I. De V école dite historique

Par une réaction contre les théories exclusives et imparfaites que la philosophie du XVIIIe siècle avait répandues sur le droit naturel, on arriva, d'un autre côté, à méconnaître et à nier tous les principes généraux du droit, à quelque source qu'ils fussent puisés, soit dans un prétendu état de nature, soit dans la raison humaine; et à prétendre que toutes les lois et institutions existantes avaient leur raison et leur justification dans le développement précédent et les mœurs du peuple qui les avait établies.

Cette opinion se développa presque en même temps dans deux pays où les théories abstraites rencontraient une forte répugnance ou du moins un puissant contre-poids dans les moeurs, les habitudes et l'organisation sociale du peuple. C'est en Angleterre, pays des traditions historiques et des coutumes sans nombre, que s'éleva dans le parlement le célèbre orateur Burke qu'on peut appeler le Mirabeau de la contre-révolution, tonnant contre les doctrines et les actes de la révolution française, prédisant presque en prophète les péripéties de ce grand drame politique, et s'opposant avec force à toute tentative de réformer la société d'après des principes abstraits. Selon Burke,

la constitution d'une société est un être mystérieux dont toutes les parties sont liées entre elles par un lien moral invisible. La science d'organiser ou de perfectionner un État ne se fonde pas sur des principes à priori. La vraie science politique ne peut être que le fruit d'une longue expérience. Les institutions d'ailleurs qui dans la suite des temps peuvent devenir défectueuses, doivent se réformer en quelque sorte d'elles-mêmes sans aucune intervention de la réflexion et de la volonté plus ou moins arbitraire des hommes. Or ce sont ces principes, professés par Burke dans la politique, qui furent développés en Allemagne dans le domaine de la législation civile et de la jurisprudence par les deux chefs de l'école appelée historique, par Hugo à Goettingue et de Savigny à Berlin. Quoique ce soit Hugo 1 qui ait énoncé le premier la plupart des principes de l'école, c'est de Savigny qui les a formulés en leur donnant un caractère systématique.

D'après l'exposition que ce célèbre jurisconsulte a donnée des principes de l'école, le droit n'est pas une création réfléchie, volontaire et encore moins arbitraire de l'homme ou de la société. Le droit nait chez un peuple comme sa langue, ses mœurs , toute sa constitution. Le peuple lui-même est une totalité naturelle, vivant et se développant sous l'influence d'un esprit commun dans des fonctions dont chacune se ma-

1 Hugo avait déjà énoncé son opinion en rendant compte dans les Gottinger. G. Anzeigen, n° 110% 1789, des lettres de J. G. Schlosscr sur le code prussien, et la précisa davantage dans les années suivantes. Les principes politiques de Burke que Brandis et Rehbcrg s'attachèrent à faire connaître, ont sans doute exercé beaucoup d'influence sur le développement de l'école historique. M. de Savigny a exposé les principes avec lucidité, précision et d'une manière méthodique dans son célèbre écrit, Bervf unserer Zeit zur (iesetzgebung, 181o (Vocation de notre temps pour la législation) et dans son nouvel ouvrage : System des heutigen romischen Rechls.

nifesle par un produit social el parmi lesquelles se trouve aussi cette fonction particulière qui engendre et développe le droit. La naissance même de cette fonction spéciale des peuples ne se laisse pas constater historiquement; c'est pourquoi on rapporte dans les mythes l'origine du droit aux Dieux. L'âge juvénile des peuples est plus pauvre en idées, mais il a la conscience plus claire de ses rapports et de ses états sociaux. Cet état naturel s'exprime primitivement dans des symboles, après dans le langage; et plus tard seulement la conscience réfléchie des jurisconsultes remplace la conscience nationale. Tout droit naitdonc comme droit coutumier, il s'engendre par les mœurs, les croyances nationales et enfin par la jurisprudence, mais toujours par une force cachée, une action calme, surtout lorsque le développement national s'opère d'une manière régulière. Or cette condition favorable se trouva réalisée à Rome. Ce qui fait la grandeur des jurisconsultes romains, c'est leur science qui ne fut jamais séparée de l'expérience et de l'intuition immédiate de la vie. Ce sont principalement les temps de la liberté républicaine qui ont fourni aux jurisconsultes le fonds de leur science et qui leur ont appris leur admirable méthode. Le droit progressait avec la vie, les institutions politiques permettaient au juge de régler les principes établis antérieurement sur les nouveaux besoins, de les modifier d'après les cas présents. Ce qui faisait la grandeur de Rome, c'était le sens naturel politique avec lequel ce peuple savait toujours rajeunir les formes de sa constitution, de telle manière que les lois et les institutions nouvelles n'étaient que le développement de celles qui précédaient. Il y avait ainsi à Rome un juste équilibre entre les forces de conservation et de mouvement. Le même caractère se montre dans le droit romain, qui s'est formé d'une manière régulière organique, et qui, par cette raison, peut servir de modèle aux peuples modernes et devenir la base de leur législation. Chez les

nations modernes, on ne trouve plus celte prudence calme, cet esprit de suite qui se remarque chez les Romains. Leur esprit est moins concentré sur elles-mêmes, il est plus universel, cosmopolite ; aussi ces nations possèdent-elles à un plus haut degré la puissance d'assimilation , et c'est par cette raison qu'elles ont pu adopter le droit romain, comme elles ont reçu le christianisme. L'un et l'autre fait social leur est venu de Rome. Mais pour conserver autant que possible la liberté, la spontanéité d'action d'une nation dans la formation et le développement du droit, il faut s'opposer aux codifications nouvelles. Le droit coutumier, expression véritable des besoins d'une nation, vaut mieux que les codes qui ne sont pas une source vivante pour le droit. Les améliorations qu'on réclame doivent porter moins sur la législation que sur la procédure.

Cette doctrine formulée par le célèbre jurisconsulte et dirigée principalement contre les tentatives d'une codification nouvelle et générale pour l'Allemagne1, ne manqua pas d'être vivement attaquée du point de vue de la philosophie, de l'histoire et des exigences de la vie sociale. On montrait que cette doctrine méconnaissait la nature libre et rationnelle de l'homme, en le soumettant à l'empire de l'instinct, des habitudes et des mœurs

1 C'est Thibaut, professeur à l'université de Heidelberg, qui, par son opuscule intitulé : Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bùrgetiichen Gesetzbuches fur Deutschland, 1814 (sur la nécessité d'un code civil général pour l'Allemagne), avait provoqué l'ouvrage de Savigny et est resté toujours l'adversaire de l'école historique. Le succès qu'ont obtenu les doctrines de cette école s'explique par toutes les circonstances du temps, mais il ne peut pas être définitif . Les besoins d'une codification nouvelle se font de plus en plus vivement sentir. Plusieurs États en Allemagne ont commencé la réforme, et il faut espérer que le sentiment plus vif et plus généralement répandu de la nationalité allemande conduira aussi un jour à l'unité de la législation.

plus ou moins irréfléchies; qu'elle détruisait chez les peuples modernes la spontanéité qu'elle avait prônée chez le peuple romain, en les obligeant à maintenir une législation qui avait été adaptée à un tout autre état social, et qui ne répondait nullement aux besoins nouveaux qui avaient surgi dans les temps modernes à la suite d'idées et de rapports inconnus de l'antiquité, et que les réformes qui avaient été reconnues nécessaires dans d'autres branches du droit, le droit criminel, commercial, public, étaient également indispensables, aussi bien pour le fond que pour la forme, dans la législation civile.

Mais ces justes considérations ne pouvaient prévaloir à une époque réagissant contre les principes qui avaient inspiré la législation française. On sentait le besoin de se retremper dans l'histoire qui avait été si superficiellement étudiée, et de réformer les jugements qui avaient été injustement portés sur beaucoup d'institutions anciennes. L'école historique a eu le bon résultat de ranimer l'étude des lois et des institutions du passé et de faire mieux comprendre comment la vie présente est toujours plus ou moins fondée sur la vie passée , sur les mœurs que les générations se transmettent et qui ne peuvent pas être brusquées par des principes purement abstraits; c'est elle qui a fait comprendre du point de vue historique et pratique la distinction importante faite déjà par la philosophie entre le droit et la loi. Cependant cette école n'envisageait elle-même qu'une des faces du droit et tomba bientôt, à son tour, dans des extrêmes qui ne pouvaient manquer de provoquer une réaction et de ranimer l'étude philosophique du droit. Le système philosophique qui se propagea le plus rapidement à cette époque 1 , celui de Hegel , s'annonça lui-même

1 Le système de Hegel, professé à Berlin, acquit un partisan zélé dans un jurisconsulte distingué, M. Gans, connu surtout par son ouvrage : Bas

Erbrecht in seiner weltgeschichtlichen Entwickehing.

comme l'adversaire des théories abstraites du libéralisme, et proclama la nécessité d'établir des principes capables de réunir d'une manière intime l'élément historique et philosophique du droit. Les travaux de cette école n'ont pas justifié ses prétentions. Dans le domaine du droit comme dans les autres branches pratiques de la philosophie, dans la morale et dans la religion, l'alliance projetée entre l'histoire et la philosophie est devenue, dans le système de Hegel, une absorption mutuelle qui ne permet plus de distinguer les faits et les principes, et a conduit aux interprétations les plus arbitraires des faits historiques. Cette école cependant a l'incontestable mérite d'avoir combattu avec succès les tendances exagérées de l'école historique, d'avoir fortifié l'esprit philosophique et répandu des vues plus larges et plus profondes sur le développement historique des peuples. Mais la véritable alliance entre la philosophie et l'histoire ne peut être opérée que dans un système qui, en maintenant l'indépendance relative de ces deux sciences, sait combiner, avec méthode , l'ordre des idées avec l'ordre de développement des faits historiques. Ce problème nous parait être résolu avec bonheur dans le système de Krause.

Après ce coup d'œil général sur la doctrine et le développement de l'école historique, nous devons examiner en dernier lieu la méthode qu'elle a employée pour arriver à la connaissance des principes du droit. L'école historique, au lieu d'instituer des recherches sur les sources et les principes de la justice , dans les rapports sociaux des peuples, et sur les réformes à introduire dans leur vie sociale, soutenait qu'il n'y a pas de principes éternels, absolus, ou invariables de justice, que le droit change sans cesse avec la différence de culture des mœurs des peuples; elle ne voulait par conséquent admettre que des déductions historiques du droit, c'est-à-dire prouver la bonté d'une loi en faisant comprendre les causes et les circonstances

qui l'avaient produite. Mais connue les peuples pas plus que les individus ne sont des êtres organiques, croissant fatalement, sans spontanéité, sans liberté et sans raison, comme ils sont soumis à l'erreur et capables de faire du mal, la vie de tout peuple présente, dans le tableau de son développement, certaines institutions mauvaises et injustes, non-seulement par rapport à un état plus avancé de culture, mais pour l'époque même où elles ont existé, comme le témoigne la torture. Pour juger ce qui est bon et juste dans la vie, soit passée, soit présente, d'un peuple, il faut posséder un principe, un critérium, qui ne soit pas abstrait du passé ou du présent, mais qui soit fourni par la connaissance approfondie de la nature humaine en général.

Les raisons qui parlent contre toute déduction historique des principes du droit, se laissent résumer dans les points suivants :

1° Il ne faut pas confondre l'explication d'un fait ou d'une institution, avec le jugement qu'on doit porter sur sa bonté et sa justice. L'explication ne consiste que dans le rapprochement d'un fait avec d'autres faits qui lui ont donné l'origine, mais qui peuvent être également bons ou mauvais, justes ou injustes. On peut parfaitement connaître toutes les circonstances qui ont produit et motivé l'établissement d'une loi; et une loi, ou un législateur, peut trouver une excuse dans les faits qui précèdent; mais la bonté et la justice ne résident pas dans les faits extérieurs qui ont produit une loi, mais dans la loi même, en tant qu'elle est conforme aux principes qui doivent présider à toute organisation de la vie sociale de l'homme.

Encore est-il évident que, les circonstances ne restant jamais les mêmes, les lois doivent aussi changer, parce que toute institution perd son sens et son droit avec le changement des rapports qui l'ont fait naître.

2° La notion du droit et de la justice ne peut pas être tirée de l'expérience ou de l'histoire, parce que cette expérience est con-

tradictoïre. On trouve des lois et des institutions diverses chez les différents peuples. Il n'y a aucune matière de droit civil et politique qui soit réglée de la même manière, pas même chez les nations civilisées. Pour que la notion du droit fût générale, elle devrait embrasser la vie de tous les peuples; mais par suite de la contradiction qui existe sur les objets les plus importants, comme sur l'organisation du mariage, le droit de propriété, la forme du gouvernement, etc., il est impossible de déduire de ces données historiques un principe général. Si on voulait faire un choix, il faudrait qu'on connût déjà les principes généraux selon lesquels on pût discerner, dans les lois et les institutions existantes, ce qui est bon ou mauvais, et ces principes ne pourraient pas être tirés de nouveau de ces institutions, très-variées et souvent opposées.

3° Ceux qui considèrent le droit positif comme la source des principes généraux du droit, prétendent par là implicitement que la vie des peuples est arrivée à son plus haut degré de culture, et que les Etats, tels qu'ils sont constitués, suffisent à tous les besoins de la nature individuelle et sociale de l'homme. Car, si la vie actuelle n'est pas encore la plus parfaite que la raison puisse concevoir, et si les Etats ne répondent pas encore entièrement à ce qu'exigent le droit et la justice, il est inévitable que, dans un développement plus étendu et plus complet de l'homme, des besoins nouveaux viendront se manifester, que les rapports sociaux existants s'élargiront, et que, par conséquent, les institutions du droit, pour être appropriées aux besoins et aux rapports nouveaux, devront être modifiées et développées.

11 en est du corps social comme du corps physique de l'homme. Tant que celui-ci n'a pas atteint son développement complet, les différentes parties, les différents membres ne se trouvent pas dans de justes rapports. Dans l'enfance la disproportion est la

plus grande ; elle disparaît de plus en plus, à mesure que le corps se développe. De même, dans l'enfance de la société, certaines parties du corps social ont une prépondérance excessive sur les autres, prépondérance qui cependant va toujours en décroissant, à mesure que le corps avance dans son développement. Le corps physique et le corps social se développent toujours, il est vrai, dans toutes leurs parties sans exception, mais d'une manière inégale, jusqu'à ce qu'à l'état de maturité seulement, tout se trouve dans les vrais et justes rapports. Mais pour le corps social, l'existence de cet état de parfait développement ne peut pas être démontrée par l'expérience. Car, pour la société, il n'y a pas de comparaison possible comme entre les hommes particuliers qu'on voit naître et mourir. Si toute l'humanité peut être considérée comme un seul corps dont chaque membre remplit une fonction particulière, il faut connaître préalablement toute la nature humaine, le développement qu'elle est susceptible de recevoir, pour savoir quand elle sera arrivée à son état le plus parfait; et, pour chaque peuple particulier, il faut apprécier son génie, toutes ses dispositions, et le degré le plus élevé de leur développement, pour préciser le terme de sa maturité. L'histoire et la vie actuelle ne peuvent pas être des preuves de cette maturité, car toute expérience n'apprend que ce qui existe et non ce qui peut exister à l'avenir. Pour résoudre cette question, il faut donc considérer et approfondir la nature de l'homme et de l'humanité, et baser sur la science de l'humanité la science du droit. Ce problème est philosophique et non pas historique.

§ ii.

De l'école théologique.

Les principes répandus par l'école historique, revêtus d'un

WTRODUCTION.

caractère plutôt naturaliste et physiologique que moral, devaient être rejetés par tous ceux qui , tout en étant opposés à la doctrine rationaliste, cherchaient une source plus élevée pour le droit et les institutions sociales. Une nouvelle école surgit qui, en sentant en même temps le besoin de réagir contre la tendance propagée par la révolution française, l'oubli des principes religieux, prit un caractère essentiellement religieux et théologique, manifestant l'intention de ramener le droit, la législation, toutes les institutions sociales, soit à une révélation primitive, soit à la volonté divine que la foi et les traditions historiques devaient faire connaître. Si cette école n'avait eu pour but que de ramener la notion du droit au principe suprême de toutes les choses, d'indiquer les rapports entre l'action divine et la vie de tous les êtres, et de faire connaître ainsi le but providentiel qui s'accomplit dans l'histoire de toutes les institutions, elle aurait acquis les sympathies de tous ceux qui ont la conviction qu'un progrès social, réel, durable, ne peut s'opérer en dehors des grandes idées religieuses sans lesquelles la vie humaine est une énigme sans solution, l'histoire une suite d'accidents, un développement abandonné au hasard sans une direction supérieure qui le guide sans cesse vers le bien de l'humanité.

Mais l'école théologique, loin de comprendre le gouvernement de la Providence dans toutes les grandes évolutions de l'histoire et de l'esprit humain, tend à immobiliser la société ou à la faire rétrograder vers un type d'organisation qui ne trouve plus une raison d'existence dans le présent, à rétrécir la notion du droit, à l'identifier avec la religion, et à confondre deux ordres sociaux qui pour le bien de l'humanité doivent être, non pas complètement séparés, mais distingués dans leur nature.

En examinant cette doctrine, nous devons d'abord reconnaître que dans les temps primitifs où toutes les sciences, toutes les institutions riaient plus ou moins confondues, la religion et la

révélation sur laquelle elle s'appuie, furent considérées comme la source unique ou du moins comme la source la plus élevée pour la connaissance des principes sociaux. De plus il faut soutenir qu'aucun peuple ne s'est élevé à un certain degré de culture sans avoir été guidé par une autorité religieuse. La théocratie que nous rencontrons partout, dans l'Orient, aux premiers temps de l'histoire grecque et romaine, et qu'on a trouvée, lors de la découverte de l'Amérique, chez les peuples relativement les plus avancés, est une institution adaptée aux besoins des premières époques de la vie des nations, salutaire pour leur première culture intellectuelle, morale, religieuse, sociale. Mais, à mesure que leur vie se déploie dans ses diverses directions, quelebesoin se fait sentir d'assurer à chaque sphère de développement et d'activité sociale sa liberté, son indépendance relative, que le corps social enfin se développe dans la variété de ses organes liés entre eux, mais ayant chacun sa spontanéité, sa vi(alité propre, une seule autorité, préoccupée nécessairement d'un seul point de vue plus ou moins important, doit méconnaître les besoins nouveaux qui tendent à créer des institutions mieux appropriées à leur but. Elle devient alors une entrave pour le développement social, en exerçant un pouvoir despotique, et en cherchant à retenir les nations dans l'ancienne ornière, au lieu de les aider à marcher dans les routes nouvelles. De plus, une fois que la personnalité morale de l'homme est comprise dans sa haute dignité, que la conscience devient libre, que les facultés de l'esprit peuvent aborder les plus graves questions morales, religieuses, politiques, bienfaits dont nous sommes en grande partie redevables au christianisme, il arrive presque inévitablement que, par suite d'un travail intellectuel de plusieurs siècles, des opinions nouvelles se forment sur les matières religieuses, que des cultes divers s'établissent au sein d'une nation, et la communauté des autres intérêts qui continue

INTRODUCTION. 37 à subsister dans l'ordre civil, demande alors à plus forte raison la distinction de l'autorité religieuse et du pouvoir civil et politique, l'établissement d'une législation indépendante de la religion.

En passant maintenant à l'examen des idées de droit et de justice sur lesquelles l'école théologique a cherché à fonder ses doctrines, nous trouvons que la source où elles sont puisées est incertaine, insuffisante, et communique nécessairement aux idées qu'elle en fait dériver, un caractère variable, étroit et souvent exclusif. On a d'abord voulu déduire des livres sacrés du christianisme une doctrine de droit et de politique sociale. Or, il faut proclamer comme un fait heureux, providentiel, que le christianisme, en ouvrant à l'humanité une vie nouvelle, en lui communiquant un esprit nouveau qui devait féconder successivement toutes les institutions, n'a prescrit ou sanctionné aucune forme politique , abandonnant à l'évolution libre des peuples le soin de trouver pour chaque phase de leur développement, pour chaque degré de culture, l'organisation la mieux appropriée à leurs besoins. En se contentant d'énoncer les deux principes fondamentaux, pierres angulaires de tout édifice social, les principes de l'autorité et de la liberté, il a laissé aux peuples la spontanéité de leur mouvement, la faculté de combiner ces deux éléments conformément à l'esprit général d'une époque. Aussi sont-ce les nations chrétiennes qui se développent le plus librement, présentent les organisations sociales les plus variées, essayent les formes politiques les plus diverses pour arriver peut-être dans l'avenir à l'organisation commune; qui, dans la suite du temps, aura été éprouvée comme la meilleure. Ceux donc qui veulent fonder sur les dogmes chrétiens une théorie de droit et de politique, sont, selon nous, en opposition directe avec l'esprit du christianisme; et l'interprétation qu'ils font des divers textes de l'Écriture, sera plus ou

moins arbitraire, adaptée aux idées politiques préconçues de ceux qui l'entreprennent. Aussi est-il arrivé naturellement que les théories politiques les plus diverses se sont élayées des textes de l'Ancien ou du Nouveau Testament. Les uns, en Rattachant d'une manière plus ou moins exclusive au principe de l'autorité qui s'y trouve sanctionné, se sont faits les champions du pouvoir absolu ; d'autres, en se pénétrant de l'esprit de liberté qui anime le christianisme, en ont fait plus ou moins, en l'outrant de leur côté, un principe de désorganisation. — Sans parler ici des écrits de Filmer, de Milton, de Buchanan, publiés à la suite de la révolution d'Angleterre, des temps modernes analogues ont vu naître des ouvrages semblables. Si le comte de Maistre et l'abbé de Bonald préconisaient le principe de l'autorité, Fichte 1 et M. de Lamennais défendaient dans quelques écrits, jusqu'à l'excès, les droits de la liberté.

Dans les derniers temps, une modification tend à s'opérer dans la doctrine théologique. En rendant implicitement hommage à l'esprit nouveau qui domine dans la société par le principe de la liberté, cette opinion s'empare de ce même principe pour combattre, à son aide et en le ramenant à une sphère plus élevée, l'école rationaliste. Reprochant à celle-ci d'établir des principes généraux, universels, qui ne tiennent aucun compte des différences nationales, historiques, des mœurs, des temps et du lieu, qui étendent tout sur le lit de Procuste d'un principe uniforme, elle soutient que le principe de droit et de législation ne peut pas être un principe général, qu'il doit avoir sa source dans la liberté, dans une volonté spontanée et en dernier lieu dans la volonté souveraine de Dieu qui, absolument personnel et libre,

1 Dans un ouvrage posthume intitulé : Die StaaUlehre, 1820, dans lequel se trouve une des plus profondes appréciations du christianisme, dans le sens de la liberté.

n'est soumis dans son action à aucun principe nécessaire, qui au contraire a établi, par un acte de sa spontanéité absolue, toutes les lois, toutes les règles que les hommes ont à observer. Sans insister sur le danger évident qu'il y a d'abandonner, comme on devrait le faire, l'interprétation de la volonté divine à des autorités qui s'interposent entre Dieu et l'humanité, et sans entrer iei dans des discussions métaphysiques sur le rapport qui existe entre l'être, la nature éternelle de Dieu et sa volonté, entre le principe nécessaire et l'action libre en Dieu, questions si longuement débattues sans résultat parmi les théologiens du moyen âge, toujours faut-il soutenir que, dans l'homme, la liberté, le libre arbitre est inséparable de la raison et des principes éternels du vrai, du bien, du juste, qui seuls donnent à la volonté le caractère de moralité. La liberté telle que celte branche moderne de l'école théologique vient de la concevoir, ne serait que de l'arbitraire, en Dieu comme dans l'homme, destructive de toute liberté morale et conduisant dans son application sociale à un despotisme d'autant plus dangereux qu'il se revêtirait du manteau religieux.

Quant au principe de droit, proprement dit, il est conçu généralement par l'école théologique sous le point de vue le plus étroit. En considérant l'ordre civil et politique uniquement comme le piédestal de l'ordre religieux qui lui donne sa valeur et sa sanction, en ne voyant la légitimité de l'ordre civil que dans la nécessité d'une contrainte, elle place aussi le principe de justice, en le ramenant à la nature déchue de l'homme, dans la seule punition 1. La notion de la justice humaine se trouve ainsi modelée sur l'idée étroite qu'on1 se fait de la justice divine qui devrait cependant avant tout être considérée comme consistant

1 On connaît l'espèce d'apothéose que le eoinle de Maistre n'a pas craint • le faire du bourreau, dans ses Soirées de Saint-Pétersbourg (1er entretien).

dans l'action providentielle par laquelle Dieu intervient dans la vie de tous les êtres animés, en distribuant à tous, conformément à leur nature, les moyens d'existence et de développement en vue du plan éternel de la création.

Les objections faites par cette école contre les systèmes rationalistes ne portent que contre les anciennes doctrines qui envisagent la raison, en la confondant avec la réflexion, comme une pure faculté d'abstraction et n'aboutissent ainsi qu'à des notions et à des formules abstraites ; mais ces objections tombent devant la vraie théorie rationaliste qui, en établissant des principes absolus, nécessaires, universels, ne tient pas moins compte du caractère variable et progressif des institutions. La raison ne conçoit pas l'homme, la société, l'humanité comme des êtres immobiles ; elle comprend la nécessité de leur développement, de leur perfectionnement successif. D'ailleurs le principe de droit, par sa nature, doit se plier aux besoins sociaux. Le droit existe pour la vie, se forme et se transforme sans cesse avec la vie, ses conditions, ses institutions. Or la vie c'est le mouvement, le changement ; le droit doit donc suivre ce mouvement, s'approprier aux états, aux époques diverses, aux mœurs, au génie d'un peuple. La vraie théorie du droit doit donc satisfaire à deux conditions essentielles ; elle doit établir un principe fondamental et universel, mais qui, d'un autre côté, se prête, dans l'application, à toutes les évolutions, à tous les développements de la vie sociale.

En terminant l'examen de l'école théologique, nous remarquerons qu'elle finit, dans sa dernière transformation, à l'instar de l'école historique, par invoquer le grand principe social de la liberté pour légitimer en quelque sorte ses doctrines devant l'esprit dominant de la société moderne. Mais ce principe, pour devenir un levier salutaire de l'activité sociale, ne doit pas être séparé de la raison qui seule peut la soumettre à la loi

éternelle du vrai, du bien, du jusîe, source des véritables progrès de la société.

§ Ht.

De V école utilitaire. — Doctrine de Bentham.

A travers les théories et les discussions de ces trois écoles, vint se jeter un système nouveau proclamant la stérilité de toutes ces disputes, se posant comme l'interprète du bon sens, soutenant que tous les hommes pratiques devaient être d'accord sur le principe clair, évident en lui-même, véritable axiome social qu'il venait d'établir. C'est le principe de l'utilité qui fut proclamé par Jérémie Bentham (mort en 1853) comme base de toutes les branches de la législation. Bentham se fit ainsi dans la jurisprudence le représentant de l'école anglaise sensualiste dont il s'appropria les principes. Ce que Locke et surtout Hobbes avaient cherché à prouver dans leurs recherches philosophiques, Bentham le met comme un axiome à la tête de son système de droit et de législation. L'école sensualiste s'appliquait à démontrer que l'homme n'est guidé que par des motifs de plaisir et de peine, qu'il agit par intérêt, ou par intérêt bien entendu ; or c'est ce principe auquel Bentham a donné le nom plus général, mais plus vague, d'utilité. Le mérite de Bentham cependant, comme l'a remarqué un de ses partisans 1, ne consiste pas dans l'énoncé du principe lui-même qui a été déjà considéré dans l'antiquité comme le fondement de la justice 2, mais dans l'application qu'il en a faite et dans le procédé qu'il a employé pour le déterminer

1 Ch. Comte dans son Traité de législation, tome 1. page 2152.

2 Par l'école épicurienne. Horace, qui s'appelle lui-même « Epiçuri de grege porcus, » dit :

zitf/uc ipsa ulililas jusli propê mater cl œqui.

d'une manière rigoureuse. Nous exposerons d'abord brièvement la théorie pour la soumettre ensuite à l'examen l.

A. Exposition de la théorie de Bentham.

L'utilité est définiepar Bentham comme la propriétéd'une action ou d'un objet à augmenter la somme du bonheur ou à diminuer la somme du malheur soit de l'individu soit de la personne collective sur laquelle l'aclion ou l'objet peut influer. L'intérêt de l'individu est la plus grande somme de bonheur à laquelle il puisse parvenir, et l'intérêt de la société, la somme des intérêts de tous les individus qui la composent. C'est donc de l'utilité qu'une action doit tirer sa légitimité, sa moralité, sa justice. Ce principe n'a pas besoin de démonstration, il est évident en lui-même, c'est un axiome. Cependant, dit Bentham, il n'est pas universellement reconnu ; il existe d'autres théories en opposition avec lui et qui égarent l'intelligence. Ces théories, qu'il s'attache à réfuter, sont appelées par lui : 1° le système ascétique qui, par opposition au bon sens et à l'inverse du principe de l'utilité, qualifie comme actions bonnes celles qui font de la peine, et mauvaises celles qui produisent du plaisir; 2° le système de sympathie et d'antipathie qui, en soutenant que les actions sont bonnes ou mauvaises en elles-mêmes, les qualifie indépendamment des conséquences qu'elles produisent; système qui ouvre la porte à l'arbitraire en érigeant en critérium d'appréciation un principe tout à fait interne, plus ou moins personnel, susceptible des interprétations les plus diverses et, par cette raison, sans application sociale, parce que la société demande un principe externe et sur lequel tout le monde soit d'accord; 5° le système religieux qui place dans la volonté de Dieu la règle de ce qui est bon et de ce

1 Une des meilleures appréciations de la théorie de Bentham a été faite par Jouffroy dans son Cours de droit naturel, tome II, Paris, 1855.

qui est mal, système de l'arbitraire, sans aueune base, et qui, lorsqu'il s'agit de connaître, d'interpréter cette volonté de Dieu, doit avoir recours à l'une ou l'autre des théories précédentes.

Après avoir réfuté les doctrines opposées, Bentham cherche à déterminer d'une manière plus rigoureuse le principe d'utilité qu'il définit encore comme étant ce qui produit le plus de plaisir et évite le plus de peine. A cet effet il tend à établir un calcul, une espèce d'arithmétique morale , en recherchant quels sont les éléments d'après lesquels il faut apprécier les différentes espèces de plaisirs et de peines. A cette fin, il procède par voie de comparaison en examinant les diverses circonstances dont ils subissent l'influence, et il les considère sous les rapports suivants : i° sous le rapport de V intensité : il y a des plaisirs plus intensifs, plus vifs, et qui par conséquent méritent la préférence sur ceux qui le sont moins; 2° sous le rapport de la durée, les uns se prolongeant plus que d'autres; 3° sous le rapport de la certitude : les actes qui ont les conséquences agréables plus certaines doivent être préférés à d'autres; 4° sous le rapport de la proximité : certains actes ont des effets agréables immédiats prochains, d'autres des effets plus éloignés; 5° sous le rapport de la fécondité : il y a des plaisirs qui sont la source d'autres, comme il y en a qui sont stériles ; 6° sous le rapport de la pureté: les uns qui n'amènent à leur suite aucune peine, d'autres qui ont des conséquences désagréables *,

Mais outre ces rapports internes sous lesquels il faut examiner les plaisirs et les peines, Bentham indique encore d'autres circonstances qui influent sur les sensations et les modifient chez les divers individus. Ces circonstances sont en grand nombre, telles que le tempérament, la santé, le degré de force, les imperfections corporelles, le degré des lumières, la force des

1 OEuvrcs de J. Bentham, tome I, première partie, chap. VIII.

facultés intellectuelles, la fermeté de l'âme, la persévérance, la pente des inclinations, les notions d'honneur, de religion, les sentiments de sympathie et d'antipathie, la folie et les circonstances pécuniaires *. Or, Bentham convient que la plupart de ces différences de sensibilité sont inappréciables, qu'il serait impossible d'en constater l'existence dans les cas individuels ou d'en mesurer la force et le degré; mais, dit-il, heureusement ces dispositions intérieures et cachées ont, si je puis parler ainsi, des indices extérieurs et manifestes, très-faciles à observer, trèscommodes pour expliquer les divers phénomènes de la sensibilité. Ces circonstances sont le sexe, Xàge, le rang, l'éducation, les occupations habituelles, le climat, la race, le gouvernement, et la profession religieuse ; toutefois ce ne sont que des circonstances secondaires qui ont besoin d'être expliquées par les premières qui s'y trouvent représentées et réunies 2.

En se frayant ensuite la route pour l'application de la théorie, il examine les effets que peut produire une action. A cet égard il constate les effets nuisibles, mauvais, qui seuls sont un objet de la législation. « Il en est du gouvernement, dit Bentham, comme de la médecine; sa seule affaire est le choix des maux; toute loi est un mal, car toute loi est une infraction à la Jiberté; il y a donc deux choses à observer, le mal du délit et le mal de la loi, le mal de la maladie et le mal du remède. » Or, un mal vient rarement seul ; dans le cours de sa marche il prend différentes formes , qui se laissent cependant résumer en trois classes principales, ou trois ordres. Le mal du premier ordre est celui qui atteint tels ou tels individus assignables, p. e. l'individu lésé, sa famille, ses amis, etc. Le mal du second ordre est celui qui prend sa source dans le premier ordre et se répand sur la com-

1 OEuvres de J. Bentham, tome I, première partie, chap. VIII et IX.

2 Ibid, sect. II et ÏIL

INTRODUCTION. m

munauté, sur la société entière. Car quand un délit a é!é commis, la nouvelle se répand de bouche en bouche, les circonstances plus ou moins graves deviennent connues, l'idée du danger se réveille, on s'en alarme. Le danger et Yalarme constituent le mal du second ordre. Mais il y a plus, lorsque l'alarme arrive a un certain degré, quand elle dure longtemps, son effet ne se borne pas aux facultés passives de l'homme, il amortit les facultés actives, les jette dans un état d'abattement et de torpeur, et en leur étant ainsi leur vitalité, peut produire une désorganisation de la société

Tels sont les éléments de l'arithmétique morale établie par Bentham. Mais pour en faire l'application il avait à examiner quels sont les moyens que le législateur peut avoir à sa disposition pour déterminer les hommes à faire le plus d'actions utiles et le moins d'actions nuisibles à la société 2. Cet examen constitue une espèce de dynamique morale qui fait connaître les leviers par lesquels on peut agir sur la volonté humaine. Or, dit Bentham, on agit sur les motifs des hommes, en attachant à l'observation d'une loi des peines et des plaisirs ; et c'est ce qu'on appelle sa sanction. On peut distinguer quatre sanctions qui correspondent à autant d'espèces de plaisirs et de peines, de biens et de maux. Il y a la sanction physique ou naturelle d'une action lorsqu'un acte produit des peines ou des plaisirs d'après le cours ordinaire de la nature ; la sanction morale, lorsqu'un acte fait éprouver des peines ou des plaisirs de la part d'autres en vertu de leur amitié, de leur haine, de leur estime ou de leur mépris ; la sanction politique ou légale, la plus égale pour tous les hommes, et qui réside dans les lois pénales et rémunéraloires; enfin, la sanction religieuse, dépendant comme la seconde le plus

1 Chap. X.

* Yov . cbap. VII.

des caprices de l'esprit humain, consiste dans les menaces et les promesses de la religion.

Tel est le résumé de la partie générale théorique du système de Bentham. Nous ne le suivrons pas dans l'application qu'il fait de ces principes dans les diverses branches de la législation, où il montre principalement son talent d'analyse, ses vastes connaissances législatives, qui s'étendent sur tout, sur la législation civile et pénale, sur le commerce et l'industrie, sur les sciences et sur les arts.

B. Examen de la doctrine de Bentham .

En soumettant maintenant cette doctrine à la critique, nous devons d'abord reconnaître la justesse de vue, qui a porté Bentham à chercher un principe de droit et de législation qui pût être reconnu et admis par tous, qui fût indépendant des appréciations morales plus ou moins individuelles, et doué de ce caractère de généralité, d'universalité, et, en quelque sorte, d'extériorité qui convient à un principe d'ordre public. Bentham avait raison de ne pas partir de l'hypothèse d'un état de nature ^ de rejeter les doctrines des moralistes de son pays, qui voulaient fonder tous les principes de l'action morale et sociale, tantôt sur un sens moral qui nous ferait connaître la bonté d'une action de la même manière que les sens physiques portent à notre connaissance des saveurs et des odeurs, tantôt sur un sentiment moral, vague, indéfini, comme tout sentiment, tantôt sur un instinct moral, plus vague encore. Bentham était trop versé dans les études positives pour ne pas reconnaître les grands défauts qu'un tel principe devait avoir dans l'application, et les dangers qu'il pouvait entraîner. Homme positif, il rappela les esprits à la considération de la vie réelle et à la recherche de principes rationnels, qui puissent être universellement acceptés.

Mais si son tact de jurisconsulte lui permit de saisir de suite le côté impraticable de ces doctrines, son esprit peu philosophique lui fît commettre une de ces grandes inconséquences qui se rencontrent fréquemment chez ceux dont l'esprit d'analyse et de détail s'exerce aux dépens des facultés plus élevées, au moyen desquelles l'intelligence, après avoir conçu un principe général, le développe rigoureusement dans ses conséquences, et sait maintenir l'accord entre le principe et ses applications. Or, Bentham oublie, au premier pas qu'il fait dans ses recherches, le but qu'il s'était proposé en établissant l'utilité comme un principe susceptible d'être reconnu et admis par tous. Car, par la définition et l'explication qu'il en donne, il tombe dans tous les défauts qu'il avait reprochés aux systèmes purement moraux. En faisant consister l'utilité dans la plus grande somme de plaisirs, il se transporte immédiatement dans un domaine tout intérieur, tout individuel, bien plus variable et plus incertain que les principes moraux dont il repoussait l'application. Car, que peut-il y avoir de plus changeant, de plus intime, de plus difficile à apprécier que les plaisirs et les peines d'un homme? Bentham reconnaît cette difficulté pour l'une des espèces, mais il pense que les circonstances secondaires, telles que le sexe, Yâge^ Y éducation, etc., peuvent èîre considérées comme des indices extérieurs, certains pour l'appréciation des autres. Mais on comprend facilement que Bentham s'est fait une complète illusion sur les avantages de cette distinction. Les circonstances secondaires ne sont pas moins complexes et variables d'homme à homme ; et comme, d'après Bentham, elles doivent être expliquées par les premières, il est évident que, le principe d'explication étant obscur, incertain, changeant, les faits qui sont à expliquer ne peuvent manquer de présenter le même caractère.

Déplus, le principe, en supposant qu'il fût vrai et certain, serait, en tout cas, dans l'application aux diverses branches

de la législation, incomplet et insuffisant parce qu'il fait entièrement abstraction de la moralité, de la valeur interne des actes Sans doute, le principe de droit et de législation doit

1 Nous ne nous sommes pas attaché à faire ressortir ici l'immoralité du principe de Bcntham qui érige en motif pour les actions humaines les plaisirs ou les peines, identique au fond avec les principes établis, sous des dénominations diverses, par tous les systèmes égoïstes. C'est à la morale de réfuter ce principe et d'en démontrer les funestes applications. M. JoufTroy dans son Cours de droit naturel, qui d'ailleurs est plutôt un Cours de morale, a rempli cette tâche par rapport au système de Benlham, dont les applications pratiques sont bien résumées dans le passage suivant ( tom. II, p. 57) : «Ne croyez pas que je fasse tort à Bcntham et interprète mal sa pensée (en réduisant son principe à la règle de l'intérêt personnel ). Indépendamment de ses principes fondamentaux qui n'en rendent pas d'autre, je pourrais invoquer en témoignage de son opinion la manière dont il explique toutes les vertus et toutes les affections sociales par l'intérêt, non de la société, mais de l'individu seul. Demandez à Benlham pourquoi il faut être vrai ? Il vous répondra que c'est pour obtenir la confiance ; probe? pour avoir du crédit ; et il ajoute, que c'est un moyen de faire fortune, qu'il faudrait inventer s'il n'existait pas; bienfaisant? pour qu'on vous rende des services gratuits. Demandez-lui par quel motif il est bon d'éviter un crime caché ? Il vous dira que c'est par la crainte de contracter une habitude honteuse qui bientôt se trahirait, et à cause de l'inquiétude que cause un secret à garder. Demandez-lui quelle est la source du plaisir d'être aimé ? il vous apprendra que c'est la vue des services spontanés et gratuits qu'on peut attendre de ceux qui vous aiment ; du plaisir du pouvoir? il vous fera savoir que c'est le sentiment qu'on peut obtenir les services des autres par la crainte du mal et l'espérance du bien qu'on peut leur faire; du plaisir de la piété? il vous révélera que c'est l'attente des grâces particulières de Dieu en cette vie et en l'autre. D'où vous voyez que Bentham ne se méprend pas sur le véritable motif qui peut engager l'égoïste à respecter l'intérêt général et que, dans le détail, il est aussi conséquent que Hobbes, s'il l'est beaucoup moins dans la théorie. Un dernier trait éclaircira pour vous toute sa pensée à cet égard. Pourquoi faut-il tenir sa promesse? dit-il. — Parce que cela est utile. — On a donc le droit de la violer si c'est nuisible? — Oui ! — Je ne fais donc

être distinct de la morale, mais il ne peut pas en être séparé complètement, ni lui être contraire. Le droit et la morale doivent se prêter une aide mutuelle; l'un doit s'appuyer sur l'autre, et le droit doit souvent tenir compte de l'appréciation morale des actes et des faits sociaux. Aussi les objections contre le système de Bentham se présentent-elles dans toute leur gravité pour la législation pénale, où il s'agit de déterminer avant tout la culpabilité morale de l'acte et non pas sa nuisibilité externe.

En dernier lieu il est à remarquer que le principe de l'utilité est un terme purement relatif, qu'il renvoie à un principe plus fondamental, à une source plus générale, à un critérium plus certain pour l'appréciation des actions humaines et des faits sociaux.

L'utilité exprime un rapport entre deux choses dont l'une se trouve placée vis-à-vis de l'autre de telle sorte qu'elle en est la condition d'existence ou qu'elle en favorise le développement. Il est donc évident que pour déterminer l'utilité, il faut connaître les deux termes, les deux choses qui se trouvent dans ce rapport, et qu'il faut, avant tout, bien connaître et déterminer la chose à laquelle on en rapporte une autre comme utile.

Il faut savoir que c'est la première qui mérite cette préférence avant l'autre, car autrement on pourrait se tromper, et sacrifier une chose plus importante à une chose d'une moindre valeur. Cela se fait souvent dans la vie actuelle de la société, où l'opinion vulgaire a, pour ainsi dire, établi pour les choses un prix courant qui intervertit souvent l'ordre véritable.

C'est ainsi que le vulgaire considère souvent les améliorations

aucun tort à Bentham, en le réduisant à la règle de l'intérêt personnel, et c'est sur ce terrain que je vais me placer avec lui pour examiner ses arguments.

matérielles comme bien plus utiles que les progrès intellectuels et moraux de l'homme et de la société. Quand donc on se contente d'ériger l'utilité en principe de législation, sans déterminer préalablement le vrai bien de l'homme et de la société, vers lequel doivent être dirigés tous les efforts, et sans démontrer la préférence que l'un de ces biens a sur l'autre, on ne pourra jamais établir un système de droit et de justice. Au lieu de devancer l'opinion vulgaire dans les idées de ce qui est bon et juste, et de la corriger dans ses idées fausses, on se conformera, en consultant le principe de l'utilité, aux idées reçues, ou, ce qui est encore pis, on mesurera tout d'après les idées personnelles qu'on s'est faites de la bonté, et partant de l'utilité des choses. Dans tous les cas, loin de fonder un véritable système de justice comme modèle de toute organisation sociale, on arriverait facilement à justifier par le principe abstrait de l'utilité la plupart des abus qui existent dans la société, et peut-être même à les multiplier, par l'application générale de ce principe si mal défini et qui, par conséquent, se prête si facilement à une interprétation arbitraire.

Il n'y a peut-être pas deux hommes qui aient la même idée sur ce qui est utile, lorsqu'ils ne sont pas d'accord sur ce qui est le vrai bien que l'homme et la société doivent réaliser dans la vie. La chose principale est donc de fixer l'esprit des hommes, sur ce qu'ils doivent regarder comme le véritable but de la vie et de la société.

Quant aux termes de plaisir et de peine par lesquels Bentham définit celui de l'utilité, il est évident qu'ils sont aussi relatifs que le dernier, et qu'il est par conséquent impossible de les établir en principes généraux de droit et de législation. Les affections de plaisir et de peine sont loin d'être les mêmes chez tous les hommes. L'homme cultivé dans ses idées et ses sentiments trouve des plaisirs dans des choses différentes et est

autrement affecté que l'homme grossier et abruti. Les plaisirs et les peines changent donc avec la culture et le développement plus ou moins élevé auquel l'homme et la société sont arrivés, et, par conséquent, ne peuvent pas devenir les principes constitutifs des lois, qui doivent être applicables à tous les hommes. Le vrai bien de l'homme n'est pas quelque chose de si inconstant et de si modifiable que le plaisir ou la peine. Le bien de l'homme consiste dans le développement complet et harmonique de sa nature ; et il faut connaître cette nature pour déterminer et connaître en quoi consistent la bonté et la justice des actions de l'homme et des lois qui s'y rapportent. Toutefois, comme le vrai bien de l'homme n'est rien de contraire et d'hétérogène à sa nature, les actions conformes à cette nature doivent, en général , entraîner le bonheur et le plaisir. Mais le bonheur ne peut être que le résultat ou la suite d'une bonne action • ce qui n'est pas toujours quand une société n'est pas encore organisée d'après les vraies idées de la justice. L'homme doit chercher le bonheur dans l'accomplissement du but qui lui est proposé : c'est là son bien et son devoir, qu'il doit et qu'il peut accomplir dans toutes les circonstances de la vie, et qui, par conséquent, est le bien le plus sûr qu'il puisse faire. Ainsi, dans toutes les théories sur l'organisation de la vie sociale d'après les idées de justice, il faut remonter toujours au véritable but individuel et social que l'homme doit accomplir.

Nous terminerons cet examen en constatant ce qu'il y a de vrai dans la théorie de Bentham. L'utilité, quoiqu'elle ne puisse pas être le principe du droit et de la législation, est un point important dont il faut tenir compte dans la vie pratique, parce que le plaisir ou le bonheur auquel Bentham ramène le principe de l'utilité est un élément essentiel pour la vie de l'homme et de la société. Le plaisir est une espèce d'avertissement de la nature, indiquant la satisfaction donnée à l'une ou l'autre por-

lion , faculté ou besoin de cette nature. Mais de même qu'en morale le plaisir ou le bonheur ne doit pas être le but, le motif de notre détermination, quoiqu'il puisse et doive même, dans le cours régulier des choses, être la conséquence de nos actions, de même en droit, l'utilité n'est pas le principe, la raison de la justice, mais elle en doit être la conséquence. Le rapport entre le principe de droit et l'utilité est celui de cause et d'effet.

L'utilité n'est pas en opposition nécessaire avec la justice, comme le bonheur ne l'est pas avec le bien. Mais dans toutes les questions, il faut d'abord interroger la justice; et, en examinant bien les résultats, on trouvera que ce qui est juste est en même temps ce qu'il y a de plus utile à faire. On peut donc dire qu'il y a une espèce d'harmonie préétablie entre la justice et l'utilité, entre le bien et le bonheur, mais de manière que la justice, comme cause, a toujours, à tout prendre, les effets les plus utiles pour le bien des hommes qui vivent dans la société.

La doctrine de Bentham a rendu à la science du droit et de la législation ce grand service, d'avoir ramené les recherches législatives à l'examen de la nature de l'homme, de ses facultés, de ses besoins, des éléments constitutifs de sa nature. Si Bentham, en partant d'une philosophie superficielle, s'est trompé dans l'appréciation de cette nature, et a méconnu les facultés plus élevées, plus nobles, les besoins supérieurs de l'intelligence et la valeur de la moralité, il a du moins adopté une méthode qui, étant plus approfondie, conduit à la juste connaissance des principes sociaux. C'est lui qui, l'un des premiers, a abandonné la route suivie avant lui par laquelle on s'était engagé dans des théories abstraites et arbitraires, dans des hypothèses sur l'état de nalure et dans les fictions les plus opposées sur les contrats, les conventions qu'on s'imaginait avoir été conclus à la sortie de cet état. A une histoire fictive il a donc substitué la société actuelle avec ses besoins réels; au lieu de se perdre dans des

INTRODUCTION. i>3 hypothèses sur le passé, il a pris en quelque sorte l'homme sur le fait, tel qu'il est dans sa nature, et en repoussant d'un autre côté les abstractions des moralistes, il a fait comprendre qu'il faut d'autres éléments que quelques formules vagues, pour construire un édifice de législation.

Enfin le grand nombre d'observations et de vues judicieuses que Bentham a développées sur les diverses matières législatives conserveront toujours leur valeur, et l'étude du système de ce jurisconsulte sera d'une grande utilité pour tous ceux qui veulent acquérir la connaissance des théories importantes qui ont contribué au développement de la science du droit et de la législation.