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par un ensemble de fonctions dont chacune donne un produit social, et parmi lesquelles se trouve aussi cette fonction particulière qui engendre le droit. La naissance même de cette fonction spéciale ne se laisse pas constater historiquement; c'est pourquoi on rapporte, dans les mythes, l'origine du droit aux dieux L'âge juvénile des peuples est plus pauvre en idées , mais il a la conscience plus claire de ses rapports et de ses états sociaux. Cette situation s'exprime primitivement dans les symboles, ensuite dans le langage; et plus tard seulement la conscience réfléchie des jurisconsultes remplace la conscience nationale. Tout droit nait donc comme droit coutumier; il s'engendre par les mœurs, par tes croyances nationales, et enfin par la jurisprudence, mais toujours par une force cachée, par une action calme, surtout lorsque le développement national s'opère d'une manière régnlière. Or, celte condition favorable se trouva réalisée à Rome. Ce qui fait le mérite des jurisconsultes romains, c'est que leur science ne fut jamais séparée de l'expérience et de l'intuition immédiate de la vie. Ce sont principalement les temps de la liberté républicaine qui ont fourni aux jurisconsultes le fond de leur science et qui leur ont appris leur admirable méthode. Le droit progressait avec la vie; les institutions politiques permettaient au juge de régler les principes établis anlérieureroenl sur tes nouveaux besoins, de les modifier d'après les cas présents. La grandeur de Rome tient an sens politique de ce peuple, qui savait toujours rajeunir les formes de sa constitution, de manière que les lois et les institutions nouvelles n'étaient que le développement de celles qui précédaient. Il y avait ainsi à Rome un juste équilibre entre les forces de conservaUon et de mouvement. Le même caractère se montre dans le droit romain, qui s'est formé d'une manière régulière et organique, et qui, par cette raison, peut servir de modèle aux peuples modernes et devenir la base de leur législation. On ne trouve plus aujourd'hui cette prudence calme, cet esprit de suite qui se remarque chez les Romains. L'esprit des nations modernes est moins concentré, il est plus expansif, plus cosmopolite ; aussi ces nations possèdent-elles à un plus haut degré la puissance d'assimilation, et c'est pourquoi elles ont pu adopter le droit romain , comme elles ont re^u le christianisme. L'un et l'autre sont venus de Rome. Mais pour conserver autant que possible la liberté, la spontanéité d'action des peuples dans la formation et le développement du droit , il faut s'opposer aux codifications

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nouvelles. 1^ droit coutumier, expression vérîlabte des besoins d'une nation , vaut mieux que les codes , qui ne sont pas une source vivante pour le droit. Les améliorations qu'on réclame doivent porter moins sur la législation que sur la procédure.

Cette doctrine, formulée par de Savigny, et dirigée principalement contre les tentatives d'une codification nouvelle et générale pour l'Allemagne, ne manqua pas d'être vivement attaquée par des jurisconsultes et des philosophes, au point de vue de la philosophie, de de l'histoire et des exigences de la vie sociale. Thibaut ' montra qu'elle méconnaissait la nature libre et rationnelle de l'homme, en le soumettant k l'empire de l'instinct, des habitudes et des mœurs plus ou moins irréfléchies; qu'elle détruisait chez les peuples modernes la spontanéité qu'on avait prônée chez le peuple romain, en les obligeant à maintenir une législation qui avait été adaptée k un tout autre état social, et qui ne répondait nullement aux besoins nouveaux, nés à la suite d'idées et de rapports inconnus de l'antiquité; que les réformes, enfin, qui avaient été reconnues nécessaires dans d'autres branches du droit, le droit criminel, commercial, public, étaient également indispensables, pour le fond comme pour la forme , dans la législation civile. Plus tard, le système philosophique de Hegel * s'annonça lui-même comme l'adversaire à la fois des théories abstraites du libéralisme et de la doctrine historique, et proclama la nécessité d'établir des principes capables de réunir d'une manière intime l'jélément historique et l'élément philosophique du droit. Toutefois les travaux de cette nou-

< C'est Thibaut, professeur à l'univergité de Heîdelberg, qui, par sod opuscule ÎDiitulé : Ceber die Nothuiendigieit eina allgemànen birgerlicken Gatttbuckes fûT DevUckland, 18(i (sur la oécessité d'un code civil géoéral pour l'Allemagne), avait provoqué l'ouvrage de Savigoy, et qui est resté toujours l'adversaire de l'école historique. Le succès de celle école s'explique par toutes les circoDSIaDces du temps, mais il ne peut être déCaiiif. Les besoins d'une codification nouvelle se fonl de plus en plus vivement sentir. Plusieurs Ëtais en AUemague ont commencé la réforme, et il faut espérer que le sentiment plus vif et plus généralement répandu de la nalionalité allemande conduira aussi un jour à l'unité de la législation.

* I.e système de Hegel, professé à Berlin, acquit un partisan zélé dans un jBrisconsulle distingué, M. Gaos, connu stirloul par son ouvrage : Dta Erbreeht m uiner uellgncliichllichen Entuidielung.

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velle école n'oot pas justifié ses prétentions. Dans le douaiue du droit comme dans les autres branches pratiques de la philosophie, dans la morale et dans la religion, l'alliance projetée entre l'histoire et la philosophie est devenue une absorption mutuelle qui ne permet pins de distinguer les faits et les principes, et a conduit aux interprétations tes plus arbitraires des faits historiques. Le système de Hegel cependant a l'iDConteslable mérite d'avoir combattu avec succès les tendances exagérées de l'école rivale, d'avoir fortifié l'esprit philosophique et répandu des vues plus larges et plus profondes sur le développement historique des peuples. Mais la véritable alliance entre la philosophie et l'histoire ne peut être opérée que dans un système qui, en maintenant rindépendance relative de ces deux sciences , sait combiner, avec méthode, l'ordre des idées avec l'ordre de développement des faits historiques. Ce problème nous parait être résolu dans le système de Krause.

La doctrine de l'école historique reuferoie d'importantes yérités, mais qui, faute de principes philosophiques, sont unies à des erreurs non moins graves. D'un côté, elle conçoit avec raison la société comme un organisme, et non pas comme un mécanisme construit par les forces réunies des individus et maintenu par des lois conventionnelles; elle considère le droit Clément comme un élément organique de la sdciété, influencé par tous les autres éléments de culture sociale et se développant par une impulsion interne de la vie nationale. Mais, d'un autre côté, elle méconnaît le caractère libre et rationnel qui distingue l'organisme moral de la société, de tout organisme physique, soumis k des lois fatales. Cette opposition se manifeste avec d'autant plus de puissance qu'une nation est plus avancée dans son' développement intellectuel et dans l'exercice de sa spontanéité. Quand les peuples se trouvent encore dans un état semblable à l'enfance, le droit se forme plutôt instinctivement, par une espèce de végétation, que par. une inlelligence claire et précise des besoins qu'il est appelé à satisfaire. Mais quand la réflexion et la raison acquièrent plus d'influence, (e droit se transporte dans la sphère de la liberté, et la législation devient plus raisonnce. Le caractère organique, qui lie le droit d'une manière intime à tous les autres éléments de la vie humaine, ne doit jamais se perdre; sinon, les principes juridiques deviennent, par une fausse séparation, purement abstraits, sans vitalité, sans puissance d'organi-

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6fi PHILOSOPHIE DU DROIT. — INTRODUCTION.

iùitioD. Cepeadaal le droit ne doit pas rester k l'état Utenl et confus dans le corps social ; il doit acquérir une fctfoie de plus en plus précise et ratioDoelle, par l'emploi des facullés supérieures de l'inlelUigence. L'école Uistorique a le mérite d'avoir conçu le droit comuM iadépendantde l'arbitraire ou de la volonté soit individuelle, soit commune : c'est elle qui a fait compirendre, au point de vue historique et pratiipu, la distinctioD importante que la philosophie avait établie «nlre le droit et la loi; mais au lieu de chercher la source du droit dans les priucipes raiionnels, qui consUlueut la nature de rbomme et sont supérieurs au libre arbitre, elle eu a cherché l'origine dans les lendauces instinctives, subordonnées à la volonté.. Elle a encore raotoié l'étude des lois et des constitutions du passé, réformé beaucoup de jugements injustes sur ks institutions anciennes, et bit mieux comprendre comment la vie présente a toujours ses racines dans la vie antérieure, dans les mœurs que les générations' se transmettent, et qu'il est dangereux de brusquer par des principes abstraits, par des réformes qui brisent la loi de continuité. Enfin, dans la stnence du droit, elle est parvenue à substituer À l'ancienne méthode, en quelque sorte extérieure, qui i^lerpiTétait les lois d'après la' volonté supposée du législateur, et établissait le système du droit d'après des principes logiques purement formels, une méthode plus intérieure, pénétrant plus profondément dand>b nature propre de chaque macère et de chaque institution de droit. Mais, d'un autre côlé, elle a transporté dans l'histoire sa fausse conception de la nature humaine. Méconnaissant dans l'homme le caractère de la liberté, elle a remplacé, pour la formation du droit, la loi de la raison par celle de l'instinct; elle a consacré le fatalisme, en effaçant au fond la différence entre le bien et le mal moral. L'instinct des peuples est déclaré infaillible, et de Savigny pense que ce serait dresser un acte d'accusation contre la vie dle-méme que de réprouver dea lois et des institutions qu'il a produites. Sans doute on ne peut pas condamner moralement des êtres soumis à des lois fatales; mais dans la vie des peuples, CMume êtres moraux, ou peut trouver des lois et des institutions inspirées par des passions, par des mœurs dépravées, et maintenues par des intérêts exclusifs, en dépit d'un état plus avancé de culture, et l'on doit blâmer ces institutions comme une entrave pour le développement de ta nation. L'école historique est tombée dans l'extrême; elle a rejeté tout principe absolu de justice.

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