ESTO

«'9 Tabula Bantina, c. 2, lin. 9. « Praetor recuperatores.... date, » ci-dessus, note \lb.-Lex Mamilia, c. 5{oo). « ... Deque ea re curatoris, qui hac lege erit iurisdictio reciperatorumque datio addictio esto. » — Cf. ci-après, n" 106.

so Tabula Bantina, c. 2, lin. 10 « condemnari populo, » ci-dessus, note 73. — Fragmentum TuDERTLNUM {Corp. iiiscr . laiiti . , t. I, p. -265, n° 1409. - Bruns, fontes, p. 90.-Giraud, Enchiridion, p. 641.) « Populi iudicio petere vel in sacrum iudicare licet. »-Lex Mamilia, c. o(oo). « In

pubiicum eorum, quorum iiitra fines is ager erit, dare damnas esto, eiusque pecuniae quod

recei)tum erit partem dimidiam ei dato, cuius unius opéra maxime is condemnatus erit, partem dimidiam in pubiicum redigito. - S. C. de aqitœdiiclibus, chez Frontin, de aqiiis, c. 127 (Bruns, fontes, p. 108). « pœna h. s. X millia... exquibus pars dimidia prïemium accusatori daretur... »-

• Pour bien saisir notre hypothèse, il est indispensable de combiner le rapide exposé que nous avons donné ci-dessus, aux n»s 19 et 20 in fine avec l'histoire des origines de la orocédure civile qui se trouve ci-après, § 43.

* Sur l'organisation de ces tribunaux, voy. ci-après, n» 99.

3 Voy. ci-dessus, n-" o6. 57. Les édiles curules avaient aussi une certaine juridiction civile. Voy. ci-dessus, n° 59, et ci-après, n» 152, et t. II, § 215.

naturel, dans ce cas, que d'en confier la décision à des personnes ayant ces connaissances ^. Ainsi nous trouvons que déjà la loi des Douze Tables veut que les contestations sur le règlement des bornes entre deux champs, sur le partage d'une hérédité et sur l'écoulement des eaux pluviales soient soumises à des arbitres que le magistrat fait choisir par les parties et auxquels il donne à la fois le pouvoir et les instructions nécessaires pour juger ^ L'usage de ce mode d'agir, legis actio per iudicis postulationem, plus simple et plus expéditif que les jugements des tribunaux officiels des centumvirs et des décemvirs, s'étendit de plus en plus, et déjà de bonne heure une loi Piuaria permit aux plaideurs de solliciter dans certaines contestations la nomination d'un juge privé ^ L'on comprend dès lors que les procès devant les tribunaux permanents soient devenus de moins en moins fréquents. Cependant on continua de leur soumettre les litiges importants ; ils conservèrent et reçurent même par la suite une compétence spéciale dans certaines matières, et le tribunal des centumvirs survécut à la république \

97. Quoi qu'il en soit, le nouveau mode d'agir développa et fixa d'une manière précise un principe qui domina, jusque dans les derniers temps de l'empire, toute la procédure civile des Romains : la séparation des actes judiciaires qui appartiennent au magistrat et se font devant son tribunal, injure, d'avec les opérations qui se font devant le juge spécialement choisi pour le procès actuel, in iudicio. Voici comment il faut entendre cette séparation :

Régulièrement le préteur borne son action à constater et à décider la question de droit que le procès présente, sans s'occuper de l'examen des faits qui ont créé le rapport litigieux. Aussi se sert-on des termes ius

■* Nous faisons valoir ici exclusivement ce point de vue; mais nous verrons au § 43, n» 2, qu'il y avait encore un autre motif qui dut faire désirer la création de juges privés. —Beaucoup d'auteurs modernes pensent que la procédure qui partage le jugement des procès civils entre le préteur et un index fut inventée aûn de soulager le magistrat surchargé de besogne. Cette explication est quelque peu triviale ; elle n'est d'ailleurs point conforme aux traditions romaines. Quand la besogne devient trop forte pour que l'autorité d'un seul homme puisse y suffire, les Romains ne scindent pas les opérations confiées au magistrat : ils créent une magistrature nouvelle ou bien ils donnent au magistrat surchargé des collègues ou des suppléants. C'est ainsi que fut créée la préture urbaine a côté du consulat ; c'est ainsi qu'on augmenta successivement le nombre des préteurs et nomma des indices qiiœstionis.

5 Cic, topicri, 10; de legibiis, I, 21. - Cic, pro Cœcina, 7, combiné avec Fr. î, pr. Fr. 57, D., familiœ ercisciindœ 10, 2. Cf. Nomus, V, 54, v. Inrgium, et ci-après, t. II, § 278. — Cic, topica, 10 et Fr. 22, § 2, D., de aqita et aqiiœ pliwiœ arcendœ actione 39, 3, combinés avec Fr. 21, pr. D.,</t' stalu liberis iO, 1, et Fr. o, D., ne quid in loco publico fiât 43, 8. — Voy. encore Festus, V. Vindiciœ.

6 Gaius, IV, 42, et ci-après, § 43, n» 1. La loi Pinaria, dont parle Gaius, est probablement fort ancienne; rien ne nous autorise cependant a la croire identique avec la loi mentionnée par Macroiîe, Satnrn., I, 15, et qui a été rendue en 281, sous le consulat de L. Pinarius et Furius.

' Voy. ci-api'ès, n» 99.

dicere, iuris dicto pour désigner les attributions spéciales des magistrats chargés de rendre la justice ^ Naturellement si, à la suite des explications que les parties échangent devant le magistrat, il ne reste aucun doute sur le fondement des prétentions du demandeur, rien n'empêche le magistrat de prononcer sur-le-champ " ; mais toutes les fois qu'il y a contestation sur les faits, le magistrat se borne à dire ce qui est droit; en d'autres termes, il examine si, en supposant vrais les faits avancés par la partie demanderesse, il y a lieu de lui accorder la protection qu'elle réclame. En cas d'affirmative, il constate le point sur lequel roule la contestation, et après avoir prescrit la solution qu'elle devra recevoir d'après le droit des Quirites, au cas que les allégations des demandeurs se trouvent vraies, il renvoie les parties devant le juge de leur choix *", qui n'a plus qu'à examiner le point de fait pour prononcer le jugement d'après la solution qui a été d'avance indiquée par le magistrat ^'. Cette solution se trouve consignée dans une instruction écrite, formula, dans laquelle le magistrat constitue le juge, et, après avoir constaté le point litigieux, lui ordonne de condamner le défendeur si les faits allégués dans la demande sont établis, et de le renvoyer de la poursuite dans le cas contraire : si PARET, coNDEMNA, SI NON PARET, ABSOLVE '^ Les partics acccptent la formule, en prenant les assistants à témoin — de là Utis contestât io '^ — et se rendent ensuite auprès du juge devant lequel la preuve des faits contestés doit être fournie, après que le magistrat a préjugé la question de droit. Tout ce qui se fait devant le magistrat se dit in jure actum; les

8 Fr. 1, 3, in f. D., de iurisdictione 2, 1, et ci-après, § 42.

9 Ainsi, quand le non-fondement des prétentions du demandeur est constant, le préteur ic renvoie immédiatement, en lui refusant la faculté d'agir, actionem ou iudicium denegat. Yoy. ciaprès,§ 42, et Cic, pro Flacco, 21 ; ad Herenniiim, II, 12. -Fr. 27, pr. D., de verb. obi. io, 1. — Quand, par contre, le défendeur avoue les faits sur lesquels le demandeur fonde ses prétentions, le magistrat condamne sur-le-champ, sans qu'il soit besoin de procéder au iudicium : In iure confessiis pro iiidicato habetur. Yoij ci-après, § 42, note 9 et § 47.

10 Nous disons le juge de leur clwix Régulièrement, en effet, le juge était choisi par les parties (ci-après, § 47), et c'est à cet usage qu'on a l'habitude de rapporter Cic, pro Cluentio, 45. (( Neminem voluerunt maiores nostri, non modo de existimatione cuiusquam, sed pecuniaria quidem de re minima esse iudicem, nisi qui inter adversarios convenisset, » bien que Cicéron n'y parle point des juges civils. Nous voulons bien admettre qu'on puisse appliquer ce passage également a cet ordre d'idées ; mais la proposition de Cicéron a évidemment une portée plus grande. Cf. ci dessus, p. 58, note 28, et ci-après, n» 98 initia.

1* C'est donc avec raison que l'on a dit que le préteur décidait la question de droit et le index la question de fait. C'est là du moins l'idée originaire, comme l'indique d'ailleurs le terme ius dicere, qui sert à désigner l'action du magistrat. Mais il est tout naturel ([ue les rapports juridiques se compliquant de plus en plus avec les progrès de la civilisation, l'examen des faits a dû, plus tard, souvent virtuellement comprendre des questions de droit. Cf. ci-après, n» 156.

*- Voij. les détails ci-après, §§ 44. 45.

•3 Formulam ou iudicium accipere, disent nos sources. Gaius, IV, 57. 114. La Utis conlestatio constate la soumission volontaire des plaideurs dans Vactio per iudicis postulat iunem, comme le dépôt de l'enjeu le fait dans Vactio per sacramentum.

opérations faites devant le juge sont des actes in judicio. — Telle était, vers la fin de la république, le mode ordinaire de procéder en justice. Cependant on agissait différemment dans les causes centumvirales et décemvirales, où le préteur ne se bornait pas à dire droit, mais présidait lui-même au judichnn ^*. Parfois aussi, dans d'autres cas, le magistrat, au lieu d'attribuer l'examen des faits à un juge privé, se chargeait luimême de ce soin, cumulant ainsi les opérations m jure avec celles du judkium. Cette marche était surtout suivie quand on demandait au préteur protection pour des rapports non prévus par le droit en vigueur. Dans ces hypothèses, en effet, le magistrat, ne pouvant prescrire une marche légale alors que la loi n'en traçait point, devait rechercher lui-même si les faits produits étaient de nature à mériter une protection en dehors des règles légales, protection que lui seul pouvait accorder en vertu de son imperimn ^^.

98. Les jugements rendus en matière civile, soit par les deux tribunaux permanents que nous avons mentionnés, soit par des juges privés, étaient à fabri de l'appel au peuple et de l'intercession des magistrats. L'on pourrait être tenté d'attribuer cette particularité à ce que les centumvirs et les décemvirs constituaient une représentation nationale. Mais cette raison ne résoudrait point la question pour les juges particuliers; elle n'est pas même concluante pour les deux tribunaux, car il n'y a aucune raison de refuser l'appel du délégué au délégant. Pour nous, le fait s'explique tout naturellement par la considération que la juridiction civile a pour base et pour point de départ la soumission libre et volontaire des parties. Aussi les mesures que le magistrat peut prendre avant la constatation de la soumission des parties ou après le jugement rendu peuvent-elles rencontrer l'intercession d'un magistrat pair ou plus élevé '^

Avant de clore cet exposé, nous avons à rappeler que certains méfaits qui, d'après nos idées, appellent la vindicte publique étaient considérés

•* Voij. ci-après, note 25.

*5 ?ious nous bornons ici à citer le cas de la rostitiition en entier. Quand un acte, valable d'après ie ms civile, était de nature a produire des effets iniques au préjudice de l'une des parties, les pi'éteurs se permettaient parfois de rescinder cet acte et d'agir comme s'il n'avait jamais existé. Cela s'appelait in integrum restituere, remettre les choses dans l'ancien état. Mais on comprend que la question desavoir s'il y avait liou d'agir ainsi, même contrairement à la loi, ne pouvait être aiiandoniiée a un index prirat us et que c'était au préteur à examiner lui-même s'il devait faire usage de son imperimn. Voij. ci-après, n» 120 et §§ 72-75.

*6 Lex (Thoria) agraria, c. 17, lin. 56. — Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 20, lin. 51.— Cic, pro Quinctio, 7. 20; divinat. in Cœc, 17; in Verre>n,l\, 1, iôf'Acad., II, 50. — Tite-Live, VI, 27. « se (tribunos) nec addici quemquam civem romanum ob creditam pecuniara passiiros. » et ailleurs: « duci addictos non sinebant (tribuni). Cf. XXXVIII, 60, et Aulu-Gelle, VII, 19, 5. — Vai.ére-Maxime, VII, 7.6. « AdpellatusMamercus (consul).... prœtoriamiurisdictionemabrogavit. » Pli.ne, epist., 1, 25. — AscoNius in orat. pro toga candida, p. 84, 15 Orelli. — Cf. César, de bcllo civili, III, 20. - AscoNius in Milon., c. 14, p. 47, 10 Orelli. - Tarle de Malaxa, c. 27.

à Rome comme autorisant simplement la demande d'une peine pécuniaii-e à poursuivre par une action civile. Nous avons vu que, dans l'époque précédente, ces méfaits, qu'on appelle delicta privata, étaient au nombre de deux : le vol, furtum, et les injures, injuriœ *\ Sous la république, on en doubla le nombre en créant deux actions nouvelles, l'une pour une nuance de vol sous le nom de hona vi rapta, l'autre pour une nuance des injures sous le nom de actio de damno injuria dato ou actio legis Aquiliœ, d'après la loi qui l'avait créée ^^ En outre, on accorda des actions civiles, à l'effet de poursuivre des peines pécuniaires du chet de certains faits qui, sans être qualifiés de délits, étaient cependant jugés d'une manière analogue, l'auteur du fait étant déclaré obligé quasi ex delicto ^^. Enfin il est intéressant de faire observer que pour certains autres faits, dont la plupart rentrent, d'après nos idées, dans la catégorie des contraventions de police, les Romains admettaient une action civile qui pouvait être intentée par tout citoyen — de là actio popularis — , à l'effet d'obtenir du coupable le payement d'une amende ou peine pécuniaire -".

99. Il nous reste à faire connaître les juges qui avaient mission de procéder au judicium dans les procès civils.

Nous trouvons d'abord deux tribunaux publics dont l'origine remonte sans aucun doute à une très-haute antiquité : les décemvirs et les centumvirs.

Ce que les anciens nous apprennent sur le tribunal des decemviri stlititibus iudicandis se réduit à peu de chose. Nous lisons que ces décemvirs faisaient partie des magistrats mineurs que l'on désignait sous la dénomination commune des XXVI ou XX viri et qui étaient élus dans les comices des tribus ^\ Pomponius dit qu'ils furent créés après l'établissement du prœtor peregrinus pour présider les chambres du tribunal centumviral '^'^ Cela est évidemment inexact; car, la loi Valeria Horatia de 306 parle déjà de décemvirs qui ne peuvent être que nos decemviri litibus iudicandis ^^ . En dehors de ces renseignements, nous ne connaissons rien de précis sur

«7 Voy. ci-dessus, p. 59, notes 36. 57, et ci-après, t. II, §§ 269. 272.

•8 Voy. ci-après, t. II, §§ 270. 271.

«9 Voy. ci-après, t. II, §§ 279, 286.

^^ Voy. ci-après, § 53, n» IV.

-1 Dion Cassius, LIV, 26. Cf. Gic, de legibus, III, 3 « Minores magistratus... stlites contractas iudicanto. » — Aussi, dans les inscriptions, la dignité de decemvir tigure-t-elie dans rénuraération des magistratures. Orelli, inscr., 554. 644K). « P. Paquius quîcstor, decemvir stlitibus iudicandis,.... iv vir capitalis, ...post quîesturani et x viratum stl. iud.tribunus plebis, aedilis curulis, iudex qusestionis, praetor serarii.... letialis... » Cf. n" 3109, ci-dessus, p. 176, note 24.

2* Pomponius, Fr. 2, § 29, D., de origine iuris 1, 2.

23 TiTE-LivE, III, 55. « Lege... sanciendo : ut, qui tribunis plebis, œdilibus ,iudicibus ,decemviiis nocuissct, eius caput lovi sacrum esset rel. » Faut-il lire indicibus decemriris, c'est-à-dire aux juges decemnrs, ou bien, comme nous l'avons \a\l,iudicibtis, dccemviris, et entendre les indices Acs centumvirs?

l'organisation et sur les attributions du tribunal. Cicéron nous parle de jugements rendus par les décemvirs à propos de questions de liberté et de cité ". Il est possible que les décemvirs aient été d'aboi'd et pendant longtemps le tribunal régulier pour les questions d'État de haute importance, mais ils finirent par être absorbés dans le tribunal des centumvirs où ils entrèrent pour en présider les diverses sections ou chambres ^^

Les renseignements que nous possédons sur le tribunal des centumvirs, tout en étant plus nombreux et plus étendus, sont encore bien loin d'être complets. L'institution est probablement aussi ancienne que Rome ^''; mais l'organisation que le tribunal présente sous la république date évidemment d'une époque relativement plus récente. On a supposé que cette organisation doit être attribuée h Servius Tullius ", et cette supposition n'a rien d'improbable, bien qu'aucun témoignage positif ne puisse être invoqué à cet égard. Dans cette hypothèse, on pourrait expliquer le nom du tribunal en admettant que chacune des trente tribus était représentée par trois membres ^% lesquels, avec les décemvirs, auraient formé exactement le nombre cent ^^ Les auteurs de l'antiquité disent que ce nombre cent ne doit pas être pris à la lettre, ad amussim,ei ils en trouvent l'expli-

2* Oic, pro Cœcina, 29. 33; pro domo, 29.

2s Suétone, Oct(n^c,ôQ.— Plike, epîst.,Y ,2\ . - Pomomvs,Fr .2, § 29,D.,de origine iuris I, 2.- DiON Cassius, LIV, 26.

26 Aux considérations que nous avons fait valoir ci-dessus, noie 2 et n"* 19. 20, notes 44. 46, nous pouvons ajouter ici la présence de la hasta, le vieux symbole de la propriété romaine. Ciaprès, note 33.

-7 Les centumvirs seraient dès lors les juges dont parle Denys d'Hal., IV, 23. Cf. ci-dessus, p. 60, note 43.

2s En combinant le rapport qui parait exister entre les tribus et les centumvirs avec l'hypothèse, qui attribue la création du triiiunal à Servius Tullius, le bienfaiteur de la plèbe, on a voulu considérer l'institution comme d'origine plébéienne. Bien que cette manière de voir trouve encore un appui dans le passage de Tite-Live, transcrit à la note 25, elle rencontre une objection très-sérieuse, fondée sur ce que l'histoire ne mentionne aucun tribunal patricien. Peut-être serait-il permis de répliquer que rien ne s'oppose à ce que les patriciens, n'ayant guère de propriétés (ci-dessus, p. 71, note 12), aient eu pour les rares contestations privées qui pouvaient s'élever entre eux, des institutions judiciaires particulières (probablement arbitrales, peut-être des recuperatores, ci-après, notes 46 sqq.) jusqu'à ce que la division en tribus eût absorbé l'universalité des citoyens. Cf. cidessus, iv>^ 44 et 43.

29 A l'appui de cette hypothèse, on fait valoir la considération que le nombre dix se rencontre fréquemment chez les Romains, surtout quand il s'agit de chefs de corporations légalement constituées, par exemple dans les curies des municipes et dans les décuries des licteurs (cf. ci-après, n« 220, et ci-dessus, p. 12G, note 59). L'on pourrait objecter que le nombre dix ne correspond point au nombre des tribus ; mais cotte objection n'a pas de valeur si nous admettons que, pour l'élection des centumvirs, chaque tribu nommait séparément trois représentants, comme dans la loi Plautia (ci-dessus, p. 179, note 47), tandis que les dix chefs étaient nommés à la fois par l'assemblée des tribus (ci-dessus, note 21). — Dans ce que nous venons de dire, nous supposons que les deux catégories de juges sont le produit de l'élection populaire. Cela parait certain pour les X viri et très-probable pour les c viri à une certaine époque ; mais il est très-possible que, dans l'origine, les uns et les autres aient été nommés par le roi et ensuite par les consuls ou préteurs.

cation, conformément aux faits de leur époque, en attribuant trois représentants à chacune des trente-cinq tribus, ce qui donne cent cinq juges ^". Quoi qu'il en soit, sous l'empire, le nombre en est porté à quatre-vingts ^'. — Le tribunal était présidé par le préteur '% et divisé en chambres, consilia, qui prenaient aussi le nom de hastœ, du javelot fixé devant la porte de leurs salles d'audience ". Chacun de ces consilia, qui sous l'empire étaient au nombre de quatre, siégeait séparément, mais il paraît que, dans les affaires d'une importance majeure, les centumvirs jugeaient souvent toutes chambres réunies ^^ — Nous ne savons rien de précis sur la compétence du tribunal. II est probable cependant qu'il ne jugeait que des affaires du jus civile. Le javelot, qui est le symbole de la propriété, semble indiquer que c'étaient particulièrement les questions relatives au dominium ex jure Quiritium qui étaient portées devant les centumvirs. Aussi Cicéron énumère-t-il parmi les causes centumvirales les procès qui se rapportent au droit de propriété et aux autres droits réels, tout en y ajoutant les questions d'État concernant les rapports de famille et les contestations sur la validité des testaments '^ Les centumvirs formaient donc le jury national pour toutes les grandes questions de la vie civile, les litiges concernant la propriété, les hérédités, l'état des personnes. Cependant depuis qu'il fut loisible aux citoyens de soumettre leurs contestations à des juges privés '% le tribunal centum-

30 Varron, de re rustica, II, 1. « Nuinorus non est ad amussim, cum diciiniis centumvirale esse iudicium Romse. » — Festus, v. « CentumviraUa iudicia a centumviris sunt dicta. Nam cum essent RonicB XXXV tribus (quse et curise dictae sunt), terni ex singulis tribubus sunt electi ad iudicandum, qui centumviri appellati sunt : et licet quinque amplius quani ccntum fuerint, tamen quo faciliter nominarentur, centumviri sunt dicti. »

3' Pline, epist., VI, 53. « Sedebant iudices centuni et octoginta : tôt enini quatuor consiliis colliguntur. »

5- Pline, epist., V, 21. Des inscriptions parlent d'un prœtor hastariiis. Orelli, inscr. 2379. 6433. — Nous trouvons aussi les ex-questeurs, et depuis Auguste, les decemviri litibiis iudicandis, mentionnés comme présidents (probablement des consilia, présidents de chambre). Suétone, Octave, 36. — Dion Cassius, LIV, 26, et ci-dessus, note 22 et 23.

33 Valère-Maxime, VII, 7, \ . - Qvmiium, Instit . oral., V, 2, 1. XI, 2, 78. XII, 5, 6. -Pline, Epist., II, 14. — Gaius, IV, 16. « Festucautebantur, quasi hastœ loco, signo quodam iusti dominii : maxime enim sua esse credebant, quse ex hostibus cepissent ; unde in ceiitumviralibus iudiciis hasta praeponitur. »

34 Pline, Episf., I, 18. II, 14, 10. IV, 24. VI, 33, 3. - Quintilien, Inst. orat., XII, 3, 6.

35 Cic, de oratore, I, 38. « ... In causis centumviralibus, in quibus usucapionem, tutelaruni, gentilitatum, agnat ionum, alluvionum, circumluvionum, nexorum, mancipiorum , parietum, luminum, stillicidiorum, testamentorum ruptorum aut ratorum, ceterarumque rerum innumerabilium iura versentur, cum omnino, quid suum, quid alienum, quare denique civis aut peregrinus, servus aut liber quispiam sit. » — Voy. encore le même, ibidem, 39. 57 ; in RuUiim,l, 17 ; Briitus, 53; pro Cœcina, 18. 24. - Quintilien, Inst. orat., III, 10, 3. IV. 2, 5. - Pline, epist., V, 1. — Gaius, IV, 31. - Paul, V, 16, 2. - Fr. 30, D., de libérât ione légat a 40, 7, et ci-après, t. III, § 390, notes 9 et suivantes; § 408, notes 2 sq.

36 Cela résulte de Cic, in Verrem, II, 1, 45. « Lege ageret in hereditatem aut.... sponsionom faceret. » Cf. Gaius, IV, 31, et ci-après, § 43, n» 1 ; §117, note 25. — En opposant les cen-

viral paraît avoir perdu de son importance ^'. L'on comprend d'ailleurs que l'empire ait supporté impatiemment ce débris des antiques institutions républicaines ^^. Nous ignorons jusqu'à quelle époque il a subsisté : sous Alexandre Sévère, le jurisconsulte Paul écrivit encore un traité sur les ceutumvirs ^^ ; du temps de Justinien il était oublié ^^

100. Les autres juges qui, en dehors des deux tribunaux dont nous venons de parler, peuvent être appelés à procéder au jiidicium, n'ont aucun caractère public : ce sont de simples particuliers qui, avec le consentement des parties *\ sont chargés par le magistrat de juger le cas spécial pour lequel ils sont nommés et dont le pouvoir cesse après le jugement prononcé *'. Ordinairement cette mission est confiée à un seul citoyen, appelé index ou arbiter. 11 arrive cependant aussi fi'équemment qu'il y ait plusieurs juges, et dans ces cas, on les appelle de préférence arbitri ou bien reciiperatores ^'^. Les termes index et arbiter n'ont pas besoin d'explication ; le mot reciperatio est employé, d'après un contemporain de Cicéron, quand, en vertu d'une convention internationale, des récupérateurs sont appelés à statuer sur des réclamations qui se produisent entre des personnes appartenant à des nationalités différentes ".

tumvirs aux juges privés, nous nous conformons au langage romain. Cic, deoratore, I, 58. — QuiNTiLiEN, Inst. oral., V, 10, H3. — Pline, epist., VI, 55.

•'■ Pline le Jeune, tout en parlant de la magnitudo hidicii {epist., VI, 55) et en se montrant très-sensible à l'approbation que les juges avaient souvent donnée à ses plaidoiries {ibid., IX, 25) dit, dans un autre endroit, que les causes qui se plaident devant les centumvirs sont parvœ et exiles, et servent surtout a exercer les avocats novices, « pueros a centumviralibus rMusis auspicari, ut ab Homero in scholis. » Epist., II, 14. Voir aussi (Tacite), de caiisis coiruptœ eloquentiœ, 58.

38 Suétone, Dotnitien, 8. « Plerumque et in foro, pro tribunal!, extra ordinem, ambitiosas centumvirorum sententias rescidit (Doniitianus). » Cf. Aulu-Gelle, XVI, 10, 8.

39 Fr. 7. 28. 51. D.,de inofficioso testamenlo 5,2. Dans les inscriptions de ces trois fragments, on lit, à la vérité : libro singiilari de septemviralibus iudiciis ; mais il est incontestable qu'il faut changer septemviralibus en centumviralibus. — Saint Jérôme, epist ad Domnam, 50, parle encore de causœ centumvirales, mais on n'en peut conclure que de son temps le tribunal ait encore existé; car pour lui ce terme est synonyme de causœ hereditariœ.

'"' Cet empereur rappelle dans L. 11, C, de petitione hereditatis 5, 51, la magnitudo et auctoritas centumviralis iudicii.

-" Les iudices et arbitri sont régulièrement choisis par les parties ; quant aux recuperatores, il parait que le magistrat les proposait aux parties qui avaient alors la faculté de récuser. Voy. ci après, § 47.

*2 Pour les détails, voy. ci-après, § 42.

*s L'on prenait un seul arbiter ou plusieurs arbitri. Déjà la loi des Douze Tables, dans certains cas, prescrit trois arbitres (Cicéron, de legibus, 1, 21 et ci-dessus, note o). Les récupérateurs sont toujours plusieurs; nous en trouvons trois, cinq et plus. Lex (Thoria) agraru, c. 17, 1. 57. — Cic, in Verrem, II, 5. 12. 58. - Tite-Live, XXVI, 28. Cf. XLI, 24. XLIII, 2. - Cf. Gaius, IV, 109. 141.

** Festus, V. « Reciperatio est, ut ait ^lius Galius, cum inter populum et reges nationesque et civitates peregrinaslex convenit : quomodo per reciperatores redduntur res reciperenturque,resque privatas inter se persequantur.

La première convention de ce genre dont nous ayons connaissance est le célèbre traité que Sp. Cassius Viscellinus conclut en 267 avec la confédération latine et dans lequel il était dit que les contestations sur des contrats intervenus entre Romains et Latins seraient jugées dans le lieu où le contrat avait été conclu *~\ En tenant compte de ces faits et d'un passage intéressant de Tite-Live *%on est amené à trouver probable que c'était un vieil usage des peuples d'origine latine de nommer des récupérateurs pour faire décider des contestations qui sont en dehors du domaine de la juridiction civile de l'État *'' ou même du droit en général ^^ C'est probablement le prœtor peregrinus *^ qui introduisit d'abord les récupérateurs dans l'organisation judiciaire de Rome ; mais l'institution ne tarda pas à être consacrée par la législation *^ et elle figure dès le septième siècle à côté des indices proprement dits et des arbitri. Nos sources ne contiennent aucune règle précise sur la compétence relative de ces trois catégories de juges ; mais en remontant aux origines et en tirant profitdes renseignements épars que nous trouvons, nous pouvons admettre comme probable que le renvoi à un seul iudex est la règle dans les questions rigoureuses du ius civile ^", que les arbitri sont plutôt appelés dans les contestations qui ont pour objet les rapports obligatoires du ius civile dans lesquels une certaine latitude d'appréciation doit être laissée au juge et que l'on désigna plus tard par le nom de bonœ fidei actiones ^*; enfin que les procès soumis aux recuperatores ont pour objet des contestations exclusivement de fait, qu'on appela plus tard in factum actiones ", et dans lesquelles les juges n'ont d'autre mission que de con-

*s Denys d'Hal., VI, 95. « Twv r' lt?tr,JTf/.wv (7uinSo>atwv ai xpitTstç vj r/^tp'/.L: yr/vÉ^Gwa-av i?éza,77aô olç àv -/Év/jrai ro T-j|7.êô),atov.))D'autres traités postérieurs chez TiTE-LivE, XXXIV, 57. XXXVIII, 58, et dans le Plebiscitum de Termessibus, c. 4.

*^ ïiTE-LivE, XXVI, -48. Trois récupérateurs sont nommés à l'effet de décider lequel de deux soldats (l'un centitrio legionis qitartœ, l'autre socius navalis) mérite la couronne murale décernée par Scipion à celui qui le premier avait monté sur les murs de Carthagène. L'obtention de la couronne dépendait de la décision des arbitres, laquelle ne portait que sur la question de fait : uter prior in oppidum transcendisset .

*' A cet ordre d'idées appartient la nomination des récupérateurs, ordonnée par le sénat à l'effet de statuer sur les exactions commises au préjudice des alliés et des provinciaux. Tite-Live, XLIII, 2, et ci-dessus, p. 168, note 65.

*8 Et après lui les préteurs des provinces dans les contestations entre citoyens et provinciaux. Cic, divin, in Cœcilium, 17; in Verrem, II, 3, 11. 15. 14. 21. 68 et passim.

*9 Tabula Bantina, c. 2, 1. 7. - Lex (Thoru) agraria, c. 17, 1. 35 sqq. - Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 21 in f., 1. 2i.-Cf. la loi coloniale des Tables d'Osl'xa, c. 128 sqq. — Dans les premiers temps de l'empire nous trouvons la loi Mamilia, c. 5 (55) et I'edictum Venafranum in /"., 1. 63. Cf. Lex collegii aqiiœ chez Uruks, fontes iuris, p. 168; Giraud, Enchiridion, p. 665.

50 Cic, pro Roscio comœdo, i. « Aliud est iudicium, aliud arbitrium.... (iudicium) directum, asperum, simplex. » Cf. ci-après, § 51, II.

*• Cic, pro Roscio corn., -4. « Quid est in arbitrio? mite, moderatura. » — Le même, de o/fidis, III, 15. 17; de natiira Deorum, III, 50. Cf. ci-après, § 51, II et t. II, § 195.

** Cf. Gaius, IV, 46, et ci-dessus, note. 46. Yoy. aussi la note suivante. Quelques auteurs I. 15

stater un fait précis qui implique ipso facto une peine pécuniaire dont le montant est déterminé soit par une loi ou une convention avenue entre parties ", soit au moyen d'une estimation à faire par les juges ^*. Il est aussi probable que les jugements des récupérateurs, affranchis des délais et des formalités du ius civile, étaient rendus d'une manière plus expéditive ^^— Ces distinctions, tout en étant conformes à l'origine et h la nature des institutions, finirent par s'effacer avec le temps, bien que l'on conservât les anciennes dénominations ^^ Il paraît, au reste, que, du moins au temps de Cicéron, les parties avaient la faculté de choisir des récupérateurs ou d'autres juges ".

modernes pensent que Ton procédait devant les récupérateurs per condictionem. Cela est absolument invraisemblable et parait d'ailleurs directement contredit par ce que dans la condictio il y avait un délai de trente jours jusqu'à la comparution devant le juge. Cf. ci-après, note 53. L'erreur provient du mot condictus qui se trouve dans la locution status condictus dies cum hoste (Aulu- Gelle, XVI, i, i. — Festus, v. Status dies. - Macrobe, Saturn., 1, 16), et qu'on met sans aucune raison en rapport avec la legis actio per condictionem. Condictus dies est simplement un jour con venu entre les parties. Voy. ci-après, § 45, n» 5.

55 Dans ces cas les récupérateurs agissent comme le index proprement dit, statuant par oui ou NON exclusivement sur l'existence du fait. Tabula Bantina, c. 2, 1. 7. - Lex Mamilia, c. S (33). — Gaius, IV, -46, oiiles récupérateurs doivent appliquer la disposition pénale qui punit de 10,000 sesterces l'affranchi qui fait assigner son patron, in ius vocare. — Gaius, IV, 141, oii les récupérateurs, pour condamner au payement de la sponsio convenue entre parties, n'ont à examiner que la question an aliquid contra prœtoris cdktum factum sit. Cf. ibidem, 166. - Même mission des récupérateurs en ce qui concerne un vadimonium convenu entre les parties. G.uus, IV, 183.

54 Dans ces cas, le jugement des récupérateurs est plus ou moins semblable a un arbitrium. Aussi la Lex (Thoru) agraria, c. 17. 1. 58, dit-elle : « Si maior pars eorum recuperatorum... maxime verum esse comperrit. » D'autres cas appartenant à cet ordre d'idées sont l'interdit de vi et Y actio vi bonorum raptorum (Cic, pro Cœcina, 5; pro Tullio); l'action donnée par suite du refus de contracter une sponsio prescrite par rédit(LEx (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 21 in /".); l'action prétorienne ou œstimatoria de iniuriis (Aulu-Gelle, XVI, -4, 4).

55 II est d'abord certain que les délais de comparution étaient plus courts que dans les autres procès ; dix jours, d'après le traité avec les Latins (ci-dessus, note 45) et d'après la loi (thoria) AGRARIA, c. 17, 1. 57. Des délais plus courts encore semblent indiqués par Cic., divinatio in Cœciluim, 17. « iudicium dat statim, si pareret, eam se et sua Veneris esse dixisse. ludicant recuperatores ri;pro Tullio, 'i. 10. M. « Recuperatores darewf quam primum res iudicaretur. «—Pline, Epist.,Ul,'2ù. « Nam ut in recuperatoriis iudiciis, sic nos in his comitiis quasi repente apprehensi, sinceri iudices fuimus. » — Gaius, IV, 183 : ï Ut qui non steterit, protinus a recuperatoribus... condemnetur. » — La disposition particulière, qui est mentionnée plusieurs fois à propos de iudicia recuperatoria et d'après laquelle les parties ne peuvent faire entendre qu'un nombre limité de témoins, fait d'ailleurs supposer que la procédure devant les récupérateurs mêmes était également plus expéditive. Ce nombre de témoins est fixé à dix par la loi Mamilia, c. 3 (53), Yédit de Venafrum, lin. 65, et Valerius Probus, notœ : Q. E. R. e. t. p. i. r. d. t. q. p. d. t. d. d. p. f. (1 Quanti ea res erit, tantae pecunise iudicium recuperatorium dabo, testibusque publiée dumtaxat decem denunciandi potestatem faciam. »

56 Sous l'empire, des récupérateurs jugent des questions d'État et des contestations fiscales (Suétone, ISéron, 17. — Pline, Panégyr., 56), et déjà Cicéron, pro Murena, 12, reproche aux jurisconsultes de ne pas savoir quand il faut dire index ou arbiter, ce qui ne l'empêche pas de distinguer très-rigoureusement ces deux catégories de juges dans son discours pro Roscio comœdo. Voy. ci-dessus, notes 50. 51.

57 Cic, in Verrem, II, 3, 38 in f. « Facta est sponsio h. s. quinque millium. Cœpit Scandilius recuperatores aut iudicem postulare ». Cf. ibidem, II, 5, 54.

101. L'on dit habituellement que les fonctions de juge, au moins jusqu'à une époque très-récente, ne pouvaient être remplies que par des membres du sénat. Cette assertion manque de preuves et môme de vraisemblance. L'argument que l'on tire de la composition des premières quœstiones perpetuœ n'est point concluant^*, et le témoignage de Polybe '*, qu'on invoque, est plutôt contraire, puisque cet auteur se borne à dire que dans la plupart des causes publiques et privées les juges sont pris dans l'ordre sénatorial "". Il est d'ailleurs peu vraisemblable que le peuple ait été limité dans le choix des décemvirs et des centumvirs, alors que nous ne trouvons aucune limitation de ce genre pour l'élection des magistrats les plus élevés, et tout nous fait supposer que les arbitriei les récupérateurs pouvaient être pris dans toutes les classes de la société ®*. Quant aux indices proprement dits, il est probable qu'ils étaient choisis dans une liste dressée par le préteur, album iudicum ®^; ce qui est certain, c'est que l'organisation d'Auguste, d'après laquelle il y avait quatre décuries de juges, s'appliquait aussi bien aux jugements civils qu'aux iudicia publica ^'\ Mais pour le choix des arbitri et des recuperatores, le magistrat et les parties paraissent avoir eu toute latitude ^'. Tout juge, avant d'entrer en fonctions, prêtait serment ^^.

Le magistrat chargé de l'administration de la justice avait ses jours d'audience où il siégait en plein air, in comitio, dans le forum ^^, sur une

58 Voy. ci-dessus, p. 168, note 67, et p. 178, note 140. Nous avons d'ailleurs connaissancede deux procès civils, dans lesquels, à une époque où les jugements criminels avaient été restitués aux sénateurs par Sulla, il y a des juges appartenant à l'ordre équestre : C. Aquilius Gallue dans le procès de Quinctius (672), et C. Cluvius dans un procès de Roscius (673). Cic, pro Quinctio, pro Roscio comœdo, 14.

59 Polybe, VI, 17, 7. « Tô 3k y-tyL/rzov, ex ■zchùtoç (i. e. Ix Tuy/X/iTov) àKo3iâovroi.L y.piToù Twv nlsiTTav xcà Twy ^■/jixoTiwv jcaL twv ï(îiwTi/.wv Gvvccllay^ôirMV , ôca ^kyîQoç iyj-i

60 La plupart. Ce fait n'a rien d'étonnant. Ne voyons-nous pas, sous l'empire de la loi Plautia, le peuple élire pour les quœstiones perpetuœ de préférence des membres des deux premiers ordres ? Voy. ci-dessus, p. 179, note 47.

6« Cf. ci-après, § 51, note 7.

6- Nous n'en avons des témoignages plus ou moins certains que sous l'empire. Sénèque, de benepciis, III, 7. -Pline, H. N., préface,!. — Suétone, Claude, 16; Domitien, 8. - Aulu-Gelle, XIV, 2, 1.

6î Pline H. N., XXXIII, 7, 2. - Suétone, Octave, 29. 32; Caligula, 16 ; Galba, 14. - Orelli, inscr., 3877. — Vatic. fiagmenta, 197. 198. Cf. ci-dessus, p. 180, note 51.

6* Cic, pro Cluentio, 43; de officiis, III, 10. - L. 14, pr. C, de hidiciis, 3, 1. - Cf. Quintilien, Institutiones oratoriœ,\, 6, 4, et Lex collegii aqu^, lin. 18 sq. 21 (Bruns, fontes, p. 169; Gir'MA, Enchiridion, p. 665).

65 Varron, de l. l.,Y, 155. a Coraitium ab eo quod coibant eo coniitiis curiatis et litium causa. » Cic, ad Herennium, II, 13 in f. -Aulu-Gelle, XX, 1, 47. - Cf. Plaute, Pœnulus, III, 6, 12.— César et Auguste firent construire deux nouveaux fora (Suétone, Ct^sar, 26; Oc/ffye, 29. — Sénèque, de ira. II, 9); plus tard on siégeait dans des édifices publics (Quintilien, Inst. orat., XII, 5, 6 « cum in basilica lulia diceret primo tribunal! «). — Cf. Paul, fr. H, D., de iustilia et iure 1,1. « Ubicumque prœtor, salva maicstatc impcrii sui, salvoque more maiorum, ius dicere constituit.

estrade élevée, tribunal^^, assis dans sa chaise curule et entouré de son conseil et de ses scribes ".Les jours d'audience étaient disposés dans un ordre déterminé, qui subit, dans le cours des siècles, des variations considérables dont nous aurons à parler dans un autre endroit ®*. Au commencement de l'empire, l'année judiciaire, actus rerum ®% était divisée en deux sessions séparées par deux vacances, l'une de printemps, l'autre d'automne ^". Les causes portées devant le magistrat étaient inscrites dans l'ordre chronologique et distribuées ensuite aux juges conformément à la nature du litige '*. Au jour fixé ou convenu, les parties comparaissaient devant le juge ou les juges qui siégeaient également sur l'estrade appelée tribunal, mais sur des sièges ordinaires, subsellia ". Nous les voyons (au moins les iucUces proprement dits), comme les magistrats, assistés d'un consilium ". — Telle est, à grands traits, la marche suivie dans les procès civils. Diverses causes peuvent cependant engager le magistrat à s'en écarter. Il nous est impossible d'indiquer ces causes d'une manière complète et précise; nous en signalerons les plus importantes quand nous traiterons des matières dans lesquelles elles peuvent se produire.

is locus recte lus appelatur. » et ïite-Live, XXIII, 32. « Praetores, quorum iurisdictio erat, tribunalia ad Piscinam publicam posuerunt. Eo vadimonia fieri iusserunt ibique eo anno ius dictuni

est ».

66 In tribunali ou pro tribunali. Cette dernière locution s'emploie, non-seulement des plaideurs et du public qui se trouvent devant l'estrade, mais aussi du magistrat et des personnes qui l'entourent. Cic, de oratore, I, 57; ad familiares, III, 8. - Tite-Live, XXXIX, 32. - Pline, epist., I, 10. Cf. Fr. 2, D., de re iudicata -42, 1. — Des décisions préparatoires ou de moindre importance pouvaient être prises par le préteur en dehors du tribunal, de piano. Sénèque, de clementia,\, o. - Suétone, Tibère, 33. Cf. Fr. 3, § 8, D., de bonorum possessionibus 37, 1, et ciaprès, t. m, § 371, notes 10 et U.

67 Ainsi que des juges centumvirs qui siégeaient avec le préteur. Ci-dessus, note 32. Cic, Brutus, 84 et passim.

6s Voy. ci-après, n" 154.

«'S Pline, epist. , IX, 23. Cf. IV, 29. « Cum proxime res agcntur. » - Suétone, Octave, 32 ; Claude, 23. Cf. Galba, 11. - Gaius, II, 279. « Item de fideicommissis semper in urbe ius dicitur : de legatis vero, cum res aguntur. »

'0 Pline, é'pis/., IV, 29. VIII, 21. - Suétone, Claude, 25; Galba, 11. — Aulu-Gelle,IX,13, 1.

'1 Servius ad Mn., Il, 102. « Et est de antiqua tractum scientia : quia in ordinem dicebantur (?) causa; propter nniltitudinem vel tumultuin festinantium, cum erat annus litium (c'est-àdire, le commencement de l'année). » VI, 451. « Non enim audiebantur causse, nisi per sortem ordinatœ : tempore enim quo causse agebantur, conveniebant omnes (unde et concilium ait Vergilius) et ex sorte dierum ordinem accipiebant, * quo post dies triginta suas causas exsequerentur*; unde est : urnam movet. » La phrase marquée d'astérisques contient sans doute un malentendu.

'- Cic, de oratore, I, 8. II, 53; Brutus, SA; pro Ciuentio, 34; ad familiares, III, 9. - Pline, epist., VI, 55. - Aulu-Gelle, XIV, 2, 11.

" Cic, pro Boscio Amer., l. 8; iîi Verrem, II, 1, 29;pro Quinctio, \. 2. 6. 10 etpassim; de pnibus, II, 19.-Vai.ére-Maxime, VIII, 2, 2.- Pline, epist. ,\, 20. VI, 1.-Suétone, Dvmitien,S.- Aulu-Gelle, XII, 15, 2. XIV, 2, 9.

LA RÉPUBLIUUE. 197