EN DEHORS DE LA LÉGISLATION

LES ÉDITS DES MAGISTRATS, EDICTA MAGISTRATUUM, JUS HONORA RIUM

Observations générales.

120. Avant de démontrer l'influence que les édits des magistrats, particulièrement ceux des préteurs, ont exercée sur le développement du droit romain, il importe de dire quelques mots sur la nature des édits.

On entend, en général, par édit toute ordonnance publiée par un magistrat *.

En entrant en fonctions, les magistrats avaient l'habitude de formuler et d'exposer publiquement les principes d'après lesquels ils apprécieraient et décideraient les différents cas qui pourraient leur être soumis dans leur administration, et particulièrement les cas que la loi n'avait pas spécialement prévus '^ Ces édits s'appelaient edicta perpétua (ceux des préteurs aussi iurisdictionis perpétuée causa proposita), en opposition à ceux que les magistrats donnaient pour un cas particulier, prout res incidit ^

Ainsi, nous trouvons les édits des consuls, des censeurs, des tribuns.

non-seulement au sénat, mais aussi aux magistrats, aux augures, voire même aux simples citoyens. Mais il va sans dire que celui qui exerce ce droit le fait à ses risques et périls. Cic, Philipp. , V, 4 ; de legibus, II, 1:2 i:. fine.

10 A) Voy. entre autres les inscriptions mentionnées ci-dessus, p. 8. 9.—B) Cic, ad famil., VIII, 8. — Aulu-Gelle, VI, 6. XV, 1 1 . - Suétone, de claris rheloribus, 1 . - .Iosephus, Antiq. lud. ,

XII, 10,6. XIII, 9, 2. XIV, 8, o.-Frontin, de aqiiis,c. 100. 104. 106. 108. 125. 127. Les sénatusconsultes de Frontin appartiennent au commencement de l'empire.

** La chose est pourtant probable en présence des témoignages suivants : Cic, ad Atticum, V, 21, 11. - TiTE-LivE, XXXIX, 19. XLI, 9. - Fr. 1. 5. 5. § 1, D., de usufrmtu eariim rerum quœ mu consumuntur 7, 5. — Fr. 25, pr. D., de libérait causa 40, 12. — Fr. 1, § 1. Fr. 5, D., quibus ad liberlatem proclamare non licet 40, 13.

» E-DicERE, dire dehors, publier. Cic, inPisonem, 8. — Tite-Live, XXVIII, 25. — Aulu-Gelle,

XIII, 15. - Valerius Probus, de notis rom. interpretatione : « V. D. P. R. L. P. Unde de piano recte legi possit. »

* PoMPONius, Fr. 2, § 10, D., de origine iuris 1,2. « Magistratus iura reddcbant; et ut scirent cives, quod ius de qua re quisque dicturus esset, seque prémunirent, edicta proponebant; quae edicta praetorum ius honorarium constituerunt. Honorarium dicitur, quod ab honore prsetoris venerat. » - Cf. Cic, de finibus, II, 22. « Est enim tibi iam, cum magistratum inieris et in contionem adscenderis, edicendum quœ sis obscrvatui'us in iure dicendo. »

' Fr. 7, pr. U., de iurisdict., 2, 1. «... Id, quod iurisdictionis perpetuae causa, non prout res

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des édiles *; mais les plus importants pour nous sont naturellement ceux des magistrats chargés de l'administration de la justice, les édits des préteurs. La loi Cornelia\Q81) ordonna aux préteurs de suivre religieusement leurs edicta perpétua '\ Ce caractère obligatoire n'était attribué à l'édit que pour l'année de la magistrature du préteur qui l'avait porté ^ Son successeur publiait un nouvel édit, dans lequel il conservait ordinairement une partie de l'édit précédent. Ce qui passait ainsi successivement dans plusieurs édits, translatitium, avait naturellement par l'usage une plus grande autorité, et devait acquérir à la longue le caractère de droit coutumier ^ Si l'on ajoute à cette considération le iait que nous avons déjà signalé ci-dessus, savoir que les comices ne s'occupaient guère du droit privé, l'on ne peut trouver étonnant que, par rapport à ce droit, l'édit du préteur ait eu, dans les derniers temps de la république, une importance pratique plus grande que la loi des Douze Tables et les lois qui avaient suivi cette source fondamentale du jws civile **.

121. Les anciens appellent l'édit la vive voix du droit des Quirites, et un jurisconsulte célèbre dit que le droit prétorien fut introduit dans l'intérêt de tous les citoyens, pour aider, suppléer et même corriger le droit légal ^ Nous trouvons, en effet, le plus souvent que le préteur accorde

incidit... propositum erit. » — Les auteurs modernes appellent aussi ces ordonnances edicta repentina. L'expression edictum repentinuin se rencontre, a la vérité, chez Cicéron, in Verrein, II, 3, 1-4; mais rien n'indique que c'ait été un ternie technique, et le mot a d'ailleurs dans ce passage un sens tout autre que celui qu'on voudrait lui donner.

* A) TiTE-LivE, XXJII, 52. XXIV, 11. XXXIX, 17. - Dion Cassius, LV, 6. - Aulu-Gelle, XIII, 13. « In edicto consulum, quo edicunt, qui dies comitiis centuriatis luturus sit... » jB) Corn. Nepos, Ca/o», 2. « Gato ccnsor factus... niultas res novas addidit in edictum, quarc luxuria reprimeretur. «-Tite-Live, XXXIX, 44. -Pline,//. N., VII, 77. 78. 82. XIII, 3. XIV, 16. XXVI, 2. - Aulu-Gelle, XV, 11. - C) Cic, in Verrem, II, 2, 41. « ... Cum eorum (tribunorum) edicto non liceret quer:quam Romœ esse, qui rei capilalis condeninatus csset, etc. » -Tite-Live, IV, 60. — D) Tit. D., de ALdiHtio edicto 21, 1. - § 1, 1., si quadrupes pauperiem fecisse dicatur 4, 9.

s Le motif de cette loi, qui était d'assurer l'impartialité du préteur, est sufTisamment indiqué dans le passage suivant d'AscoNius, in argiini. Cornel. « Lex Cornelia sanxit : utprœtores exedictis suis perpetuis ius dicerent, qua? res tum gratiam ambitiosis praîtoribus, qui varie ius dicere assueverant, sustulit. » - Voy. encore Dion Cassius, XXXVI, 38.

6 De lii « edictum annuum, lex annua, » ce qui est synonyme du terme « edictum perpetuum. » Cic, in Verrem, II, 1, 42.

' Translatitium, tralaïitium edictum, c'est-à-dire pars transUititia edicti. Cic, in Verrem, II, 1, 44. 45; adfamil., VII, 8, 4; ad Atticum, V, 21, 11. - Aulu-Gelle, III, 18, 7. - Suétone, Octave, 10. - Cic, de invent., II, 22. « Consuetudinis autem ius esse putatur id, quod voluntate omnium sine legc vetustas comprobavit... Quo in génère et alla sunt multa et eorum multo maxima pars, quae prœtores edicere consueverunt. »

s CicÉRON, de legibus, 1, 5. «■ Non ergo a prœtoris edicto ut plerique kunc, neque a duodecim Tabulis, ut superiores, sed pcnitus ex intima philosophia hauriendani iuris disciplinam putas? » — Ibidem, II, 23. « Discchamus cnim pueri uuodixim, ut carmcn ncccssariuni : qvas iam nemo

DISCIT. »

» Cic, de invent, rhetor., II, 22; in Verrem, II, 1, 44. « Posteaquam ius praetorium constv

LA RÉPUBLl(iUE. 221

protection c^i des droits reconnus, mais non pas garantis par la lo', adiiivamli (jratia; souvent aussi il applique des dispositions déjh existantes h des cas non prévus, et comble ainsi les lacunes de la législation, supplendi gratia; parfois même il agit contre les prescriptions de la loi, corrigendi juris civilis gratia.

122. Mais comment un juge chargé d'appliquer la loi a-t-il pu se permettre de la modifier et même de la violer? Et comment les ordonnances d'un magistrat qui n'avait point de pouvoir législatif ont-elles pu avoir une autorité égale à celle de la loi? — Ces questions ont beaucoup embarrassé les érudits modernes, et cependant nous voyons tous les jours des faits analogues se produire sous nos yeux sans que pereonne s'en étonne. En effet, ne trouve-t-on pas tout naturel que la jurisprudence du tribunal suprême « étende les principes de la loi, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées? qu'elle s'empare des intérêts que la loi n'a pas satisfaits, qu'elle les protège et qu'elle les fasse prédominer par des essais continus '*'?))Les mêmes causes qui ont fait attribuer cet immense pouvoir h la cour de cassation se retrouvent dans l'institution des préteurs, mais plus générales et plus puissantes. Aussi permettent-elles au préteur d'aller plus loin.

Ce n'est que chez lui que les citoyens pouvaient réclamer justice ; lui seul décidait les grandes questions de droit. Ses décisions, il est vrai, n'étant que des actes isolés, ne formaient pas de règles générales. Mais les principes énoncés dans l'édit annuel étaient appliqués pendant toute la durée de la magistrature, et passaient en grande partie comme his translatitiiim aux magistratures suivantes ". D'ailleurs, l'uniformité des décisions forçait les citoyens à regarder comme obligatoires les principes qui les avaient dictées. — Et qu'on ne perde pas de vue que les magistrats romains jouissaient d'un pouvoir arbitraire dont l'exercice n'était restreint que par la responsabilité que leurs actes pouvaient leur faire encourir. Or, il est évident que cette responsabilité n'était guère à craindre quand le préteur se laissait guider par l'équité et par l'cpinion publique, qui seule pouvait être appelée à juger ses actes '^ C'est ainsi qu'il lui était

tutum est, semper hoc iure usi sumus. « — Marcianus, Fr. 8, D., de iustitia et iure i, 1. « Nam etipsuni ius honorarium viva vox est iuris civilis. » - Papinianis, Fr. 7, D.,eo(lcm. « lus prœtoriuni... praetores intvodnxetunt adiimtndi, vel suppJendi, sel corrigendi iuris cirilis gratia, propter utilitatem publicam. »> - Pr. I., de honorum possession ibiis 5, 9. a lus bouoruni possessionis introductum est a prsetore, eniendandi veteris iuris gratia. »

*o PoRTALis, Discours préliminaire du projet du code civil.

" Voi/. ci-dessus, p. 220, note 7.

»* S'il agissait autrement, il s'exposait d'abord à subir lui-nume l'application de ces règlements iniques (Cic, ad Quintum fratrem, I, 1, 20.-Tit. D., quod qidsque iuris in altenim statuerit, ut ipse eodem iure utatur 2, 2), ensuite ii être poursuivi, le cas échéant. C'est ainsi qu'un des chefs d'accusation contre Verres était d'avoir fait entrer dans son édit des dispositions qui avaient pour

possible de lutter contre la lettre et même contre l'esprit de la loi, d'autant plus que la législation, ne s'occupant guère du droit privé, finit bientôt par n'être plus en harmonie avec les mœurs de la nation. Cet état de choses fit naturellement sentir le besoin d'introduire des réformes dans la législation, surtout à l'époque où les rapports plus fréquents et plus intimes avec les nations étrangères montrèrent aux Romains l'insuffisance de leur droit sévère ei exclusif, et firent naître chez eux des idées plus larges. Ce fut donc pour le préteur à la fois un devoir et un moyen de gagner la faveur du peuple, que d'adoucir la rigueur du droit civil, en le modifiant par des règles qu'il trouvait fondées en équité ou établies et reçues chez les autres nations, his gentium. Il est probable que les premiers pas dans cette voie furent faits par le préteur des étrangers, que la nature de ses fonctions forçait à tenir compte du ius gentium; mais le préteur urbain ne laissa pas que d'obéir à la même impulsion, en introduisant dans son édit les institutions et principes dont l'expérience, faite par son collègue, avait prouvé l'utilité *'.

123. Pour comprendre les mesures que le préteur prend pour développer et réformer le droit légal, il faut se rappeler que c'est à lui, magistrat investi d'un pouvoir illimité, que la nation confie l'administration de la justice civile avec toutes les attributions comprises dans cette administration '\

D'après la procédure suivie sous la république, c'est au préteur d'examiner la question de droit qui se présente dans tout procès. C'est après cet examen qu'il décidera s'il y a lieu d'accorder au demandeur l'action qu'il réclame, afin de faire prononcer le jugement par le iudex choisi à cet effet. Or, s'il résultait de cet examen que les prétentions du demandeur étaient fondées sur la loi, mais que, dans l'espèce, il pouvait y avoir des circonstances particulières militant en faveur du défendeur, le préteur

but de dépouiller ses administrés et de favoriser des intrigants. Cic, in Verrem, II, 1, 40-46. 60. Mais ce sont des exceptions. En général, les préteurs suivirent une marche sage : les changements qu'ils introduisirent étaient presque toujours des réformes salutaires répondant à des besoins sociaux et accueillies par l'assentiment général, voliintate omnium sine lege comprobatum. Voy. cidessus, p. 2:20, note 7.

♦s Cette marche est trop naturelle pour que nous n'ayons pas le droit de l'affirmer, quand même nous n'aurions à invoquer aucune preuve. Mais nous trouvons un témoignage précieux dans la LEx (Rubria) de Gallia cisalpina,c. 20. qui autorise les magistrats municipaux àaccorder une utilis actio damni infecli, à l'effet d'obtenir la somme qui serait due, si le défendeur s'était engagé ea stipiilafione qttam is, qui Romœ inter peregrinos ius dicit, in albo propositam habet. Cf. ci-après, t. II, § 285.

•* Nous commençons notre exposé par l'institution des exceptiones. Il est probable que d'autres institutions prétoriennes, pai'ticulièrement les interdicta, sont d'une origine plus ancienne; mais comme les renseignements historiques que nous possédons sont trop peu précis pour qu'il soit possible de suivre rigoureusement l'ordre chronologique dans tout le développement progressif du droit prétorien, nous avons préféré adopter une marche méthodique, qui a au moins le mérite d'établir une certaine gradation logique.

devait chercher à faire fléchir la rigueur du droit. Supposons qu'un citoyen ait pris dans la forme légale, qui porte le nom de stipuJatio, l'engagement de payer une somme d'argent, mais que cet engagement ait été extorqué par violence ou surpris par des manœuvres frauduleuses pratiquées par le demandeur. Dans pareille hypothèse, le défendeur était certes tenu en vertu de la disposition légale qui veut que toute stipulation entraîne une obligation : par conséquent, le magistrat ne peut refuser l'action que le demandeur sollicite. Mais tout en donnant la formule qui autorise le juge à prononcer la condamnation sollicitée, le préteur y insérera une clause par laquelle il lui ordonne de ne pas condamner au cas que les faits de violence ou de fraude allégués par le défendeur soient trouvés vrais. C'est au moyen de pareilles clauses, appelées exceptiones (parce qu'elles autorisent le juge à faire une exception à l'ordre qui lui enjoint de condamner), que le préteur défend la bonne foi contre les iniquités qui résulteraient d'une application servile et inintelligente de la loi ^'\

124. La nécessité d'accorder protection en dehors des règles tracées par le jus civile dut se produire encore dans d'autres hypothèses qui, tout en appartenant h un autre ordre d'idées, ne laissent cependant pas que de présenter quelque analogie avec les cas dont nous venons de parler. Il est en effet, certaines manifestations de la volonté individuelle qui, sans avoii e caractère précis d'un droit, méritent cependant d'être protégées contre des empêchements ou attaques violentes et arbitraires. Ainsi, personne ne peut prétendre avoir un droit précis et déterminé à l'égard des choses que les Romains appellent res publicœ : cependant ces choses sont destinées à l'usage de tous les citoyens, et c'est même de là qu'elles tirent le nom par lequel on les désigne '^ Qu'arrivera-t-il si quelqu'un nous empêche d'user de ces choses ou nous trouble dans l'usage que nous en faisons? Comme la loi ne détermine pas la marche à suivre dans cette contestation qui, au reste, sort des limites du droit

*5 Gaius, IV, H6. « Comparatae sunt autem exceptiones defendendorum reorum gratia cum quibus agitur. Ssepe enim accidit, ut quis iure civili teneator, sed iniquum sit eiim iudicio conderanari : velut (si) stipulatiis sim a te pecuniam taiiquam credendi causa numeraturus, nec numeraverim. Nam eam pecuniam a te peli posse, certum est : dare enim te oportet, cum ex stipulatu tenearis; sed quia iniquum est le eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli MALI te defendi debere... » — Pr. I., de exceptkmilnis, 4, 15. « ... Saepe enim accidit, ut licet ipsa persecutio, qua actor experitur, tusta sit, tamen iniqita sit adversus eum, tum quo agitur. § 1. Verbi gratia si metu coactus, aut dolo inductus, aut errore lapsus stipulunti Titio proraisisti, quod non debueras, palam est, iure civili te obligatum esse (parce que la loi dit que fonte stipulation, c'est-à-dire promesse lorraelle, entraine une obligation), et actio qua intenditur, dare te oportere, efïicax est : sed iniquum est, te condenuiari ; ideoque datur tibi exceptio iiieliis causa, aut doli mali, aut in facliim composita, ad impugnandam actionera. » — Voy. encore §§ 2-5, I., eodem, et ciaprès, § 62.

«G Voy. ci-après, § 25, n» 2 et t. II, § 28i, notes 7 et 8.

privé, le préleur ne trouve point (ïaclion h donner; mais, en vertu de son imperium, il peut, au moyen d'une ordonnance particulière, interdire les faits de trouble dont nous nous plaignons ^\ L'application la plus intéressante de ces interdicta se rapporte à la possession des terres du domaine public dont la jouissance était abandonnée aux citoyens. L'occupant d'une parcelle de Yager publicus n'avait point la propriété de sa possessio et ne pouvait, par conséquent, invoquer la protection que la loi accorde au dominium ex jure Quiritium; mais le préteur avait évidemment le devoir de le protéger contre le trouble que des tiers, sans en avoir le droit, apporteraient à sa jouissance, et il le faisait au moyen d'une ordonnance par laquelle il interdisait toutes attaques et entreprises ultérieures : viM FiERi VETO. Cette ordonnance mettait fin au trouble ; toutefois, si la partie adverse se croyait lésée par l'interdit, elle pouvait s'y opposer, et dès lors, il fallait bien soumettre la contestation à un index, comme dans un procès ordinaire. — Dans l'origine, le préteur se bornait certes à défendre ainsi et à maintenir le statu quo; cependant il se vit bientôt obligé à donner aussi des armes agressives. En effet, lorsque, au lieu d'être simplement troublé, le possesseur avait été expulsé de sa terre, une simple défense ne pouvait lui servir; il fallait un décret ordonnant la restitution de la possession. Ainsi le préteur se trouva amené à créer des moyens agressifs "qui, sans être de véritables actiones, pouvaient cependant conduire à un iudicium tout comme les actions du ius civile *^. 125. Si, dans les cas dont nous venons de parler, le préteur, pour arriver h la constitution d'un iudicium, était obligé d'employer le détour d'une ordonnance préalable, rendue en vertu de son imperium, il pouvait agir plus directement dans les hypothèses qui tenaient du droit privé et appartenaient dès lors à sa iurisdictio. Dans cet ordre d'idées se présentèrent aussi bientôt des rapports qui, bien que non prévus par la loi, offraient cependant avec les institutions légales une analogie trop grande pour n'être pas protégés. Un exemple servira à rendre plus clair ce que nous venons de dire. La propriété jouissait à Rome d'une protection absolue : le propriétaire qui avait perdu la possession de sa chose avait le droit de la reprendre, dans quelques mains qu'elle se trouvât, au moyen d'une action, appelée m vindicatio, qui lui compétait envers et contre tous ^^ Mais pour être admis à user de ce moyen, il fallait qu'il eût acquis la chose d'une manière conforme au jus civile des Romains ^% de manière à la pouvoir dire sienne ex jure Quiritium. Or, d'après le jus civile, la pro-

»7 \oy. ci-après, § 53, IV et t. II, § 284.

'8 Voy., sur ces interdits, ci-après, § 71 et §§ 88-90.

19 Voy. ci-après, § 91 et §§ 117-120.

20 Le caractère sacré et absolu de la propriété civile dérive en effet de la garantie que la nation assure au citoyen qui a acquis une chose d'après le droit des QuirUes, c'est-a-dire sous l'autorité

priété des choses qui, dans les premiers temps, avaient principalement constitué la propriété du citoyen romain et que l'on appelait, par ce motif, res mancipi, ne se transmettait que par des modes de transfert solennels, connus sous les noms de mancipatio et in iure cessio. Ces modes, tout rationnels dans le principe, finirent par devenir difficiles et onéreux à une époque plus avancée. Il vint donc un temps où l'on se dispensa, au moins pour les choses de moindre importance, de ces formes solennelles et qu'on se borna à remettre simplement la chose vendue, par exemple, un esclave ou une bête de somme, à celui qui l'avait achetée, ou, pour nous servir de termes techniques, à lui en faire tradition, au lieu de procéder aux formalités de la mancipatio ou de la in iure cessio. De cette façon, l'acheteur avait bien la chose en son pouvoir, in bonis, mais il ne pouvait s'en dire dominus ex iure Quiritium. Il est vrai qu'en possédant la chose pendant un an au su et au vu de tous les citoyens, il suppléait au défaut originaire de son acquisition, et donnait à son pouvoir le caractère de la propriété civile ; mais, en attendant que cette transformation se fût accomplie, ce qu'on exprimait par les termes iisu capere et usucapio ^', il ne pouvait naturellement se servir de la rei vindicatio, qui suppose, dans le chef du demandeur, l'existence de la propriété romaine. Cependant, il est é\ident que, même avant l'accomplissement de l'usucapion, personne au monde n'a de meilleur droit sur la chose que lui ; il est, de plus, certain que, légalement parlant, l'accomplissement de l'usucapion n'est qu'une simple question de temps, c'est-à-dire que, dans un temps donné, à moins d'être illégalement dépouillé de sa chose, le possesseur en aura infailliblement \edominium ex iure Quiritimn. En présence de cette situation, le préteur Publicius, jugeant que ce qui est légalement inévitable peut sans danger, dans le domaine légal, être considéré comme existant, n'hésita pas à accorder une protection que l'équité et la sûreté des transactions sociales exigeaient. A cet effet il créa une formule d'action par laquelle il ordonnait au juge de traiter le possessor qui est en train d'usucaper et qui ne peut légalement manquer d'accomplir l'usucapion, comme s'il l'avait déjà réellement accomplie, c'est-à-dire comme si la chose possédée était devenue sienne ex iure Quiritium ^^. La formule créée à cet

des cinq témoins représentant le popiilus dans la mancipatio, ou du magistrat agissant dans la in iure cessio. Mais, comme le droit se forme aussi bien tacito consensu omnium que par la déclaration expresse des comices, de même le lacitus consensus que le Quirites manifestent, en assistant pendant un temps suffisant au pouvoir que nous exerçons publiquement sur la chose, équivaut à l'assurance expresse, formulée dans les deux modes prédits. C"est ce que les Romains expriment par la locution isus et alctoritas, qui veut dire que le temps ajoute à la possession, nsus, la garantie, auctoritas, sans laquelle notre pouvoir manquerait de l'essence du dominium ex iure Quiritium. Usus auctoritas est, en effet, l'ancien terme pour désigner le mode d'acquisition qui s'appelle plus tard usucapio. Voy. la note suivante.

** Usu CAPERE, acquérir par la possession, usus.Voj/. ci-après, § 110.

-- Gaius, IV, 56. «... Datur autem hœc actio (Publiciana) ei qui ex iusta causa tradltam sibi

elFet porte le nom de Publiciana in rem actio, qui indique que la protection qu'elle offre est analogue à la garantie absolue qui caractérise la m vindicatio accordée au domiims ex iure Qiiiritium ^^. Le terme général, usité pour désigner les actions créées ainsi, par analogie à d'autres actions existant pour des rapports juridiques similaires, est actio fiditia, nom tiré de la fiction que le préteur emploie, atin d'autoriser le juge à étendre au cas actuel la garantie créée pour d'autres hypothèses. On dit aussi utilis actio, probablement de dt, uti, particule qui indique la nature analogique de la formule ".

126. A une époque plus avancée et alors que l'action réformatrice des magistrats pouvait se manifester sans réserve, le préteur alla jusqu'à créer des actions, même pour des rapports qui ne présentaient aucune analogie avec des formules déjà existantes, mais où l'équité réclamait trop impérieusement son intervention protectrice. Ainsi, pour reprendre l'hypothèse dont nous avons parlé en traitant des exceptions ^^ si la fraude pratiquée à notre préjudice avait eu pour effet non-seulement de nous faire consentir une convention, mais de nous la faire exécuter, en livrant, par exemple, à la partie adverse la chose ou la valeur qu'elle convoitait, une exception ne pouvait nous servir à réparer la lésion éprouvée, puisque l'exception n'est que la détense à l'action et que l'auteur de la fraude, ayant obtenu ce qu'il désirait, n'avait plus besoin d'intenter une action. Il n'y avait dès lors d'autre moyen de nous faire recouvrer ce dont nous avions été frustré, que de nous donner une action, actio doli -^ Dans cette action, comme dans toutes celles qui furent créées pour des causes analogues, la condamnation dépendait, non pas de l'application d'une disposi-

rem nondum usucepit, eamque amissa possessione petit; nam, quia non potest eam ex iure Quiritium suani esse intendere, fingifur rem usucepisse, et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit hoc modo : Iuuex esto. Si quem hominem Allus Ageriis émit et is ei traditus

EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMIKEM DE QUO AGITUR,EIUS EX IURE QuiRITIUM ESSE OPORTERET,

et reliqua. » Gains parle ici de la propriété d'un esclave qui, en sa qualité de chose mobilière, peut être usucapé que par la possession d'un an. Les immeubles ne pouvaient être usucapés quepar une possession de deux ans. Voy. au reste, pour les détails, ci-après, §§ 110. 122.

23 C'est, en effet, la locution in rem que les Romains emploient pour indiquer qu'un rapport juridique a le caractère absolu qui distingue la rei vindicatio, en ce sens que, par cela seul que nous sommes propriétaire d'une chose, nous pouvons intenter cette action contre quiconque lèse notre droit, en retenant cette chose, sans que nous ayons à nous occuper de la manière dont le défendeur en a acquis la possession, et alors même que cette possession aurait l'origine la plus irréprochable.

2* Yoij. sur les fictions, ce que nous dirons ci-après, 11°^ 128. 150, et sur les actiones flctitiœ et utiles, ci-après, § 158.

25 Voy. ci-dessus, n" 125.

26 Fr. 1. D., de dolo malo 4-, 3. « Hoc edicto Praetor adversus varies et dolosos qui aliis obfuerunt calliditate quadam, subvenit : ne vel illis malitia sua sit lucrosa, vel istis simplicitas damno.sa. Verba autem edicti talia sunt : {Ivje. dolo malo facta esse diclntur, si de his rebl's alia

ACTIO NON ERIT ET lUSTA CAUSA ESSE VIDEBITUR, lUDICIUM DABO. )) — Yoy. Ci-aprÔS, t. II, §§ 202 Ct

286 in Une.

tion légale, mais uniquement de la réalité des faits qui lui servaient de base ^'. C'est pourquoi on donnait le nom de in factum actiones à ces créations ^^, au moyen desquelles le préteur combla les nombreuses lacunes que l'expérience ne tarda pas à faire découvrir dans le système du droit des Quirites ".

Quelquefois même, quand il ne trouvait point d'autre moyen de réparer ou de prévenir une lésion, le préteur, usant de son imperiitm, anéantissait les actes qui avaient produit cette lésion ou la faisaient craindre, quoique ces actes fussent valides d'après le droit civil. Il remettait les choses dans l'état où elles s'étaient trouvées avant l'acte, in integrum restituere. Mais ce moyen extrême n'était employé qu'avec la plus grande précaution, et on ne tarda pas à le faire soumettre à des règles fixes que nous exposerons quand nous traiterons de la restitution en entier ^".

127. En vertu de son pouvoir de magistrat, le préteur pouvait prendre les mesures nécessaires pour assurer l'exécution de ses ordonnances : c'était pour lui un moyen efficace d'aider l'action du jus civile et d'en combler les lacunes. Ainsi, pour ne citer qu'un exemple, quand la maison de mon voisin menace de s'écrouler et de me causer par là un dommage quelconque, je puis m'adresser au préteur, lequel enjoindra au voisin de réparer la maison ou de garantir la réparation du préjudice à venir, caiitio damni infecti, c'est-à-dire nondum facti. Si le voisin n'obtempère point à cette injonction, le préteur use d'un moyen de contrainte indirect, en m'autorisant par un décret à m'établir dans la maison, missio in possessionem; et si la résistance continue, un second décret dépouillera le récalcitrant entièrement de sa possession, pour me l'attribuer d'une manière définitive, missio ex secundo decreto ^'. — L'on comprend aisément l'efficacité de ces cautiones et missiones in possessiojiem, dont nous aurons à exposer plus tard l'emploi et les effets variés ^'^ Ici nous nous bornons à dire que l'envoi en possession pouvait avoir pour objet non-

*' Voici, en effet, la forme sous laquelle se serait présentée YacHo de dolo au cas que, par suite des manœuvres frauduleuses du défendeur Nuraerius Negidius, le demandeur Aulus Agerius aurait, non-seulement pris l'engagement de donner le fonds Cornélien, mais réalisé cet engagement, en transférant le fonds au moyen de la mancipatio : Octavius iudex esto. Si paret, dolo malo N' Negidii factum esse, ut A= Agerius fundum Corkelianum N" N» mancipio daret, nisi arbitratu

TUO N' N* A» A" rem RESTITUE!, QUANTI EA RES ERIT N" N" A" A" CONDEMNA ; SI NON PARET, ABSOLVE.

28 Voy. ci-après, § 52, et t. II, § \U.

29 C'est grâce à ce travail incessant des magistrats que, à toutes les époques de l'histoire, le citoyen romain pouvait dire avec Cicéron, pro Roscio comœdo, 8. « Sunt iura, sunt formulœ de omnibus rébus constitutse, ne quis aut in génère iniurise aut in ratione actionis errare possit. Expressœ sunt enim ex uniuscuiusque damno, dolore, incommode, calainitate, iniuria publice a prœtore formulœ, ad quas privata lis accommodatur. »

30 Yoy. ci-après, §§ 72-74.

=> Voji ci-après, t. II, § 285.

5^ Xoij. ci-après, § 70 clpassim.

seulement une ou plusieurs choses déterminées, mais aussi le patrimoine entier d'une personne vivante ou défunte, et que c'est au moyen de pareille missio in bona ou bonorum possessio, que le préteur rendit possible l'exécution dans les biens d'un débiteur insolvable qui, de mauvaise foi, cherche à se soustraire aux poursuites légitimes de ses créanciers ", et réalisa des réformes importantes dans le système des successions à cause de mort '*.

128. L'exposé qui précède peut suffire pour donner une idée générale des ciioyens dont le préteur disposait et de la manière dont il en faisait usage pour aider, compléter et améliorer le jus civile. L'histoire des diverses institutions du droit privé nous fournira l'occasion de faire saisir d'une manière plus complète la marche progressive du droit honoraire. Nou.-'. croyons cependant utile d'ajouter encore ici quelques observations, concernant les fictions dont nous avons déjà dit un mot en parlant de l'action publicienne et des actiones fictitiœ ou utiles en général ^^ Des auteurs n:odernes, se trompant complètement sur la nature des fictions, ont repro ihé au préteur d'avoir usé de subterfuges et de contre-vérités pour introduire ses réformes. Rien n'est plus erroné. User d'une fiction, c'est simplement déclarer qu'une disposition légale, établie pour tel cas déterminé, doit être désormais également appliquée à telle autre hypothèse non prévue par le législateur, mais analogue à celle dont elle s'occupe. Or, cette déclaration, le préteur la fait franchement et ouvertement, tant dans son édit que dans l'action qu'il accorde. Ainsi, la formule Publicienne ne dissimule aucunement que le demandeur n'est pas dominus ex iure Quiritium de la chose qu'il revendique ; mais, tout en reconnaissant que cette qualité lui fait actuellement défaut, elle déclare que, pour les raisons exposées ci-dessus, il mérite, dans les circonstances de l'espèce, d'être protégé comme si la chose était sienne ex iure Quiritium. L'on ne saurait être plus franc ^^ Pour prendre un autre exemple, pendant longtemps, l'étranger était à Rome sans protection pour sa personne et ses biens; rien ne le garantissait contre les spoliations les plus brutales, même contre le vol : car les actions de la loi ne sont accessibles qu'aux personnes qui jouissent du commercium. Le jour où cet état de choses parut trop inique pour être toléré davantage, un préteur édicta qu'il entendait désormais protéger les étrangers contre le vol aussi bien

sî Voy. ci-après, t. II, § 299.

5* Voy. ci-après, notes n» 129, et t. III, § 359.

'5 Voy. ci-dessus, notes 22-24.

36 Reste 'd savoir si le préteur a raison d'assimiler ainsi le simple possesseur en train d'usucaper à un dominus ex iure Quiritium. Mais ce n'est pas ici que nous avons à nous occuper de cette question, que nous avons effleurée ci-dessus, notes 5-8, et que nous approfondirons plus loin, § 122.

que les citoyens, et créa ainsi Vadio furti fictitia "''. — Enfin, la honorum possessio, en matière de succession héréditaire, r.ous montrera clairement comment le préteur, en procédant par fictions, obéissait à des nécessités à la fois logiques et morales.

129. Le caractère rigoureux et exclusif du vus civile se manifestait surtout dans la législation concernant les successions à cause de mort. Spécialement, quand un père de famille venait à 'T.jurir intesîaliis, c'està-dire sans avoir fait de testament, la loi appelait comme héritiers (c'est-à-dire pour succéder dans tous les droits et dans toutes les obligations du défunt) exclusivement les personnes qui, '^u moment de son décès, faisaient partie de sa famille civile et qui portaient, par rapport à lui, le nom d'agnats, adgnati. Les autres parents qu'il pouvait avoir en dehors de sa famille civile et qu'on appelait cogn ;îi '^ n'avaient, d'après le droit de la cité, aucune place dans l'hérédité ^^ Cet état de choses, tout naturel dans l'origine, dut paraître injuste à une époq :e plus avancée, où les émancipations avaient singulièrement ai gnienté ic nnmbre des cognats et apporté à Tesprit de famille des mr lilications assez importantes pour que le sentiment public fût amené à co:\damnei l'exclusion absolue des enfants qui, tant qu'ils avaient fait pi rtie de la famille, avaient, par leur travail, contribué à la création et à i^ii'croissement du patrimoine, à la succession duquel la loi refusaii de les admettre. A ce

3' Dans la formule créée à cet effet, le préteur ordonne au juj'e d'ex ^liner si les faits litigieux sont tels, que le demandeur serait en droit d'intenter l'action de vol au cas cu'il fut citoyen, si cms EssET, et, en cas d'affirmative, de prononcer la condamnation à :M"in profit, comme s'il était citoyen. Gaius, IV, 57, nous donne la formule de Vactio furti fictitia, unis pour le cas où !e peregrinus serait, non pas la victime, mais l'auteur du vol. Si paret (ope) cot -^liove Dioms... fl'rtum factum

ESSE PAIERA AURE/E, QUAM OB REM, SI CIVIS ROMASUS ESSET, PRO 'IRE DAilNCM DECIDERE OPOR- TERET, ETC.

3s Comment peut-il se faire qu'un citoyen romain ait des parents en dehors de sa famille chile ! La réponse complète à cette question se trouve ci-après, §11 et t. III, §5 ;i. Ici il suffit de dire d'abord que les parents de la femme d'un citoyen romain (voire la femme ellj même dans !c mariage libre) restaient tout à fait étrangers a la famille du mari, et que, par con' 'quent, aucun lien de parenté civile n'existait entre eux et les enfants issus du mariage (ci-après § tl, et t. III, § 508); ensuite, (ce qui est plus important pour notre matière), que les enfants, affranchisde la puissance paternelle par émancipation, cessaient de faire partie de la famille cisile dans laquelle ils étaient nés, et se trouvaient dès lors, avec leurs descendants, réduits à la condition de simples cognats vis-à-vis de ceux qui étaient demeurés membres de cette famille.

59 Dans l'origine, en effet, la notion de la famille naturelle, c'est-à-dire non civile, était étran gère aux idées romaines. Des siècles se passèrent avant qu'on admit, comme ayant une importante civile, les rapports de parenté existant entre les enfants et les parents de leur mère. Quant au\ enfants affranchis de la puissance paternelle, il est probable que les émancipations sont d'une origine relativement récente. D'ailleurs, rigoureusement pariant, le (ils qui avait demandé ou consenti à être émancipé, n'avait qu'à s'iniiuiter à lui-même d'être sorti de la famille. Ce n'est que plus tard, quand les émancipations étaient devenues plus fréquentes et s'opéraient sans porter atteinte aux liens naturels d'affection, que l'opinion publique commença à s'élever contre l'exclusion des enfants émancipés et de leur progéniture, alors surtout qu'ils avaient, par leur travail, contribué à créer le patrimoine paternel.

grief viennent se joindre d'autres considérations importantes. En effet, si le citoyen mort intestat ne laisse point d'agnats, sa succession se trouvera forcément sans héritiers légaux, ou, comme on disait à Rome, elle sera vacante. Or c'est là un état de choses que les Romains cherchaient à éviter avec grand soin, tant pour fhonneur du défunt que dans l'intérêt de ses créanciers et même de la chose publique ". Supposons que, dans une hypothèse pareille, il se trouve un cognât qui, pour des motifs d'intérêt ou d'affection, ne demande pas mieux que de succéder au défunt et de remplir les obligations que sa mort laisse en souffrance. Si ses intentions pouvaient se réaliser, tous les intérêts seraient satisfaits : malheureusement la loi n'admet comme héritiers que les membres de la famille civile. Pour détourner cet obstacle, le préteur, sans reconnaître le cognât comme héritier, cherche à arriver à une solution qui donne des résultats pratiques analogues *\ A cet efïet, il l'autorise, en vertu de son imperhim, à se mettre en possession des biens délaissés, mesure qui ne lèse personne. Cette bonorum possessio, obtenue par le cognât, ne lui donnera certes pas le domaine civil des biens, comme l'avait le défunt et comme l'aurait son héritier légal, mais elle lui permet d'en jouir comme s'il était héritier : et si l'une ou l'autre des choses héréditaires se trouve usurpée par des tiers qui n'y ont aucun droit, il est naturel que le préteur l'aide à la reprendre, en lui donnant à cet effet une action analogue à celle qui existe en faveur de l'héritier civil, ficto se herede, en d'autres termes, une utilis ou fictitia rei viudicatio ^^. De cette manière le bonorum possessor tire de fait des biens délaissés tout l'émolument et tout l'avantage qu'un véritable héritier en pourrait tirer; mais dès lors l'équité exige aussi qu'il assume les charges qui grèvent le patrimoine et spécialement qu'il acquitte les dettes du défunt. D'où la nécessité de donner aux créanciers des actions contre lui, comme s'il était héritier, ficto se herede ^' ; et par une juste et inévitable réciprocité, il faut bien aussi lui accorder, comme s'il était héritier, des actions afin de poursuivre le payement des créances dues au défunt **. On le voit, des considérations d'utilité publique et

*" Pour l'honneur du défunt : ne point trouver d'héritier était considéré comme déshonorant pour la mémoire du citoyen défunt. — Dans l'intérêt des créanciers : ut creditores haberent a qito SKum consequereiifur. Gaius, 11, 'à'6. — Dans l'intérêt de la chose publique, pour empêcher l'extinction des sacra familiœ. — Voy. pour les détails, ci-après, t. III, § 559.

*i Nous partons ici de l'hypothèse d'après laquelle la Bonorum possessio hereditaria fut créée iuris civilis supplendi gratia. Voy. t. III, § 559, Odservation.

4'^ La formule se trouve chez Gaius, IV, 54. Iudex esto. Si A. A. L'. SEII HERES ESSET, TUM

SI IS FUNDUS DE QUO AGITUR EX IURE CUIRITlUiM EIUS ESSET (NEQUE IS FUNDUS ARBITRIO TUO A» A" RES- TITUERETUR, QUANTI EA RES ERIT, N" N"' A" A» CONDEMSATO). »

45 Cf. Gaius, IV, 5-4. « Si N. N. L' TITII HERES ESSET, TUM si paret N"" N™ A" A» decem MILLU dare oportere (tu iudex N™ N" A" A"... condemnato). )) *4 Gaius, IV, 54. « SI A. A. L*. TITII HERES ESSET, TUM si paret N"" N°> A» A» decem