, lie droit, t. vi, p. 289 ; Aiauzet, Comment., t. m, p. 285 et sq., n''1360;Bédarride, n" 1016; cass.,15féT. 1826 ; Rennes, 16 déc. 1832. (Dallez, Répert., r Droit manlime, n*U60).

(78) Sic Pothier, Contr. d'ossMr., n" 96 et 97 ;.VinceD3, t. in, p. 206 ; Massé, t. vi, p. 208 et sq.; Bravard (5»' édit.), p, 408 et 415; Lemonnier, op. cit., W* 31 etsq.; Canvel, Traité des astur. marit., t. i, p. 450, n" 281 ; Marseille, 18 oct. 182* ; Douai, 7 déc. 1888 {J. M.. 5, i, 273, 37, 2, 36).

929 mon xABrran.

elle est pennise s'il y a commeDcenient de prsavt pu

écrit (79).

Quatrième aett. Celai-ci fait table rase ; il n'eit btsoio, pODt l'admisrioD de la prenve par témoÏDi, mdt commencemeot de preuve, ui de valeur iofétietiK) 150 francs ; on peut la proposer etTadoiettre paremeoi et simplement (80}.

Qoe de divergence et de contradictioDs !

Et pour comble d'embarras et de confosios, c'a! souvent le même auteur qui, dans des livres diSirenli ou dans des éditions différentes, adopte et soQtieoi deox opinions opposées l'nne è l'autre,' (Dalloi pv exemple).

Il en est m6me qui dans un seul ouvrage offrent, d'un tome à l'aotre, d'nn feuillet à l'autre, de telle contradiclioDs avec enx-mdmes (Dageville, PardeBsmJ.

C'est donc on vrai dédale d'où il laut pourtant tacher de sortir, ou par nne voie ou par une autre.

Examinons, essayons de choisir et de faire le meilleur choir possible ; mais pour cela il nous faut nécessairement, dans une certaine mesure, recourir aux ongines, aux notions historiques qui seules peuvent éclairer la matière. Beaucoup d'instruction peut d'ailknri résulter de ces recherches.

(79) Pardessns, t. m, n^TÔSî; Delvincourt, t. n, p,393; Toollier, t. ix, p. 367.

(80) DageriUe, t. m, p. 45, oîi il renvoie à t. ii, P-*'''' Caamont, op. et loe. cit., n" 30,

DiailizodbvGoOgle

CHAPfTBE TH. — DES ASSCBAHCES. S33

Sans doate, en remontant aux premiers temps où s'inirodoisit l'assorance, nous y trouverions des exemples de pareilles conventions formées verbalement, sor simple parole, sur la seule confiance que les contractants s'accordaient l'un à l'autre.

Hais ces engagements pouvaient et devaient souvent dégénérer en simple gageure, sans intérêt vrai et licite, aux choses ou aux faits qui en étaient l'objet ou Toccasion ; h toutes les époques, c'a été là, parmi les hommes, un penchant naturel et comme fatal.

Que s'en est -il suivi?

Les vieux documents nous l'attestent : de grand désordres, des abus criants, des tromperies sans nombre.

Même quand, dans l'Intention de certaines parties, il s'agissait, non d'une gageure, mais d'une assurance, que de déguisements et de lî-audes étaient faciles aux parties mal intentionnées 1

Celles-ci pouvaient donner ponr matière au contrat une chose qui n'avait jamais existé, ou qui, à leur connaissance, avait déjii cessé d'exister j elles pouvaient, même s' agissant d'une chose existante et d'un risque effectif à courir, altérer, dénaturer la vérité, dissimuler telle ou telle circonstance importante, ou en déclarer de complètement fausses.

Et tout cela, on pouvait le faire et rester impuni 1 car les accords n'avaient eu lieu que de vive voix, sans trace aucune, sans instrument quelconque qui pût convaincre de mensonge ou .d'infidéUté.

Ces accords verbaux eussent-ils ea des témoins et

D,.,i,z<»iSïGooglc

S2i IHtOlT HABTnUE.

voalût-on faire appel à leurs dépositiona, qo'aDrait-il pu résulter des souvenirs douteux, incerlaios, fogitib de gens, métne non suspects, que le hasard aurait rendus présents à un marché sans intérêt pour eux, dont rien n'avait pit fixer les conditions dans leur mémoire?

Aussi dès longtemps, les législateurs songèrent-ils a remédier k de tels abus et à l'impunité qui les couvrait.

Partout, en France, en Allemagne, en Italie, en tout pays enfin, des lois ou règlements intervinrent, qui firent sévère défeose de contracter des assurances verbales, qui en prescrivirent la rédaction, sous peine de nullité.

Et celte rédaction écrite ne fut pas abandonnée aux parties elles-mêmes, sous forme purement privée. Pour plus de garantie, les législateurs exigèrent absolument la forme publique, autheolique.

Et, de plus encore, cette rédaction n'appartint pas à tout officier public indistinctement ; elle fut attribuée à des officiers créés ad hoc, qui furent chez nous institués sous le nom de notaires-greffiers d'assurances, lesquels eureot qualité, à l'exclusion de tous autres, pour recevoir et constater tous contrats maritimes.

Depuis, ces charges, spéciales étant abolies ou tombant en désuétude, d'autres officiers publics, notaires et courtiers, entrèrent en possession de ces attributions, avec le même caractère exclusif.

Ei UMijovrs il fut certain et légal qu'aucune assurance ne pouvait se faire, ne pouvait valoir sans rédaction en acte aulbenti(}ue.

D,a,i,;t!dbïGoogIe

CHAnntE VII. — DES ASSmiABCES. ,%Vi

C'est dans cet état de choses qu'inlervint, en 1681, la belle Ordonnance de la marine.

Ses habiles auteurs, par l'article 20 du titre, maintinrent le principe d^à en viguenr, en prescriviint à toute assurance la rédaction par écrit ; seulement l'épreqve dM teinps leqr fit reconnaître quelques excès dans Iq forme imposée jnsque-lè à cette rédaction.

Ils indiquèrent, mais n'exigèrent plus comme indispensable, la forme publique ; ils concédèrent aux parties la faculté de s'engager entre eux sous signature privée.

Et c'est la même et seule concession que le Code actuel ait faite et exprimée dans son article 333.

Pourquoi donc, allant au-delà, ferait-on signifier à ce Code bien autre chose que l'Ordonnance qu'il a copiée 7 Pourquoi, plus qu'à l'Ordonnance, lui ferait-on signifier ' que, pour sa perfection, l'assurance n'a pas besoin de l'écriture, que les parties peuvent bien s'en abstenir, et faire ainsi renaître tous les inconvénients, tous les abus, toutes les fraudes dont on avait voulu, une bonne fois» purger un contrat si utile et si important 7

Il fant pourtant ici l'avouer ; c'est sous l'empire de l'ancienne loi que la nouvelle n'a fait que reproduire, c'est sons l'ordonnance même que le doute et la controverse se sont élevés, que la question a été agitée et résolue en sens divers par des hommes d'un grand poids» d'une incontestable valeur.

D'un côté, c'est Valin, c'est Potbier, qui, l'un et

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S96 DRorr HASmin.

l'antre, ont pensé qoe l'écriture n'était pas essentielle à l'assaraDce, qu'elle n'était reqoise qae pour sa prenve, en cas de besoin.

D'un autre côté, pour soutenir vivement contre eux que, sans acte écrit, l'assurance n'existe pas, est nulle en d'autres termes, qui se présente 7 C'est notre Emérigon, armé de son savoir et de sa vaste érudition en ces matières, de sa longue et double expérience comme avocat et comme jnge (car il siégeait an tribunal de l'Amirauté).

Convenons que dans ces conflits entre de tels hommes, il pouvait y avoir matière à doute, à hésitation sur la solution à préférer.

Ausffl lorsque, de nos jours, il s'est agi d'un Code de commerce, embrassant les contrats maritimes comme tous autres, a-t-on appelé sur ce point l'attention da législateur, et l'a-t-on invité à vider enfin le vieux différée d'(l.ocré loc: cit.).

Ce législateur s'est borné à suivre littéralement l'Ordonnance ; la difficulté s'est donc reproduite et la divergence a continné parmi nous.

Je dis parmi nous, car ailleurs, dans d'autres pays, où des Codes de commerce sont nés après le nôtre, les législateurs, mienx avisés par nos débats mêmes, ont tranché résolument la difficulté, en disant textuellement que toute assurance serait rédigée par écrit, à peine de nullité. Ainsi l'on dit le Code espagnol, le Code ilalisn, et d'autres encore.

Ajoutons que,, même chez nous, malgré l'absence

CHAPrFRB Vn. — DES ASSURANCES. 317

daDS notre loi d'une décision aussi frauche et aussi nette, elle a été adoptée par les hommes pratiques, négociants oo magistrats, familiers avec les usages et les besoins du commerce : il en existe des décisioas du Tribunal de Marseille et de la Cour d'Aix, comme on a pu le voir oi-dessus.

Et ce n'est. pas seulement dans le midi, dans son pays même, que l'avis du jurisconsulte, provençal a été partagé, qu'à son exemple, on a considéré comme nul^e toute assurance non écrite.

Tels sont des auteurs dont le nom est souvent invoqués, MH. Pardessus et Dalioz, qui tout d'abord, dans leurs premières publications, ont nettement professé cette même nullité.

S'il l'ont depuis abandonnée, c'est qu'ils ont cédé k l'entraînement d'une doctrine et d'une jurisprudence qui tend à ne voir dans l'absence d'écriture une cause de nollité pour les conventions, qu'autant que la loi dans ses textes a clairement et expressément commandé l'écriture à peine de nullité du contrat.

On s'autorise à ce sujet, d'un pelil nombre d'exemples ; en matière purement civile, on cite la donation entre-vifs, le contrat de mariage, la convention d'hypothèque; en matière commerciale le contrat de tociéti.

Aujourd'hui donc, le plus grand nombre pense et décide, comme le faisaient Valtn et Potbier, contrairement à Emérigon, que si pour les contrats maritimes, et notamment pour les assurances, la loi exige une rédaction écrite, un acte ou police qui les constate, c'est

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4S8 DBOIT HABmHE

non pour leur existence et leur validité eu eUes^mëmes, mais sealement pour la preuve à en faire en cas de dénégation.

Eh bien ! soit ; par déférence pour la majorité, rai-: sonnons dans son hypothèse même. ê

En sera-t-on plus avancé ?

Quelle preuve veut ici la loi T Valin et Potbier en convenaient également, et leurs adhérents, quels qu'ils soient, ne peuvent qu'en convenir : la preuve littérale est ici la seule permise, il y a exclusion de tout antre genre de preuve, de celle par témoins ou par simples présomptions.

Hais dès lors, qu'aura-t-on gagné à distinguer Vettence du contrat de la preuve à en fournir t

Ce ne sont que de vaines et subtiles abstractions, qui viendront échouer contre les nécessités de la pratique.

Qu'importe qne, malgré l'absence d'un écrit, mon assurance ail une existence valable, en elle-même et prise abstractivement, si, k l'application, lorsqu'on en vient au ^it, cette assurance, faute d'un écrit, reste sans eiTet possible contre celui qui. la dénie ?

Le résultat n'est-il pas toujours le mémo ?

Valin et Pothier ont senti la difficulté, et ils ont entrepris de la surmonter ou de la contourner, mais pour cela, ils ont pris des routes différentes.

Valin, laissant à l'écart la nature commerciale du

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