‹ Cours de droit naturel ou de philosophie du droit, fait d'après l'état actuel de cette science en Allemagne;Chapitre 21 sur 207 · THÉORIE DE ROUSSEAU. 3S · texte numérisé non relu

THÉORIE DE ROUSSEAU. 3S

espèce d'équation mathématique que Rousseau veut marquer la différence qui existe entre la volonté générale et la volonté de tous, équation déplacée dans le domaine moral. Il y a souvrat, dit-il, bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale : celle-ci ne regarde qu'à l'intérêt commun, l'autre regarde à l'intérêt privé et n'est qu'une somme de volontés particulières : mats ôtez de ces mêmes colonies les plus et tes moins qui s'entre^étruisent, reste, pour somme des différences, ta volonté génértUe '. Pour qu'une volonté soit générale, comme le remarque l'auteur, probablement pour établir le droit des majorités, il n'est pas toujours nécessaire qu'elle soit unanime; mais il est nécessaire que toutes les voix soient comptées, parce que toute exclusion formelle rompt la généralité ; et comme condition et garantie d'une bonne délibération du peuple, il demande seulement qu'il n'y ait pas d'associations on de sociétés partielles dans l'État, que chaque citoyen n'opine que d'après lui ', et qu'il n'y ait ainsi que des individus en présence. Combien la science politique eût été simplifiée, si l'-on avait pu parvenir, par ce procédé, à trouver le bien commun et la volonté générale 1 Malheureusement il fallait une grande simplicité d'esprit pour y voir plus qu'un vague sentiment de la nécessité de rencontrer, au-dessus du conflit des vtrfontés particulières, un principe immuable et certain. Aussi Rousseau a-t-il soin de remplacer, dans la suite de ses déductions politiques, la mystique volonté générale par la volonté réelle de tous; mais cette substituUon d'une notion à une autre s'appelle, en saine logique, un sophisme. C'est, en effet, ta base de cette théorie politique sophistique, par laquelle on renverse tous les fondements objectifs de l'ordre social, en constituant la masse du peuple comme souverain, en ôlant toute indépendance au gouvernement, qui devient un simple mandataire, contre lequel on n'a pas même besoin d'invoquer le droit à l'insurrection, qu'on met simplement hors de service.

Celle confusion entre la volonté générale et la volonté de tous s'est peq>étuée jusqu'à nos jours, dans l'école encore vivace de Rousseau. Déjà dans les premières constitutions élaborées pendant la révolution française, on ne tint plus compte de la différence. C'est surtout Sièyes,

' Le Contrat locial. Il , 3.

* Idem , ibid.

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le grand Taiseur de constitutions, qui transforme d'abord explicitement la volonté générale dans les volontés additionnées de lotis les individus, pour faire dominer les vœux de la majoriié, et qui, lorsque le despotisme de la majorité aveugle conduit l'État k sa ruine, s'accommode aussi facilement du despotisme de la volonté d'un seul, qu'il met jk la tète de l'État. C'est que ces deux tyrannies reposent sur le même principe ; aussi la volonté de tous, organisée dans le suffrage universel, a-t-die toujours abouti, dans nos sociétés, où les masses sont si peu éclairées, au despotisme d'un seul ou de quelques-uns.

La doctrine de Rousseau a été l'application la plus conséquente de la théorie de l'état de nature el du contrat social. Toutefois Rousseau est encore inspiré par le sentiment du vrai, quand il dit : La plus ancienne de toutes les sociétés et la seule naturelle, est celle de la famille; elle est, si l'on veut, le premier modèle des sociétés politiques V La conséquence qu'il fallait tirer de là, c'est que l'Etat est une association de familles avec les différences qui se remarquent déjà dans la première union, et qui se multiplient à mesure que le cercle s'étend. Mais cette conception n'était pas bomogène avec l'ensemble du système; car la théorie fondée sur l'hypothèse gratuite de l'état de nature, fait naître l'État par une convention des individus, qui, comme tels, étant égaux, ayant les mêmes droits, doivent constituer le peuple souverain et ériger leur volonté en principe des lois et du droit.

C'est cette doctrine d'individualisme qui, d'un cAté, a fait rejeter les principes éternels de justice, déduits de la nature de l'humanité, de sou but el de son bien, et qui, de l'autre, a brisé, dans les Étals où elle a trouvé son application, les groupes naturels du peuple, les divisions provinciales, ainsi que les corporations, les associations et sociétés, qui s'étaient formées, dans le cours des siècles, pour les divers buts sociaux. Il en résultait, il est vrai, comme bienfait social, que les nombreuses entraves que ces associations et corporations avaient mises, dans leur organisation dégénérée, au libre mouvement des individus, furent levées, que l'individualité ou la personnalité humaine reçut dans les rapports civils, où la doctrine était le plus susc^tible d'application, une sanction puissante et une juste garantie ; mais le droit public, qui dépasse la sphère du monvemenl libre de la volonté

' Le Contrat loàal , I, 2.

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individuelle, doit reposer au moins sur quelques principes iavarittbles; là celte doctrioe n'a couduil qu'à la théorie des majorités qui, fausse en elle-même, mènera toujours au despotisme des masses ou d'un seul, et détruira partout te respect que les hommes doivent aux lois de vérité, de bien et de justice, sur lesquelles se fonde l'ordre social '.

Transformation de la théorie de l'état de nature et de la convention. Rationalisme formel et subjectif de Kant et de Fickte.

C'est un trait distinclif du génie allemand, d'employer à la fois l'analyse et la synthèse, pour rechercher par l'une la différence des divers ordres de choses, et pour ramener par l'autre tous les faits à un principe commun, et les principes eux-mêmes à un principe infini et absolu. Tandis que l'esprit français ne s'arrête trop souvent, dans les sciences morales, qu'à un genre intermédiaire de notions, celtes de la réflexion et de l'abstraction, qui manquent à la fois d'élévation et de

' Le caractère deBpotique de la théorie des majorités est de mieux en mieux compris, même aux États-Unis, oii cependant la masse du peuple est plus instruite que dans aucun pays de l'Europe. Celte théorie a été hien caractérisée par Fatimore Cooper, dans une lettre du 16 décembre 1848, adressée au rédacteur d'un journal et publiée dans le Nem-York LUerary World du 8 novembre iSSl. En commentant le proverbe, Yox pojmli , voxDei, Cooper s'exprime ainsi :

t Notre pays offre l'exemple frappant combien cet axiome est trompeur. Peut-être l'adage a-t-il aassi son bon cAté; car noas courons risque que le peuple ne respecte plus rien que lui-même. La majorité gouverne souvent d'une maniÈre aussi absolue <iu'un monarque absolu, et ce n'est qu'une surveillance continue qui peut maintenir Sa Majesté dans des limites supportables. Quand nous eiaminoms qui , cbcx nous, exprime celle volonté royale, nous ne pouvons porter qu'avec anxiété nos regards sur l'avenir. Hais la providence divine règne, même sur des majorités , et quelques décisions qu'elles puissent prendre, la twjc Dei s'interposera pour nous protéger contre sa misérable contrebçon , la vox poputi. >

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rigueur, et qu'eu Angleterre on se renferme en général dans l'expérience et dans la comparaison des faits, les recherches transcendantes en Allemagne ont du moins eu pour but de combiner les deux méthodes de la philosophie.

Cette direction de l'esprit allemand s'est aussi de bonne heure manifestée dans la philosophie du droit. Dès le commencement se montre la tendance de scruter plus profondément la source du droit, de déterminer sa nature et de distinguer son domaine de celui de la religion et de la morale. Peu après que Hugo Grottus eut signalé la source du droit dans l'instinct désintéressé de la sociabilité, et que Pufendorf (I6Ô1-1694), combinant l'opinion de Grotius et celle de Hobbes, eut recherché cette source dans un instinct intéressé de sociabilité, ITiomasius (1655-1738) tenta principalement de séparer le droit naturel, non-seulement de la théologie, mais aussi de la morale ; il indique comme caractère distinctif entre les obligations de la morale et celles du droit, la contrainte avec laquelle ces dernières peiivent être exécutées. Thomasius ne signalait qu'un caractère extérieur et insufSsaot du droit, et méconnaissait les nombreux rapports qui existent entre ces deux sciences ; mais il a frayé la route. Son contemporain Leibnitz, le plus vaste génie de l'époque, jette déjà dans quelques vues larges, quoique peu développées, les premières bases d'une doctrine oîi le juste s'harmonise avec le bien, avec tout ce qui est divin, moral et utile. Wolff (iG7^i7^i) achève et vulgarise la doctrine de Leibniiz; il crée l'école philosophique qui a eu le plus de relenlissement dans tous les pays de l'Europe, en érigeant la grande idée du perfeclionnement de l'homme et de la société en principe du droit et en fondant tout droit sur l'accomplissement d'un devoir. Toutefois ce principe ne se dégage pas assez, chez Wolff, du domaine de la morale, et donne lieu souvent à des confusions dans les diverses parties du droit; mais le principe, vrai en lui-même et fécond en applications sociales, a imprimé à la doctrine de Leibniiz- WoliT ce caractère supérieur et pratique qui lui a gagné, surtout pour le droit civil et pour le droit des gens, des partisans si nombreux même dans les pays qui, pour la science du droit public, étaient entrés dans les voies différentes de Locke et de Rousseau. Cette école, suivie dans les pays étrangers à peu près jusqu'à nos jours, n'a perdu son empire en Allemagne que par la doctrine de Kani, qui, moins vaste quant au principe, introdui-

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sait cependam une méthode plus rigoureuse el arrivait k une définition dn droit, plus conrorme à l'esprit domluaut de l'époque et aux doctrines politiques répandues en France.

Dans toute la doctrine philosophique de Kanl, l'esprit oouveau, né de la réforme religieuse et développé pendant trois siècles, est pour la première fois élevé à la hauteur d'un principe métaphysique : c'est l'esprit d'examen, de critique, parlant de la liberté personnelle, et aboutissant à la consécration de la personnalité et de la liberté. Mais cet esprit est mal conçu; en se détachant, dans le moi, de tout ordre objectif, tant physique que moral, pour trouver tout en soi et par soi, il ne peut parvenir à la certitude de l'existence, ni de la Nature, ni de Dieu, et doit à la fin, après avoir trop circonscrit le domaine du savoir raUonnel, se réfugier dans le domaine d'une croyance insufiisante. Kanl pose, comme Socrate et Descaries, ta question de la méthode el de la certitude; mais, à la différence de ses devanciers, il finit par conclure qu'il est impossible à l'esprit humain d'arriver à la certitude d'aucune réalité, hors de lui-même. En se concentrant ainsi dans le moi, sans apercevoir les liens intimes qui unissent le moi à la réalité physique, spiriUielle et divine, Kant renferme toute sa pensée philosophique dans le sujet; sa doctrine devient purement subjective, et, ne saisissant aucune substance, aboutit, dans toutes les branches, à un pur formaliamé.

C'est sous ce caractère que se présente aussi la théorie du droit de Kant ; et comme cette théorie est liée à toute la doctrine de l'auteur, nous devons d'abord exposer les principes dont elle présuppose la connaissance.

Toute notre connaissance commence, dit Kant, avec l'expérience, mais elle ne dérive pas de l'expérience. Si l'esprit n'avait pas en luimême primitivement certaines notions et certaines formes, par exemple, la notion de caosalité, il ne pourrait acquérir aucune connaissance des faits empiriques, de leur ordre et de leur liaison. Il faut donc distinguer la matière, qui est fournie par l'expérience, et les formes ou les idées formelles, qui sont inhérentes au moi. La matière et la forme réunies constituent seules la connaissance.

Pour chaque domaine de la réalité qui se manifeste dans notre conscience, le moi possède des formes spéciales. Four le domaine sensible, il a les formes de l'espace et du temps, qui présentent les choses,

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l'une dans leur coexistence, l'autre dans leur succession, et qui sont ainsi les formes de la sensibilité; pour les jugements, le moi possède les Tormes de retiteiideineiit ou de la réflexion, qui sont les cafégories, applicables encore à l'ordre fini et expérinienlal des choses; enfin pour le domaine non sensible, le moi possède les formes rationnelles, qui sont les idées ; la faculté qui conçoit ces idées de différentes espèces, l'infini, l'absolu, le vrai, le bien, le juste, est la raison. Mais, dans tous les ordres de connaissances, même dans l'ordre sensible et expérimental, le moi ne saisit jamais que le cdté phénoménal des choses, par les formes sous lesquelles elles se présentent à lui : l'être en soi reste inconnu. Si dans l'ordre sensible des êtres il apparaît do tnoins aux sens et aux jugements une matière réelle, toute réalité disparaît pour l'ordre non-sensible on rationnel ; il ne reste que les idées comme pures formes, qui ne peuvent être remplies par aucun contenu, par aucune réalité; l'esprit a les idées de Dieu, de l'immortalité, de la liberté, sans qu'il puisse en démontrer l'existence réelle; à cet égard, point de certitude scientifique on théorique.

Mais il existe une autre voie pour nous conduire à la certitude. La raison n'est pas seulement une faculté de connaissance, mais aussi de pratique et d'action ; comme raison pratique, elle peut parvenir à une certitude, qui lui est refusée comme raison pure. Or, l'esprit qui a la conscience propre, trouve en lui, outre les idées, des commandements, des ordres qui s'adressent à la volonté. Parmi ces commandements, il en est un qui les résume tous, c'est le commandement rationnel de faire le bien pour le bien, sans aucune considération intéressée, sans qu'on doive attendre de ses actes aucun plaisir ni aucun avantage personnel, (î'est là l'ordre absolu, ou, comme s'exprime Kant, Vimpéralif catégorique, qui se manifeste clairement à la conscience, et qui nous garantit l'existence de la liberté, de l'immortalité et de Dieu : Il assure la liberté, parce que le commandement annonce un devoir et que te devoir ne se conçoit pas sans liberté ; il assure l'immortalité de l'âme, parce que la raison, quoiqu'elle ordonne catégoriquement de faire le bien pour le bien, saus avoir égard aux récompenses ni aux peines, exige néanmoins Yharmonie entre la vertu et le bonheur, entre le bien-rairc et le bien-être, harmonie qui n'existe pas dans la vie actuelle et renvoie à une vie future; il assure enflu l'existence de Dieu, parce que la concordance entre le bien et le bonheur ne peut être réa-

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lisée que par l'Être infini, qui est au-dessus de l'opposition de la moralilè et de la félicité.

Ce n'est |>as ici le lieu de soumettre à la critique l'ensemble des opinions de Kant. On a depuis longtemps montré ce qu'il y a d'incomplet dans la théorie de la connaissance, où surtout les idées rationnelles ont été mal saisies dans leur origine et dans leur nature ; on a fait foir combien est peu justifié l'antagonisme établi entre la raison théorique et la raison pratique; on a signalé la pétition de principe commise par Kant, quand il recoRoalt dans le moi l'existence de quelque chose d'absolu, par l'impératif catégorique, sans admettre l'existence de Dieu, qui seul peut faire comprendre le caractère absolu du bien et expliquer le commandement absolu de la conscience. Nous constaterons seulement la supériorité de la morale de Kant, où l'idée du bien apparaît au moins dans son importance souveraine, sur toutes les théories du plaisir, de l'intérêt ou de l'intérêt bien entendu.

La doctrine morale de Kant se ressent des défauts de son système. Elle reste purement formelle et s'arrête à un rationalisme subjectif. I/antenr distingue dans la morale entre la forme et la maliire (le fond, le contenu); il déclare que la loi morale, pour être rationndle, doit être formelle, puisque la raison est la faculté des idées ou des formes supra-sensibles. Cette loi morale exclut donc, selon lai, d'un c6té, tout contenu, toute matière, car la matière ne pourrait être puisée qu'à la source de l'expérience, et d'un autre câté, tous les motifs partiels, tels que le plaisir, l'intérêt, la sympathie, l'amour; Kant n'admet d'autre motif que la considération ou le respect de la loi morale, comme loi de la raison. Hais en quoi consiste donc le bien, que l'homme doit faire d'une manière absolue? Kant veut résoudre cette question difficile, en établissant une formule toute subjective, énoncée en ces termes : ■ Agis de manière que la maxime de ta volonté puisse devenir le principe d'une législalion universelle. ■ Or, il n'existe, selon lui, qu'une seule maxime de ce genre, se rapportant à la raison elle-même, qui doit être, pour l'être raisonnable, le but de toutes les actions. Cette maxime peut s'exprimer ainsi : ■ N'emploie jamais l'humanité, soit en ta propre personne, soit en celle des autres, comme un simple moyen, mais respecte-la toujours comme but ou comme fin en soi. > L'homme est ainsi reconnu dans sa personnalité rationnelle, dans sa dignité morale, qui n'admet pas, en effet, qu'il soit traité

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^i PHILOSOPHIE DU DROIT. - INTRODUCTION.

comme une chose, comme un moyen, comme an objet de simple atilité. On comprendra facilement les conséquences pratiques qui résultent d'une pareille conception.

A cette doctrine morale se lie intimement la doctrine du droit. Le passage de l'une à l'autre est amené de la manière suivante ;

La raison demaude que sa loi règne, que l'homme se détermine luimême dans ses actions. La détermination propre, l'autonomie est une conséquence du caractère ratiounel et moral de l'homme. C'est en cela que consiste la liberté. La volonté n'est libre que lorsqu'elle n'est pas déterminée par des impressions qui lui dteraient sa spontanéité d'action. Or, il y a deux espèces d'impressions pour la volonté : d'abord les désirs, les impulsions ou passions intérieures; ensuite les forces extérieures. Les unes comme les autres sont en contradiction avec le caractère absolu de la loi rationnelle. Il faut donc qu'il y ait pour l'homme deux espèces de libertés, la liberté interne et la liberté eis- (erne. La première est celle par laquelle chacun doit se rendre luimême maître des passions qui menacent sa liberté : c'est là te domaine de la législation morale. La liberté externe exige que les forces extérieures, en tant qu'elles viennent, non pas de la Nature, mais des hommes, soient dominées par une législation externe qui assure, du dehors, la liberté : c'est là le domaine du droit. L'objet et le but de la morale et du droit sont donc les mêmes : c'est la liberté rationnelle, qui doit être maintenue, moralement, par cbacon, au moyen de l'empire qu'il exerce sur ses inclinations, par la contrainte interne de soimême, et juridiquement, par un pouvoir externe qui réprime les atteintes portées à la liberté par les actions violentes, ou par la contrainte externe. A cet effet, il faut que la loi ou le pouvoir juridique externe soit lui-même investi d'une puissance coercitive, par laquelle il puisse, au besoin, dominer et contenir les forces individuelles. Le droit a donc un caractère coercitif. Mais comme les hommes ne sont pas seulement des êtres rationnels, mais aussi des êtres sensibles, leur liberté externe rencontre nécessairement des limites dans le monde physique, surtout par rapport aux divers objets, qui sont eux-mêmes en nombre limité et auxquels tous ne peuvent pas prétendre à la fois. Il faut donc, dans le monde extérieur, des restrictions à la liberté : la liberté de chacun doit être limitée de manière qu'elle puisse coexister avec ta liberté de tous. Le droit, qui concerne la liberté extérieure.

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RATIONALISME SUBJECTIF DE KANT. i3

peul doDC être défini : l'ensemble des conditions sous lesquelles la liberté de chacun peut coexister avec la liberté de tous, d'apris un principe général de liberté. Hais le droit o'a toujours qu'uoe action négative, celle d'empêcher tes agressions, les empiélements de la part d'autrui, de garantir à chacun une sphère extérieure dans laquelle il puisse librnnent agir. Le droit n'est donc pas une règle que l'homme consulte dans ses actions; il n'est qu'un principe de restriction; la loi juridique se distingue de la loi morale, en ce que celle-ci commande de faire, l'autre de ne pas faire. Le droit n'a pour but que de maintenir la liberté morale pure de toute atteinte et de toute contrainte extérieure. De là résulte aussi que la liberté est le droit primitif, qui renferme tous les autres; l'égalité ne doit être conçue que comme la liberté également garantie à tous.

Mais pour que le droit soit réalisé dans l'ordre social, il faut nue institution spéciale, munie des pouvoirs nécessaires pour le mettre & exécution. C^te institution est VÊlat, qui repose ainsi sur Vidée du droit, mais qui, dans la réalité, doit se former par la convention ou le contrat social. L'état de nature est un étal marqué par l'absence du droit, dans lequel ni les individus ni les peuples ne sont garantis contre la violence. La raison demande donc que les hommes et les peuples sortent de cet étal, et instituent des pouvoirs appelés à maintenir parmi eux le principe du droit. La contrainte même est légitime contre les individus et les peuples pour les forcer à quitter cette condition sauvage, pour entrer dans un ordre rationnel de droit. Le contrat .«ocial lui-même doit se conformer au droit et ne peut contenir aucune stipalation contraire; il présuppose donc l'intelligence du droit, il est plutôt un postulat de la raison et un idéal dao^ l'avenir, qu'une réalité historique. L'État, organisé d'après le principe du droit, embrasse trois fonctions : le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire et le pouvcnr exécutif, dont chacun possède une indépendance relative. Les Etats qui, par leur autonomie, se trouvent encore entre eux dans une espèce d'état de nature doivent abandonner cette situation, et établir, pour régler leurs rapports, un ordre de droit qni garantisse la paix perpétuelle.

Telle est, en substance, la doctrine de KanL On reconnaîtra facilement sa supériorité sur toutes les doctrines précédentes, par rapport à la méthode et à la précision scientifique. Le principe du droit

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a PHILOSOPHIE DU DROIT.— INTRODUCTION.

est déduit, non pas d'une fiction ou d'une hypothèse historique, mais de la nature rationnelle de l'homme, telle qu'elle se révèle dans la liberté. La doctrine de Kaot achève la distinction, établie par Tho~ masius, entre la morale et le droit; cependant te droit conserve un rapport intime avec le hien, puisqu'il n'existe que pour assurer lu personnalité et la liberté morale de l'homme. L'école de Kant a souvent oublié ce rapport, en séparant la liberté juridique ou de droit, tant dans l'ordre civil que dans l'ordre politique, de la liberté morale; mais Kant lui-même a la pleine conscience de la liaison de ces deux espèces de libertés, quoiqu'il ne l'ait pas déterminée d'une manière suffisante. On voit la profonde différence qui existe entre la doctrine de Kant et celle de Rousseau. Tous deux sont inspirés par le noble but de faire consacrer, dans l'ordre civil et politique, les droits de la personnalité et de la liberté; mais, pour Kant, la liberté civile et politique n'est pas la fin derniiire de l'humanité; elle n'est, en quelque sorte, que le vestiaire qui entoure et protège le sanctuaire de la liberté morale, par laquelle l'homme déploie sa véritable nature rationnelle. Aussi Kant avail-it salué la révolution française, avec un grand nombre de ses contemporains, comme le commencement d'une ère nouvelle; mais il s'en détourne avec ^égoùt, lorsqu'il voit la liberté dégénérer en licence, et mener à sa suite des crimes que la conscience morale doit abhorrer.

Cependant le défaut principal de la doctrine de Kant réside précisément dans la manière insuflisanle dont il a compris le rapport du droit avec la liberté morale et avec le bien en général. Sa doctrine est purement négative et formelle ; elle n'énonce aucune règle de justice pour les actions ; c'est que la liberté, quand on ne lui assigne pas de but positif, qu'on ne la rapporte pas au bien individuel et social qu'elle doit réaliser, n'est qu'une forme pure, une abstraction. Nous reconnaissons ici , dans la doctrine de Kant , la même erreur que nous avons signalée dans celle de Rousseau, de ne pas établir, comme fondement de la théorie du droit, la théorie du bien individuel et social de l'homme ; car le bien est la règle, le fond et la mesure du droit ; les droits naissent des devoirs. La définition du droit donnée par l'auteur renferme même une impossibilité praliqne. Les libertés mêmes ne peuvent pas être limitées les unes par les autres, dans le but de leur coexistence. La liberté n'est qu'une faculté, un pouvoir ou une possi-

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bililé d'agir, qui ne se limile que par te^ objets, par le but de l'action. La liberlé juridique surtout, (elle qu'elle est comprise par Kani, n'est qu'une sphère extérieure, un espace spirituel vide; mais de même qu'il est impossible, daus le monde physique, de mesurer ud espace vide par d'autres espaces vides, ou qu'il faut de la matière pour établir une limite, de même une liberté k laquelle on ait la matière du bien, n'est qu'une forme, comme Kant le veut, qui ne peut recevoir par elle-même aucune limitation. De plus, cette définition repose sur une pétition de principe. Car en admettant même la possibilité de limiter la liberté de chacun par la liberté de tous, il faut déjà savoir ce qui est juste, pour fixer précisém«it les justes limites entre la liberté de tous. Nous voyons donc qu'il est impossible d'établir une doctrine de droit, abstraction faite du bien ou de la destination de l'homme et de la société.

Le système philosophique de Kant fut transformé par G. Fichte (1763-1814) en un idéalisme subjectif, où le sujet, le moi, se pose comme la seule réalité, niant à la fois le monde extérieur et la réalité absolue de Dieu. La théorie du droit ne pouvait guère attendre d'un pareil système un véritable perfectionnement. Aussi le mérite qu'on peut reconnaître à la doctrine de* Fichte se bome-t-il principalement à la méthode. Au fond, elle fait reculer la science, en brisant complètement le lien établi par Kant entre le droit et la morale. Selon Fichte, la formule.de la morale est : aime le devoir pour le devoir même; la fonnuledu droit, au contraire : aime-toi avant tout ^tes concitoyens k cause de toi-même. D'où il déduit la nécessité d'instituer, par le pouvoir de l'État, une autorité de contrainte pour la coexistence de la liberté de tous. Dans ses Observations pour redresser les jugements sur la révolution française, publiées en 1793, Fichte, encore jeune, inspiré par un vif sentiment de liberté, croit que la restauration de la philosophie, opérée par Kant, et la révolution française aboutiront au même résultat, celui de fonder un nouvel ordre de droit et de liberté. Mais plus tard, dans la seconde époque de sa spéculation philosophique, où il comprend la nécessité de substituer au moi subjectif, le moi absolu, Dieu, il assigne également au droit un but plus élevé; il conçoit alors la liberté dans ses rapports intimes avec la morale , avec la religion, et surtout avec le christianisme, dont il donne, à son nouveau point de vue, une profonde explication dans le sens de la

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i6 PHILOSOPHIE DU DROIT.— INTRODUCTION.

raison et de la liberté. Nous y reviendrons, en exposant les doclrioes de l'école Ihéologique.

Le rationalisme de Kant, dans lequel se résume l'esprit d'une grande époque, ouverte par la réforme religieuse, a trouvé en Allemagne beaucoup de partisans panni les philosophes et les jurisconsultes les plus distingués. Mais cette doctrine n'a guère dépassé les frontières des pays germaniques, parce que ses résultats, auxquels on était arrivé en France et ailleurs par une autre voie, étaient trop peu satisfaisants et trop dénués, par leur caractère critique et négatif, de puissance ot^anisatrice pour répondreaux véritables besoins sociaux. Elle s'était arrêtée à moitié chemin et attendait en Allemagne même des développements ultérieurs. Car on devait bienlAt s'apercevoir qu'elle ne consacrait partout que la volonté, la liberté individuelle, et qu'elle assi- ' gnait à l'État un but trop restreint, en lui donnant pour mission de maintenir le droit, dans le sens de Kant. On reconnut que l'Étal ne peut pas être une simple institution de police, pour protéger chacun dans son droit, que sa mission est encore positive, qu'il doit favoriser par des moyens positifs le perfectiounement social dans tons les ordres du bien.

Mais avant de poursuivre le développement que la philosophie du droit reçut en Allemagne, après Kant et Fiehte, dans une direction d'abord tout opposée, par SchelHng el Hegel, nous avons encore à examiner une doctrine, exposée en Angleterre par Bentharo, et présentant le droi^ flous une face pratique qui jusque-là n'avait été aperçue ni en France ni en Allemagne.

Doctrine utilitaire de Bentham.

La théorie développée par /. Bentham (1747-1833) se distingue par cet esprit pratique qui caractérise le peuple anglais, el qui saisit immédiatement un principe, que la réflexion el le bon sens semblent justifier, mais sans le scruter dans son origine, et le mettre en rapport avec l'ens^nble d'un système philosophique Bentham appartient h l'école de Locke et surtout de Hobbes, dont il adople les vues sensua-

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THÉORIE DE BENTBAH. 47

listes. Mais, ennemi de pures fictions, il rejette de prime abord l'hypothèse gratuite d'un état de nature et d'un contrat social, pour établir sa doctrine sur un fondement durable, permanent, toujours le même, sur la nature de l'homme et sar les motifs d'action qui te guident dans tons ses rapports sociaux. Or, le principe des lois, de toute lëgislation civile, criminelle et pollti(|ue, est, selon Bentham, YutilUé, principe du bon sens, clair, évident eu lui-même et sor lequel tous les hommes pratiques peuvent se mettre facilement d'accord. L'école sensaalisle, depuis l'antiquité jusqu'au xviii* siècle, avait soutenu que l'homme n'était guidé que par des motifs de plaisir et de peine, qu'il agissait par intérêt oa par un intérêt bien entendu. Bentham donne è ce principe le nom plus vague et plus séduisant d'utilité; mais il le détermine entièrement d'après les maximes du sensualisme. Aussi le mérite de l'auteur, comme l'ont runarqué ses partisans, ne consiste-t-il pas dans l'énoncé dn principe, qui déjà dans l'antiquité avait été coasidéré comme le fondement de la justice ', mais dans l'application pratique qu'il en fait et dans le procédé qu'il emploie pour le déterminer d'une manière rigoureuse.

La notion de l'utilité paraît d'abord étrangère à la science du droit. Mais, à un examen plus approfondi, on remarque une intime liaison entre ces deux notions. Car de même que l'utilité exprime un bien relatif, de même le droit se rapporte à un bien individuel ou social qu'il garantit ou dont il facilite la poursuite par l'action privée ou commune. Les notions du bien et du bien-être ou de l'utilité doivent donc nécessairement trouver place dans la science du droit et de l'État. Tout dépend de la manière dont elles sont déterminées. Deux voies se présentent à cet égard. D'un cAté, on peut déduire le bien et Tutilité, au point de vue splritualisle, de la nature rationnelle et sociale de l'homme, considérer le bien comme te but absolu qu'il doit

* Par l'école épicurienne. Horace, qal s'appelle lni-m£me : • Bpiewi de grege porau, I dit :

Al^e ipia ntUiliu pull projie maler etaqui.

Le principe de l'utilité sert même de base à b division connue du droit romain en droit puMic ei privé. Ulpien dit (fr. I, S S- Dig.) de jastitia et jure : PnUkurn jtu eit, qvod ad aalum rei Romanœ tpeetat, privatnm quod ad linipilorum tuilHmem. Sttnt enmi quadam publiée tuilia, qtuedam privtttim.

,ao,Gooq)c

réaliser couforméinent à sou essence : de cette recherche résultera le principe objectif et nniversel da bien et de l'utilité. D'un autre côté, OD peut regarder l'homme, au point de vue sensualiste, comme un être purement sensible, capable d'éprouver des plaisirs et des peines, et chercher le bien et l'utilité dans la satisfaction de ces besoins variables : de là une conception individualiste et subjective du bien et de l'utilité. Or, c'est la dernière voie qui a été suivie par Bentham et qui l'a conduit à une théorie hypothétique, sans aucun caractère universel et rationnel. Nous prendrons dans la suite la première voie qui nous mènera à des résultats tout différeats.

Exposons maintenant la théorie de Bentham.

L'utilité, dilril, est la propriété que possède une action ou un objet d'augmenter la somme du bonheur ou de diminuer la somme du malheur, soit de l'individu, soit de la personne collective sur laquelle l'action on l'objet peut influer. L'intérêt de l'individu est la plus grande somme de bonheur à laquelle il puisse parvenir, et l'intérêt de la société, la somme des intérêts de tous les individus qui la composent. C'est donc de l'utilité qu'une action doit Urer sa légitimité, sa moralité, sa justice. Ce principe n'a pas besoin de démonstration ; c'est un axiome. Cependant, dit Bentliam, il n'est pas universellement reconnu ; il existe des théories opposées qui égarent l'intelligence. Ces théories sont : 1* le système ascétique, qui, par opposition au bon sens, et h l'inverse du principe de l'utilité, regarde comme bonnes les actions qui font de la peine, et comme mauvaises celles qui produisent du plaisir; 2* le système de sympalhie et d'antipathie, qui soutient que les actions sont bonnes ou mauvaises en elles-mêmes, et les qualifie indépendamment des conséquences qu'elles produisent; ce système ouvre la porte à l'arbitraire, en érigeant en critérium d'appréciation un principe interne, personnel, susceptible des interprétations les plus diverses, sans application sociale, tandis que la société demande un principe externe, sur lequel tout le monde soit d'accord ; 3° le système religieuse, qui place dans la volonté de Dieu la règle du bien et du mal, système de l'arbitraire, sans aucune hase, et qui , lorsqu'il s'agit de connaître et d'interpréter la volonté divine, doit avoir recours à l'une ou à l'autre des théories précédentes.

Après avoir réfuté les doctrines opposées, Bentham détermine d'une manière plus rigoureuse le principe d'utilité, qu'il définit de nouveau :

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ce qui produit le plus de plaisir et le moios de perue. A cet effet, il cherche à établir un calcul, une espèce d'arithmétique morale, eu examinant quels soat les élémenls d'après lesquels il faut apprécier les différentes espèces de plaisirs et de peines. Il procède par voie de comparaison, analyse les diverses circonslances qui modifient la joie et la douleur, et les considère sous plusieurs points de vue : 1° par rapport à Ytnlensité : il y a des plaisirs vifs, qui mi'rileut la préférence sur ceux qui sont fades ; 3* par rapport à la durée : les uns sont durables, les autres fugitifs; 3° par rapport à la certitude : les actes dont les conséquences agréables sont assurées doivent être préférés à d'autres ; 1* par rapport à la proximité : certains actes ont un effet immédiat ou prochain, d'autres un effet plus éloigné; 5° par rapport  la fécondité : il y a des plaisirs qui en produisent d'autres, il y en a qui sont stériles; 6° par rapport à la pureté : les uns n'amènent à leur suite aucune peine, les autres ont aussi des conséquences fâcheuses ' .

Outre ces rapports internes sous lesquels il faut eiarainer les plaisirs et les peines, Benlham indique d'autres circonslances qui influent sur les sensations et les modifient. Ces circonstances sont en grand nombre : le tempérament, la santé, la force et les imperfections corporelles, le degré de culture, la puissance intellectuelle, la fermeté de r&me, la persévérance, les inclinations, les notions d'honneur et de religion, les sentiments de sympathie et d'antipalhic, la folie et la fortune *. Bentham convient que la plupart de ces nuances de sensibilité sont inappréciables, qu'il serait impossible d'en constater l'existence dans les cas déterminés ou d'en mesurer la valeur; heureusement, dit-il, ces dispositions intérieures et cachées ont des indices extérieurs, qui sont faciles à observer et manifestent visiblement les divers phénomènes de la sensibilité. Ces indices sont : le sexe, l'âge, le rang, l'éducation, les occupations habituelles, le climat, la race, le gouvernement et la profession religieuse. Toutefois ce ne sont là que des circonstances secondaires; elles ont besoin d'être complétées et expliquées par les premières qui s'y trouvent représentées et réunies '.

En se frayant ensuite la route pour l'application de la théorie, .

' CEuTres de t. Bentham, tome 1", première paille, chap. VIII. Mbid., cliap. Vlllel l\.

' Ibid., sert. Il et 111.

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Benthïtm analyse les effets que peul prodaire une action. A cet égard, d constate les effets nuisibles ou mauvais, qui seuls sont l'objet de la législation. «lien est du gouvernement, dit-il, comme de la médecine; sa seule affaire est le choix des maux; toute loi est un mal, car toute loi est une infraction à la liberté ; il y a donc deux choses à observer, le mal du délit et le mal de la loi, le mal de la maladie et le mal du remède. ■ Or, un mal vient rarement seul ; dans le cours de sa marche, il prend diverses formes, qui se laissent résumer en trois classes principales. Le mal du premier ordre est celui qui atteint tels ou tels individus assignables, par exemple la personne lésée, sa famille, ses amis. Le mal du second ordre prend sa source dans le premier et se répand sur toute la communauté, sur la société entière. Car quand un crime a été commis, la nouvelle vole de bouche en bouche, les circonstances se dévoilent, l'idée du danger s'éveille, on s'alarme. Le danger et l'alarme constituent le mal du second ordre. Mais il y a plus; lorsque l'alarme arrive à un certain degré, quand elle dure longtemps, son eBa ne se borne plus aux facultés passives de l'homme, elle amortit les facultés actives, les jette dans un étal d'abattement et de torpeur, et en leur étant ainsi leur vitalité, peut produire une complète désorganisation de la société. C'est le mal du troisième ordre ■. Tels sont les éléments de l'arithmétique morale. Pour en faire l'application, il faut considérer quels sont les moyens que le législateur possède pour déterminer les hommes à faire le plus d'actions utiles ti le moins d'actions nuisibles à la société *. Cet examen constitue une espèce de dynamique morale, qui fait connaître les leviers par lesquels on peut agir sur la volonté humaine. Or, dît Bentham, on agit snr les hommes en attachant à l'observation d'une loi des peines et des plaisirs; et c'est ce qu'on appelle sa sanction. On peul distinguer quatre sanctions, qui correspondent à autant d'espèces de plaisirs et de peines, de biens et de maux : la sanction physique ou naturelle, lorsqu'un acte produit des peines ou des plaisirs d'après le cours ordinaire de la nature ; la sanction morale, lorsqu'un acte fait éprouver des peines ou des plaisirs de la part des autres hommes, en vertu de leur amitié ou de leur haine, de leur estime ou de leur mépris; la sanction poli-

* Œuvres ite J. Beniham, tome I", première partie, cbap. X. *llrid.,chap. VII.

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lique ou légale, qui est plus uniforme el réside dans les lois )>énales e( rémuoératrices ; enfin, la sanction religieuse, qui dépend , autant que la seconde, des caprices de l'esprit humain, et consiste dans les menaces et les promesses de la religion.

Tel est le résumé de la partie générale du système utilitaire. Nous ne suivrons pas l'auteur dans l'application qu'il fait de ces principes aux diverses branches de la législation, où il montre le mieux son talent d'analyse et ses vastes connaissances, en matière de législation civile et pénale, de commerce et d'industrie, de sciences et d'arts.

Soumettons maintenant celte doctrine i la critique.

Il faut d'abord reconnaître la rectitude de jugement de Bentham, quand il cherche un principe de droit et de législation qui puisse être admis par tous, qui soit indépendant des appréciations individuelles, el doué de ce caractère d'uAiversalité qui convient à l'ordre public. Benlham rejette avec raison l'hypothèse d'un étal de nature, et les doctrines des philosophes de son pays, qui voulaient fonder les principes de l'activité morale et sociale, tantôt sur un sens moral qui nous ferait percevoir la bonté d'une action de la même manière que les sens physiques perçoivent des saveurs et des odeurs , tantôt sur un sentiment moral, vague, indéfini, comme tout sentiment, tantôt sur un instinct moral, plus vague encore. 11 était trop versé dans les études positives pour ne pas reconnaître les grands défauts qu'iin tel principe doit avoir dans l'application , et les dangers qu'il peut entraîner. Homme positif, il rappelle les esprits à la considération de la vie réelle et i la recherche de principes rationnels qui puissent être oniversellemenl acceptés. Mais si son tact de jurisconsulte lui permet de saisir de suite le côté impraticable de ces doctrines, l'absence du génie philosophique lui fait commettre une de ces grandes inconséquences qui se rencontrent fréquemment chez ceux dont l'esprit d'analyse et de détail s'exerce aux dépens des facultés plus élevées. Bentham oublie, au premier pas qu'il fait dans ses recherches, le but qu'il s'était proposé, en établissant rutlllté comme un principe susceptible d'être reconnu et admis par tous. Car, par la définition et par l'explication qu'il en donne, il tombe dans tous les défauts qu'il avait reprochés aux systèmes purement moraux. En faisant consister l'utilité dans la plus grande somme de plaisirs, il se transporte immédiatement dans un domaine tout intérieur, tout individuel, bien plus variable et plus

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incertain que les principes moraux dont il repousse l'application. Que peut-il y avoir de plus changeant, de plus iotime, de plus difficile à apprécier que les plaisirs et les peiaes d'an homme? Bentham reconnaît cette difficulté pour l'une des espèces, mais il pense que les circonstances secondaires, telles que le sexe, l'âge, l'éducation, peuvent être considérées comme des indices suffisants pour l'appréciation des autres. Mais il se fait illusion sur les avantages de cette distinction. Les circonstances secondaires ne sont pas moins complexes et variables d'homme à homme ; et comme elles doivent être expliquées par les premières, il est évident que, si le principe d'explication est incer^ tain, les faits qu'il doit expliquer présenteront le même caractère.

De plus, le principe, en supposant qu'il fût vrai, serait dans l'application aux diverses branches de la législation, incomplet et exclusif, parce qu'il fait entièrement abstraction de la moralité, de la valeur interne des actes '. Sans doute, le principe de droit et de législation

' Nous ne nous sommes pas attaché à faire ressortir l'iminoraliié du principe de Bentham qui érige en mobile des actions humaines les plaisirs ou les peines, comme tous les systèmes égoïsles. C'est à la morale qu'il appartient de réfuter ce principe et d'eu montrer les funestes conséquences. JonfTroy, dans son Couri de droit naturel, qui est plutôt une histoire critique des doctrines morales, a rempli cette tâche par rapport au système de Bentham ; les applications pratiques en sont résumées dans le passage suivant (i. Il, p. 57) : < Ne croyez pas que je fasse tort à Bentham et iolerprèie mal sa pensée (eu réduisant son principe à la r^te de l'inlérél personnel). Indépendamment de ses principes fondamentaux qui n'en rendent pas d'autre, je pourrais invoquer en lémoigoage de son opinion la manière dont il explique toutes les vertus et toutes les affeciions sociales par l'intérêt, non de la société, mais de l'Individu seul. Demandez ii Bentham pourquoi il faut être vrai, il vous répondra qne c'est pour obtenir la conHance; probe, pour avoir du crédit; el il ajoute que c'est lin moyen de faire fortune, qu'il faudrait inventer s'il n'existait pas; bienfaisant, pour qu'on vous rende des services gralnits. Demandei^lui par quel motif il est bon d'éviter un crime cadié, il vous dira que c'est par la crainte de contracter une habitude honteuse qui bientôt se trahirait, et k cause de l'inquiétude qne cause un secret k garder. Demandez-lui quelle est la source dii plaisir d'être aimé, il vous apprendra que c'est la vue des services spontanés el gratuits qu'on pent attendre de ceux qui vous aiment; du plaisir du pouvoir, il vous fera savoir qne c'est le seuiimenl qu'on peut obtenir les services des autres par la crainte du mal et l'errance du bieu qu'on peut leur faire; du

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doit être distinct de la morale, mais il oe peut ea être séparé, ui lui élre contraire. Le droit et la morale doivent aussi s'appuyer l'un sur l'autre, et le droit doit souvent tenir compte de l'appréciation moraI<! des actes et des faits sociaux. Aussi les objections contre le système de Bentbam se présentent-elles dans toute leur gravité pour la législation pénale, où il s'agit de déterminer avant tout la culpabilité de l'acte ut non sa nuisibilité externe. ,

Enlîn le principe de l'utilité est un terme purement relatif, qui renvoie à un principe plus élevé et plus général. L'utilité exprime nn rapport entre deux choses dont l'une sert à l'autre de condition d'existence ou de développement. Pour déterminer l'utilité, il Taut donc connaître les deux termes qui se trouvent dans ce rapport; il faut surtout bien apprécier la chose à laquelle on en rapporte une autre comme utile. Il importe de savoir que c'est la première qui mérite la préférence, car autrement on pourrait se tromper, et sacrifier un objet important à un objet de moindre valeur. Cela se voit dans la société actuelle, oii l'opinion a, pour ainsi dire, établi pour les choses un prix courant qui souvent intervertit l'ordre véritable. C'est ainsi que le vulgaire considère encore les améliorations matérielles comme bien plus utiles que les progrès intellectuels et moraux de l'homme et de la société. Quaud doue on se contente d'ériger l'ulililé en principe de législation, sans déterminer préalablement le bien vers lequel doivent être dirigés tous les efforts, on ne pourra jamais établir un système de droit. Au lieu de devancer l'opinion publique dans ce qui est bon et juste, et de la redresser, on se conformera aux idées reçues, ou, ce qui est encore pis, on mesurera tout d'après les idées personnelles qu'où s'est faites de la bonté et de l'utilité des choses. Loin de

|>iaîsîr de la piélé, i) vous révélera que c'est ratt«Dte des grâces particulières de Dieu eo cette vie et eo l'autre. D'où vous voyez que Bculham ne se méprend pas sur le véritable motif qui peut engager l'égoïste à respecter l'inlérél général, et que, dans le détail, il est aussi conséquent que Hobbes, s'il l'ea beaucoup moins dans la théorie. Un dernier trait éclaircira pour vous toute sa pensée Ji cet égard. Pourquoi raut-il tenir sa promesse ? dit-il. ~ Parce que cela est utile. — On a donc le droit de la violer si c'est nuisible? — Oui ! — Je ne fais donc aucun tort à Bcnlliam, en le réduisant à la règle de l'intérêt personnel, et c'est sur ce terrain que je vais me placer avec lui pour examiner ses arguments. •

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Toader un véritable système de justice, comme modèle de toute orgaoisation sociale, on arrivera facilement à justifier la plupart des abus f|ui existent, et peul-étre même à les multiplier, par l'applicatioa d'un principe d'utilité mal défini et susceptible de tant d'interprétations arbitraires. H n'y a peut-être pas deux hommes qui aient les mêmes idées sur ce qui est utile, lorsqu'ils ne sont pas d'accord sur le bien que l'homme et la société doiveut réaliser dan^ la vie. La chose principale est donc de fixer l'esprit des hommes sur le but réel de la vie et de la société.

Quant aux termes de plaisir et de peine par lesquels Bentham défiait l'utilité, il est évident qu'ils ne sont pas moins relatifs, et qu'il est par conséquent impossible de les établir en principes de droit et de législation. Les affections sont loin d'être les mêmes chez tous. L'homme cultivé est autrement affecté que l'homme grossier et trouve son plaisir dans des choses différentes. Les plaisirs et les peines changent donc avec le développement plus ou moins élevé auquel l'homme et la société sont arrivés. Le vrai bien de l'homme n'est pas aussi inconstant. Il consiste dans le développement complet de notre nature ; et il faut connaître cette nature pour déterminer la valeur des actions et des lois. Toutefois, comme le bien de l'homme est conforme à sa nature, les bonnes actions doivent, en général, enlrainer le plaisir et le bonheur. Le bonheur ne peut être que le résultat ou la suite d'une bonne action ; ce qui manque parfois quand la société n'est pas encore organisée d'après l'idée de la justice. L'homme doit chercher le bonheur dans l'accomplissement du but qui lui est proposé. Dans toutes les théories sur l'organisation de la vie sociale, il faut remonter toujours au but individuel et social que l'homme doit accomplir.

L'utilité est un point important dans la vie pratique, parce que le plaisir ou le bonheur, auquel Bentham ramène l'utilité, est un élément essentiel de la vie. Le plaisir est une espèce d'avertissement de ta nature, qui indique la satisfaction donnée à quelque faculté ou besoin. Mais de même qu'en morale le plaisir ou le bonheur ne doit pas être le but, le motif de notre détermination, quoiqu'il puisse et doive même, dans le cours régulier des choses, être la conséquence de nos actions, de même en droit, l'utilité n'est pas te principe, la raison de la justice, mais elle en doit être la conséquence. Le rapport entre le droit et l'ulililé est celui. de cause à effet. L'utilité n'est pas en opposition

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