MILLIA DARE OPORTERE, ETC

privée engagent le préteur à accorder au cognai dont il s'agit la possession des biens du défunt. Eu agissant ainsi, il donne satisfaction à divers intérêts bien légitimes sans léser les droits de personne. Mais ce premier pas fait, il se trouve irrésistiblement amené à créer les fictions dont nous venons de parler et au moyen desquelles l'édit parvient à introduire sans secousse, dans les successions héréditaires, toutes les réformes que les progrès de la civilisation rendent nécessaires ^°.

130. On a l'habitude de considérer les fictions comme étant exclusivement du droit prétorien. Il suffit de jeter un rapide coup d'œil sur le développement progressif du droit romain pour se convaincre que ce moyen de réaliser des réformes n'est pas moins usité dans le ius civile. Déjà sous les rois, le meurtre commis méchamment se trouve, par une fiction, assimilé au parricide " ; le ius Latii n'est autre chose qu'une fiction qui attribue à de simples pérégrins la qualité de colons latins ; le ius italicum est une fiction qui fait considérer le territoire d'une ville provinciale comme s'il était situé en Italie "". Le ius postliminii et la disposition de la loi Cornelia, qui considère le citoyen mort en état de captivité comme s'il était mort au moment où il est devenu prisonnier de guerre^**; le ius liberorum, qui exempte de la loi Papia Papœa ^^ ; les actions utiles accordées quasi ex iure cesso ^"; le ius aureorum atmulorum et la natalium restitutio en faveur des affranchis ; la querela inofficiosi testamenti, fondée sur la supposition de démence du testateur ^' et bien d'autres institutions sont des fictions créées par la coutume, la législation et l'autorité des jurisconsultes.

Les divers édits.

131. Tout préteur disposait des moyens que nous venons d'analyser; mais ce sont principalement les édits des deux Préteurs résidant à Rome qui exercent une grande influence sur le développement du droit des Quintes. Il paraît qu'on les désignait tous deux par le nom d^edictum urbanum ou urbicum "^.Les préteurs des provinces suivirent, en général, dans leurs

*3 Voy. ci-après, t. III, §§ 559. 561. 564 sq. 568. 570. 572 sqq.

*6 Festus, V. Parrici.... Si cuis homikem liberum dolo sciens morti duit, PARRICIDA ESTO j>. Voy. ci-dessus, p. 56, note 18.

" Voy. ci-dessus, n»' 72. 76.

48 Voy. ci-après, § H, II; § 98 in fine, et t. III, §§ 529. 564. 579. -^ — — -^ '^'*-^

*9 Voy. ci-après, n" 176 in fine.

50 Yoy. t. II, § 188.

5« Voy. t. m, § 557 et §§ 590 sqq.

52 On tire cette conséquence de ce que Gaius a écrit deux ouvrages, l'un ad edictum urbicum, l'autre ad edictum provinciale. Fr 42. 51. 55-57, D., de regulis iuris 50, 17. Cf. Gic, ad Alticum, VI, 1, à la note suivante in fine. — Voy. en général sur l'édit du prœtor perrgrinus,LE\ (Ri'bria) DE Gallia cisalp., c. XX, lin. 24. 25. « Eani stipulationeni, quani is qui RoniiC inter i)eregrinos ius dicit, in albo propositam liabet. » - Gaius, I, 6. - Roetuius ad Top. 5. - Théophile, I, 2, 7.

édits, edicta provincialia, l'impulsion donnée par leurs collègues de Rome ^^

132. Outre les édits des préteurs, nous remarquons comme importantes pour le droit privé les publications des Édiles curules, lesquels, en leur qualité d'administrateurs de la police, avaient la surveillance des rues et marchés, ainsi que des opérations (particulièrement des ventes) qui s'y faisaient ^^. — Dans les provinces, la juridiction que les édiles exerçaient à Rome était attribuée aux questeurs ^^

133. Le droit qui se formait par les édits s'appelait ius honorarium (de honores, magistratures), en opposition au lus civile, c'est-h-dire à l'ancien droit coutumier, fixé et modifié par la loi des Douze Tables, et développé ultérieurement tant par l'autorité législative que par la science ^^.

LES JURISCONSULTES. AUCTORITAS PRUDEXTUM.

Observations générales.

134. Quoique, par la publication des Douze Tables, le texte de la loi eût été porté à la connaissance de tous les citoyens, les patriciens cependant, seuls chargés de l'appliquer, surent pendant longtemps envelopper d'un secret impénétrable les formalités d'application et la pratique des lois. Les pontifes surtout étaient les dépositaires de ces mystères '.C'était

s3 Cic, in Veri-em, II, I, 46. II, 2, 22. 57. Il, 5, 6o ; ad familiares, III, 8; ad Atticnm, V, 21. VI, 1, 15. « Brève auteni edittum est propter hanc meam Staipîarj, quod duobus generibus edicendum putavi : quoiuni unum est provinciale, in quo est de rationibus civitatum, de aère alieno, de usura, de syngraphis, in eodem oiunia de publicanis; alterum, quod sine edicto satis commode transigi non potest, de hereditatum possessionibus, de bonis possidendis, magistris faciendis, vendendis, quse ex edicto et postulari et fleri soient. Tertium, de reliquo iure aypa^ov reliqui : dixi me de eo génère mea décréta ad edicta urbana accommodaturum ; itaque euro et satisfacio adliuc omnibus. Grœci vero exsultant, quod peregrinis iudicibus utuntur ».

54 Plalte, Caplivi, IV, 2, 42 sqq. 805. 810.-Cic., rfe off., III, 17. - Aulu-Gelle, IV, 2.-Gaius, I, 6. - TiTT., D., de yEdilicio eùlcto 21, I.; G., de jEdiliciis actionïbus 4, 58. - § 7, I., de iure naturali, gentium et civili\, 2. — § 1, 1., si qiiudrapes pauperiem fecisse dicatur i, 9. — Voy. ciaprès, t. II, §§ 215, 282 in fine.

ss Gaius, I, 6.

SB lus HONORARIUM, PR^TORIUM.— lUS CIVILE, LEGITIJIUM. GlC, TopiCU H.—GXWS, III, 54.— UlPIEN,

XXII, 24. - Papimen, Fr. 7, D., de iustitia et iure, 1, 1. - Pomponius, Fr. 2, § 5. 10. 12, D., de origine iuris i, 2. — Ulpien, Fr. 3, § 1, D., de pecunia constituta 15, 5. Fr. 25, D., qui testamenta facere possunt 28, 1. — § 7, 1., de iure naturali, gentium et civili 1 ,2.— Pr. § 1,1., de bonorum possessionibus 5, 9. — Cf. ci-après, n» 153 in fine.

1 Cic, de oratore,l, il ; III, 55; delegibus, II, 8-9 sqq. 19. 22;^)^ Murena, 12. - Tite-Live, IV, 3, oii Canuleius dit : « Si non ad fastos, non ad commentarios pontificum adraittimur. » - Le jième, VI, 1. IX, 46. - Denys d'Hal., X, 1. - Valère-Maxime, II, 5, 2. — Macrobe, Saturn. I, 15. — PoMPOMUs, Fr. 2, § 5. 6, D., de orig. iuris 1, 2. « His legibus {XII Tabularum) latis cœpit, ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium auctoritatem necessa-

à eux qu'il fallait s'adresser également pour savoir les jours auxquels il était permis d'agir eu justice, cUes fasti. La loi Hortensia avait, à la vérité, ordonné que le préteur siégerait tous les jours de marché, nundinœ; mais, comme, d'un côté, la superstition ne tarda pas à créer un grand nombre de dies nefasti, c'est-à-dire de jours auxquels rien de public ne pouvait être traité et qui pouvaient fort bien tomber un jour de marché, et que, d'un autre côté, les jours destinés aux assemblées du peuple, dies comitiales, pouvaient, quand il n'y avait pas de réunion, servir aux besoins de la justice ^, il s'introduisit bientôt un tel désordre dans cette division, que le simple citoyen était obligé d'avoir recours aux pontifes, qui déterminaient les jours de justice au moyen de tables chronologiques \ L'avènement des plébéiens h la préture ne mit pas fin à cet état de choses. Ce ne fut que trente ans plus tard (450) qu'un certain Cn. Flavius, scribe et protégé d'Appius Claudius Csecus, publia un tableau des dies fasti et Jiefasti * qu'il exposa publiquement dans le forum, et un recueil de formules, actiones, qui fut connu sous le nom de iiis civile Flavianum ^ D'après Pomponius, Flavius aurait dérobé ces renseignements à son pro-

riamque disputationem fort. Haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto venit, composituni a prudentibus, propria parte aliqua non appellatur... sed communi nomine appellatur lus civile. Deinde exhis legibus... actiones compositae suiit, quibus iiiter se homines disceptarcnt : quas actiones, ne populus prout vellet institueret, certas soleinnesque esse voluerunt, et appellatur hsec pars iuris LEGis ACTIONES. Et ita codeni pœne temporetria hœc iura nata sunt : legcs XII Tabularum; ex his fluere cœpit ius civile ; ex iisdem legis actioms compositœ sunt. Omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant,ex quibus constituebatur, quis quoque anno praeesset privatis ; et fere populus annis prope centum hac consuetudine usus est. »

2 Varron, del. l., VI, 29 (V, 4, col. 33, Gothofr. - p. o9, Bipont.) « mesfastiper quos prœtoribus omnia verba sine piaculo licet fari. Comitiales dicti, quod tum utcoiret populus constitutum est ad suffragium ferendum.... 30. Contrarii horum vocantur dies nefasti, per quos dies nefas fari prœtoreni : do, dico. addico; itaque non potest agi.... 31 Intercisi dies sunt per quos mane et vespcri est nefas, iiiedio tcnipore inter hostiam csesani et exta porrecta fas.... 53. Hinc fasti dies quibus verba certa légitima sine piaculo i)r;eloribus licet fari. Ab hoc nefasti quibus diebus ea fari ius non est et si fati sunt, piaculum faciunt.... » — Ovide, Fastes, I, 47. « Ille nefastus erit pei' quam tria verba silentur. Fastus erit, per qucm lege licebat agi. » Ibid., 33. — Macrobe, Saturn., I, 16. « Comitiales sunt quibus cum populo agi licet. Et fastis qiiidem lege agi potest, cuni populo non potest; comitialibus utrumque potest. » ^ Le même, XIV, 1. n Sed lege Hortensia effectum, ut fastae essent (nundinse), uti rustici qui nundinandi causa in urbem veniebant, litcs componerent... »— Festus,vv. Nefasti. Nundinas. Religiosus. Voy. aussi les deux notes suivantes.

3 Cic, de legibus, II, 8. 9. 19. 20-22; pro Murena, 11.

* Les calendriers de l'antiquité, fasti calendares, qui nous ont été conservés contiennent tous les jours de l'année dans un ordre continu, divisés en nundinœ et désignés dans chaque nundina parles huit premières leUres de l'alphabet, de A jusqu'à H, avec indication des kalendes, des nones et des ides. Chaque jour est accompagné d'une sigle qui indique s'il est fastus, F ; nefastus,^; comitialis. G; endotercisus ou intercisus, c'est-a-dire que le milieu de la journée peut être consacré aux affaires, E N ; mane nefastus, dont la matinée est néfaste, N'. Nous rencontrons aussi la sigle F P, que l'on a essayé d'interpréter par fastus principio. Voy. le calendrier romain, donné par M. Bruns, fontes,]). 28. Cf. ci-dessus, p. 13, note 39. — Vers la (in de la république, le nombre des dii's coniiliatcs et fasti s'élevait ii 189. Iîudorfk, Uoiuische Rcclitsycscliichle, H, § 13, note 10.

' Gic, de oratore I, 41 ; pro Murena 11 ; ad Atticum VI, 1,8. — Tite-Live, IX, 46. — Valère-

tecLeur Appius et les aurait publiés à son insu; mais le récit de Pline, suivant lequel Appius lui-même aurait favorisé cette publication, se concilie mieux avec ce que nous savons du rôle politique de cet ambitieux, qui chercha plus d'une fois à se rendre agréable à la masse afin d'arriver plus sûrement au pouvoir absolu ^ Ce fut aussi la faction d'Appius qui porta Flavius à l'édilité ^

135. Quoi qu'il en soit, ces publications mirent fin à l'exploitation ténébreuse des patriciens et des prêtres. L'admission des plébéiens au pontificat dut nécessairement répandre davantage la science du droit; et nous lisons que Ti. Coruncamus, le premier grand pontife plébéien, fut aussi le premier qui enseigna la science du droit publiquement *.

Son exemple fut suivi par beaucoup d'autres hommes éminents. Les jeunes gens se formaient à l'étude des lois en assistant aux plaidoiries et aux consultations ". Les jurisconsultes ne constituaient pas une profession distincte; les hommes d'État se préparaient à leur carrière par l'étude du droit, qui devint bientôt un moyen puissant d'acquérir une brillante réputation ^\ Mais les jurisconsultes ne se bornèrent pas à étudier le droit existant : parla nature même de leurs occupations, ils furent amenés à le développer et à y introduire des réformes. Consultés par les citoyens sur toutes les transactions civiles, ils donnaient leurs avis sur les questions contentieuses ^', et rédigeaient pour les actes, tant judiciaires qu'extrajudiciaires, des formules dans lesquelles ils avaient soin d'insérer les clauses et réserves nécessaires pour mettre leurs clients à l'abri d'une

Maxime, n, 5, 2. -Pline, H. N., XXXIII, 6, 1. -Pomponius, Fr. 2, § 7, D., de origine iuris 1, 2. « .... Hic liber qui actiones continet, appellatiir lus civile Flaviaman, sicut ille ius civile Papirianum; iiam nec Cm. Flavius de suo quidquani adiecit libro. » — Macrobe, Satitrn., I, 15.

6 Fr. 2, § 7, D., eodem. « Subreptum libruni. » - Pline, H. N., XXXIII, 6, 1. Voy. encore Cic, de oratore, I, 41 ; pro Murena 12; ad Atticum VI, 1,8. — Macrobe, Saturn. I, lo.

"> « Forensis factio. » Tite-Live, IX, 46. — Valère-Maxime, II, 2, 5. - Aulu-Gelle, VI, 9. - Fr. 2, § 7, D., cité.

** Fr. 2, § 35. 38. D., de origine iuris 1, 2. « Publiée professus. » — Cic, de oratore, III, 35. Voij. encore sur Ti. Coruncanius : Cic, de oratore III, 13; Brutus 14; pro domo, 34; de senectute, 9; de amicitia, H. — Pline, H. N., VIII, 77 (31), 2.

9 Cic, de oratore, I, 34. 44; Brutus, 89; pro Murena, 9; de legibus, I, 4; de ofjiciis, 11, 13, 19; de amicitia, 1. — D'après Cic, Brutus, 89 « (Q. Scsevola) neniini se ad docendum dabat taraen,consulentibus respondendo, studiosos audiendo docebat. » Il est cependant certain que, déjà sous la république, les jeunes gens trouvaient des leçons, institutio, qui les préparaient à l'enseignement pratique que Cicéron désigne par le mot audire. Nous trouvons môme le mot instruere employé pour désigner un enseignement plus approfondi. Pomponius, Fr. 2, § 43, D., de origine iuris 1,2. « Servius (Sulpicius).... operam dédit iuri civili, et pluriinum eos, de quibus locuti sunnis, audivit, institut us a Balbo Lucilio, instructus autem maxime a Gallo Aquilio... » Cf., ci-après, les notes 44. 47. 48.

10 Cic, de oratore, I, 33. 39; Brutus, 42.

>• Nous nous bornons à citer ici : Cic, de oratore, I, 45. 48; de legilnis, I, 4. - Quintilien, de inst. orat., III, 6. XII, 3. — Pomponius, Fr. 2, § 57, D., de origine iuris 1, 2. « ... C. Scipio Nasica... cui etiam publiée domus in sacra via data est, quo facilius consul! posset. »

interprétation défavorable : respondere, scrihere, cavere '^. Ajoutons qu'ils assistaient aussi leurs clients dans les débats judiciaires, notamment devant le tribunal du préteur, et prenaient pour eux les conclusions que les circonstances commandaient ^'\ En commentant et en appliquant ainsi le droit en vigueur, ils en découvrirent les lacunes, ils rencontrèrent des complications difficiles que la combinaison des différentes dispositions légales et des conventions particulières devait nécessairement faire naître. Ils se trouvaient donc sur le même terrain que le préteur; aussi usaient-ils des mêmes moyens, mais naturellement avec moins de hardiesse. C'est surtout en approfondissant la nature des diverses institutions du droit civil et en appliquant ensuite les principes reconnus à d'autres hypothèses analogues, qu'ils secondèrent le préteur dans ses réformes et que souvent même ils le devancèrent. Leurs opinions et particulièrement les réponses qu'ils donnaient sur une consultation, responsa ", n'avaient certes qu'une puissance morale. Mais quand elles avaient été adoptées par plusieurs jurisconsultes et souvent appliquées en justice, sentenUœ receptœ, les juges ne décidaient pas facilement contre une pareille autorité ^^; ce qui s'explique aisément par la haute position que les prudentes occupaient et surtout par la circonstance que c'était parmi eux que le préteur avait l'habitude de choisir les membres de son conseil, dans lequel ils devaient exercer une influence d'autant plus grande que la plupart du temps ils étaient supérieurs au préteur même

1* Cic, pro Mitrena, 9. « Servius hic nobiscum hanc urbanam militiam respondendi, scrïbendi, cavendi (plenaiii sollicitudinis et stomachi) secutus est : ius civile didicit ; multiim vigilavit, iaboravit. » Le même, de oratore, 1, 48. « Eum dicerem (iure consuitum), qui leguni et consuetudinis eius, qua privati in civitate uterentur, et ad respondendum et ad agendum (Ernesti lit : scribendum) et ad cavendum pei'itus esset. » — Sur le mot respondere, voy. ci-après, note 1-4. Le sens que nous donnons aux mots scribere et cavere est justifié par de nombreux passages des anciens, particulièrement pour scribere par Cic, de oratore, II, 6 ; Suétone, Néron, 52; Ulpien, Fr. 9, § 7, D., de pœnis 48, 19, et pour cavere (synonyme àeprovidere, d'où prudens, synonvme de cautus, catus, ci-après, note 35) par Cic, Brut-us o; pro Roscio corn. 12; m Verrem II, 2, 25; pro Cœcina,Ti. — Fr. 19, pr. D., queniadm. servit, amittantur 18, 6 ; Fr. 5, § 8. Fr. 17, § 5 verb. Igitur si D.,commodati 13, 6; Fr. 6, pr. § 1, D., de serris exportandis 18, 7; Fr. 44, § 1, D., de damno infecta 39, 2. Les mots scribere et rescribere sont aussi employés comme synonymes de respondere (ci-après, note 14) ; mais ce n'est pas une raison pour contester la signification que nous avons donnée au mot scribere.

*5 « Ad agendum peritus, » dit Cic, de oratore 1, 48, à la note précédente. Voij. encore ciaprès, note 20.

••* Respondere, Publice respondere, responsitare. Cic, pro Miirena,i. « de iure consulentibus respondere. » 9. « Urbana militia respondendi. » Brûlas 50. « Magnum munus de iure respondendi. » — Aulu-Gelle, XIll, 10 et passim. Cf. Isidore, Orig. V, 14. « Responsa sunt quœ Icti respondere dicuntur consulentibus : unde et responsa Pauli dicta. » - L'on dit également scribere, rescribere, publice scribere. Fr. 2, § 47, D., de origine iuris 2, 1. - Fr. 50, D., de minoribus 4, 4. - Fr. 52, § 20, D., de furtis 47, 2. - Fr. 11, § 5, D., ad leg. lui. de adulteriis 48, 5. — Voy. encore ci-après, n» 184.

'•"' (AC.,pro C(ccina,2i.

par leur renommée et par leur expérience '^ — Aussi ne devons-nous pas être étonnés de voir dire à Pomponius que la doctrine des jurisconsultes et la jurisprudence qui se forme par les débats judiciaires, disputationes fori ", forment une source si importante du droit, qu'on leur applique par excellence la dénomination de ius civile *^.

136. Nous venons de voir les jurisconsultes agir dans le forum, soit comme membres du conseil qui siège à côté du magistrat, soit pour assister leurs clients dans les débats qui peuvent se présenter devant le magistrat, in iure. Ils pouvaient les assister également dans les débats plus étendus et plus animés qui avaient lieu in iudicio, devant les juges civils et criminels. Tel fut sans doute l'usage pendant longtemps *^; mais, à partir du septième siècle, il s'opéra une division du travail de la défense judiciaire. Les jurisconsultes continuèrent de prêter leur ministère pour les questions de droit, mais ils abandonnèrent à des oratores les plaidoiries animées et souvent passionnées devant les juges ^^ Ce n'est pas

16 Voy. ci-dessus, n" 5i, et Cic, de oratore 1, 57 ; in Yerrem II, 1, 29. II, 2, 29. II, 5, 21. - TiTE-LivE, XXXVIII, 60 in f. - Suétone, Tibère 53. - Lactance, de mortibits persecutorum, c. 22.

" Pomponius, Fr. 2, § 5. 12, i).,de orig. iuris 1,2. « 3 ... Haec disputatio (fori) et hoc ius quod sine scripto veiiit, compositum a pnuientibus... communi nomine appellatur ius civile. » Les « disputatioiies fori, » dont il est question dans ce passage, sont évidemment les débats judiciaires. (Cf. ci-après, note 20.) Cette explication a paru trop ordinaire aux érudits. A l'aide d'un passage de JuvÉNAL, I, 128 (où Apollon est appelé iiirisperitiis), ou plutôt du commentaire embrouillé d'un scoliaste ad hune locum, ils ont imaginé des académies de jurisconsultes dont les séances auraient eu lieu près du temple d'Apollon, et dans lesquelles on aurait proposé et discuté des questions de droit. Voy. entre autres Terrasson, Hist. de la jurispr. rom., p. 223.

is Nous saisissons cette occasion pour faire connaître les différentes significations que peut présenter le mot ius civile, dont se sert Pomponius dans le passage transcrit à la note précédente. Dans le sens propre ius civile est le droit qui est propre à la cité romaine, le droit positif des Quirites en opposition aux divers droits des autres nations et a l'abstraction que les Romains désignent par le terme ius gentium. Gaius, 1, 1 .— §§ 1 . 2, 1 . , de iure naturali, gentium et civili 1 , 2. Cf. ci-dessus, n» 115, et ci-après, § 2. Dans un sens plus restreint, opposé au ius honorarium, le mot ius civile comprend toutes les règles qui doivent leur origine à d'autres institutions que les édits des magistrats, savoir : aux coutumes, aux lois, aux sénatus-consultes, à l'autorité des prudentes, à la jurisprudence des tribunaux, aux constitutions impériales. Cf. ci-dessus, n» 133, note 36. Comme du temps des jurisconsultes classiques, les sources principales du droit romain étaient d'une part les édits des magistrats qu'on comprenait sous le nom de ius honorarium, et d'autre part l'autorité des jurisconsultes, on finit par s'habituer à considérer cette autorité comme représentant de préférence le ius civile, et c'est ainsi que s'explique la terminologie abusive mentionnée par Pomponius, d'après laquelle ce terme désigne exclusivement le droit qui se forme par la science des prudentes. Ce langage abusif est poussé si loin qu'on oppose ce ius civile même au droit établi par des lois {lex I. et P. P. — lex luina Yelleia) et par des sénatus-consultes. Gaius, II, 197 sq. 206. 235. - Ulpien, XXII, 19. XXIV, lia. 26. 27. — Enfin, suivant les locutions auxquelles il est opposé dans un cas donné, le mot ius civile peut avoir bien d'autres significations encore. Nous nous bornons à citer Cic, de oratore, I, 46; in Verrem, II, l,42,etpro Cœcina, 2, où ius civile, opposé au droit public et au droit pénal, est synonyme de ius privatum, droit privé.

*9 CicÉRON, de oratore, l, 17. 111,33, le rapporte des grands jurisconsultes anciens, Ti. Coruncanius, P. Crassus, P. Cornélius Scipio, en rappelant que Caton l'Ancien était aussi grand comme orateur que comme jurisconsulte.

'-'0 Cic, de oratore, 1, 56-41. 43. 36; pro Quinctio, 8. Pour les afl'aires civiles, l'action des

que les qualités de jurisconsulte et d'orateur eussent été incompatibles : certes non, mais on les trouvait rarement réunies dans le même personnage ^\ C'était par la guerre et par l'éloquence judiciaire que les jeunes Romains s'ouvraient la carrière politique, tandis que la science du droit était plutôt l'apanage des hommes mûris par l'étude et par l'âge ^^. C'est pourquoi les jurisconsultes jouissaient, en général, d'une estime plus grande ^'; cependant les orateurs aussi étaient censés remplir une mission élevée qui leur valait, comme aux jurisconsultes, la qualification de patrons de leurs protégés *\ Aussi la célèbre loi Cincia de miineribus (550) leur défendit-elle d'accepter des récompenses pour leurs plaidoiries *^

Les jurisconsultes de la république.

137. Depuis Cn. Flavius (450) jusqu'à la fin du cinquième siècle, les anciens nous citent comme jurisconsultes Appius Claudius Centimanus (C^cus), consul en 443 et 458, le patron de Flavius ^^; P. Sempronius,

jurisconsultes se produisait naturellement le plus in iure, celle des orateurs in iudicio. Mais cela n'a rien d'absolu : il ne faut pas perdre de vue, en effet, que les débats devant les juges ne tardèrent pas à se compliquer de questions de droit (ci-dessus, p. 187, note M); que dès lors, d'une part, les premiers pouvaient être amenés à agir in iudicio, comme, d'autre part, les orateurs contribuaient aussi à élucider des questions de droit et avaient ainsi également leur part dans les progrès réalisés par la dispittatio fori et dans l'autorité attribuée à la jurisprudence des tribunaux. Cf. ci-dessus, note 17, et ci-après, n° 141.

** Le fait est signalé à propos des célèbres jurisconsultes Q. Mucius Scaevola et Servius Sulpicius. Par contre, le grand orateur Q. Hortensius n'apparait nulle part comme jurisconsulte, et cette qualification n'est pas même accordée à Cicéron, malgré son traité (perdu) de iure civili in artem redigendo. Cf. ci-après, notes 45. 44. 49.

** Cic, de oratore, I, 45. III, 55; de officiis, II. 14. 19.

-3 Cic, de oratore, I, 56. 45. Les anciens disent que ce sont les prudentes qui fournissent les meilleurs armes aux orateurs lesquels, au reste, avaient l'habitude de les consulter avec déférence dans les questions difficiles. Cic, //. II. et topica, 17. « (lureconsulti) patronis diligentibus, ad eorum prudentiani confugientibus, hastas administrant. » Le même, de ofjiciis. II, 19. - Quin- TiLiEN, inst. orat., XII, 5. 4. « Tela agentibus subministrant ».

2* Cic, de oratore, I, 56. 58; topica, 17; pro Quinctio, 1; pro Murena, 2; de ofjiciis, II, 14 et passim. Le titre de patronus est donné aux orateurs comme aux jurisconsultes et aux personnes qui assistent un plaideur ou un accusé de leur influence sociale. Nous avons déjà eu l'occasion de dire que ces deux dernières catégories de patrons sont aussi appelées advocati, tandis que, sous la république et encore dans les premiers temps de l'empire, ce mot n'est pas appliqué (au moins comme terme technique) aux oratores. Cic, pro Quinctio, 8; pro Cluentio, 40; Ps. Ascomus, in divinat., 4, p. 104, 8 Orelli. - Iulius Victor, c. 23. p. 262, 50 Orelli. Chez Quintilien les oratores sont déjà habituellement appelés advocati.]Voy. ci-après, n° 197. Le mot causidicus se trouve déjà chez Cicéron, mais il n'est guère employé que dans un sens défavorable.

*5 Tacite, Annales, XI, o. « Patres (i. e. senatores) legem Cinciam flagitant qua cavetur antiquitus, ne quisob causam orandam pecuniam donumve accipiat. » Cf. le même, XIII, 42. XV, 20.- TiTE-LivE, XXXIV, 4, et ci-après, n° 197. — Nous aurons à revenir sur le célèbre plébiscite de L. Cincius Alimentus, ci-après, t. II, § 255.

*6 Voy. ci-dessus, p. 255, notes 4-7, et Pomponius, Fr. 2, §§ 56. 57, D., de origine iuris 1, 2. -Cic, Brutus, 14, 16 ; de senectute, 6. - Tite-Live, IX, 29. X, 1, epit. XIII.

surnommé o-ôcpo;, consul en 449 et premier pontife plébéien ", et surtout Ti. CoRUNCANius, aussi grand dans la guerre que comme homme d'État et jurisconsulte, le premier pontifex maximus plébéien et le premier qui enseigna publiquement le droit ^^.

138. Pendant le sixième siècle, nous trouvons Q. Mucius (ou Fabius), ambassadeur à Cartilage avant la seconde guerre punique (534)^*; L. Cincius Alimentus, préteur de Sicile en 543, le célèbre annaliste '" ; P. Atilius, d'après d'autres Acilius, appelé sapiens ^'; les deux frères P. et S. ^lius P;ETus ^^. Le dernier, Sextus, consul en oo6 et surnommé Catus, à cause de son habileté dans la jurisprudence "% publia entre autres un recueil intitulé Tripertita, parce qu'il se composait de trois parties, du texte de la loi des Douze Tables, d'un commentaire sur cette loi, et enfin d'un formulaire contenant des modèles d'actes judiciaires, legis actiones '*. M. PoRcius Cato l'Ancien, censeur en 570 et décédé en 605, écrivit des commentarii iuris avilis et publia des responsa ^^ Son fils, M. Porcius Cato Licinianus, mort avant lui, est également cité comme auteur de bons ouvrages de droit, et il est probablement l'auteur de la fameuse règle catonienne ^^ Vers la même époque vécurent P. Cornélius Scipio Nasica consul en 563, et son fils Publius, surnommé Corculus à cause de sa sagacité ".

139. La connaissance de la philosophie grecque qui, malgré l'opposi-

■i- PoMPONius, Fr. 2, § 37, D., de 0. I. 1, 2. - Tite-Live, IX, 45. X, 9. 21.

•^s Voij. ci-dessus, note 8. - Cic, de oratore, III, 13. 55; Bmtus, 14; de legibus, II, 21; pro domo, M ; de senectute, 6.9; de amicitia, 1 1 ; de natura deoruin, II, 66.- Tite-Live, epit. XIX. - Pline, H. N., VIII, 77 (51), 2.

■^9 PoMPONius, Fr. 2, § 57, D., de 0. /. 2, 1.- Cf. Tite-Live, XXI, 18. - Aulu-Gelle, X, 27. - Florus, II, 6.

30 On le compte parmi les jurisconsultes à cause d'un ouvrage de officio icti et de quelques traités se rapportant au droit public. Festus, vv. Nimcupata. Siibiici. Prœtor. Patricios.

31 POMPONIUS, Fr. 2, § 38, D., de 0. I. 2, 1. - Cic, de legibus.U,^^ et de amicitia, 2, parle d'un certain L. Acilius ou Atilius, appelé Sapiens, qui aurait écrit sur la loi des Douze Tables.

32 POMPONIUS, Fr. 2, § 58, D., de 0. 1. 1, 2.

33 C'est à lui que se rapporte le célèbre vers d'Ennius : « Egregie cordatus homo, Catus ^liu' Sextus. » Cic, de republica, I, 18. Voy. encore sur lui Cic, de oratore, I, 43. 48. III, 53; Brutus, 20; de legibus, II, 25; ad famil., VII, 22; de senectute, 9; Tuscul., I, 9. - Valère- Maxime, IV, 5, 7. — L. 1, pr. C, de communi servo manumisso, 7, 7.

34 POMPONIUS, Fr. 2, § 58, D., de origine iuris 1, 2. Ces Tripertita sont-ils identiques avec le ius Mianim dont il est question au Fr. 2, § 7, ï).,eodetn? La question est douteuse.

35 POMPONIUS, Fr. 2, § 38, D., de 0. /. 1, 2. - Festus, v. Mundus. «... Sic refert Cato in commentariis iuris civilis. » — Aucun auteur ne dit expressément que Caton ait publié des responsa; mais on tire cette conséquence de Cic, de oratore, II, 55. — Voy. encore sur Caton, le même, ibid.,l, 37. III, 33; Brutus, 17-19. - Cornélius Nepos, Cato 5.

36 POMPONIUS, Fr. 2, § 38, D., de 0. /. 1, 2. - Aulu-Gelle, XIII, 19. - Fr. 1, D., de régula Catoniana 34, 7. Cf. ci-après, t. 111, § 459.

37 POMPONIUS, Fr. 2, § 57, D., de 0. I. 1, 2. « C. Scipio Nasica, .... cui etiam publiée domus in sacra via data est, quo facilius consuli posset. » - Cic, Brutus, 20; Tuscul. 1, 9. - Tite-Live, XXIX, 14.

tion qu'elle rencontra ®% commençait à se répandre vers la fin de la république, donna un nouvel essor à l'étude du droit. Le septième siècle fournit une longue série de jurisconsultes éminents qui, par leurs travaux, préparent une ère nouvelle. M. Manilius, consul en 605, M. Junius Brutus et P. Mucius Sc^voLA, consul en 621, sont appelés, par Pomponius, les fondateurs du droit civil ^^ P. Rutilius Rufus, consul en 649, distingué autant par sa science que par ses vertus, mourut dans l'exil, victime de la vengeance des chevaliers dont il avait osé contenir et réprimer les rapines en Asie •*". P. Mucius Scœvola eut pour frère L. Crassus MuciANus, fils adoptif du grand pontite P. Licinius Crassus qui fut l'un des triumvirs de la loi agraire de Ti. Gracchus ^'. Un autre Mucius (Quintus), consul en 637 et ordinairement appelé l'Augure, fut le maître de Cicéron ^\ Mais de la célèbre famille Mucienne le plus illustre fut Quintus Mucius Sc^evola (Fr. 4), le fils de Publius, consul en 659 et plus tard grand pontife, qui le premier publia un système complet de droit civil *^ Le droit honoraire fut à son tour l'objet de travaux sérieux. Servius Sulpicius RuFus, qui partage avec Q. Mucius le premier rang parmi les jurisconsultes de l'époque, écrivit entre autres des notes ou observations sur

5s Un sénatus-consulte bannit, en 593, les philosophes. Aulu-Gelle, XV, H. « G. Fannio Stp.abone, m. Valerio Messala Goss. M. Pomponius pr^etor senatum. consdluit. quod. verra.

FACTA. SUNT. DE. PHILOSOPHIS. ET. RHETORIRUS. DE. EA. RE. ITA. CENSUERUNT. UTI. M. POMPONIUS. PR^TOR. ANUIADVERTERET. COERCERETQUE. UTI. El. E. REPUBLICA. FIDEQUE. SUA VIDERETUR. UTI. ROJUE.

NE. EssENT. Gf. SuÉTONE, de clarts rhetoribus, i.

39 Pomponius, Fr. 2, § 39, D., de 0. l. 1, 2. — M. ManiUus. Cic, de rep. I, 12. 13. 111. 10; deorat., I, 48. Jll, 53; Brutus, 15. — Aulu-Gelle, XVIl, 7. — Gic, de orat. 1, 58, et Varron, de re rust. II, S, mentionnent, comme conçues par lui, des formules de contrats de vente, Manilianœ venalium vendendorum leges ou Manilianœ actiones. lunius Brutus. Gic, Brutus 34; deoratore II, 55.— Aulu-Gelle, VII, 15. XVII, 7.— P. Mucius Scœvola. Gic, de orat.l, 48; Brutus, 28; de legibus,\l, 19.-Plutarque, K. Gracchus, 9. -Fv. 66, pr. D., so/«<o mafrimonio,^i, 3.

*o Pomponius, Fr. 2, § 40, D., de 0. /. 1, 2. - Gic, de orat., I, 53; Brutus, 22-50 ;pra Fonteio, 13; pro Rabirio perd. 7, I0;pro Plancio, 21 ■,pro Balbo, 13; in Pisonem, 39; de olficiis, II, 13. III, 2; rfe natura Deorum, 111,32. -Tite-Live, epit. LXX. - Val. -Max. ,11,10. -Vell. Pat., II, 13. - Sénèque, de provid., 3. - Tacite, Ann., IV, 43. - Quintilien, inst. orat., V, 5, 4. XI, 1, 12. -Ps. AscoN. in divinat., 17. p. 122, 12 Orelli.

*» Pomponius, Fr. 2, § 40, D., de 0. I. 1,2.- Gic, de orat., I, 37; Brutus, 26. - Aulu- Gelle, I, 13, 9. 10.

** Pomponius, Fr. 2, § 40, D., de 0. I. 1, 2. - Cic, Brutus, 26. 89; pro Balbo, 20 ; de legibns, 4; de amicitia, 1. -Valère-Maxime, III, 8, S. VIII, 12.

*3 Pomponius, Fr. 2, § 41. 43. D., de O.I.,i, 2. Gf. Acron, ad Hor.Ep. 1,2,87. « M. Scaevola qui primus I. G. {ictus ou bien de iure civili) apud veteres scripsit. - Gic, de orat., 1, 39. 45; Brutus, 29. 30. 39. 40. 42. 52. 89 ; de legibus, l,i;de off., I, 52. 111, 15 ; pro Roscio Am., 12.- Tite-Live, epit. 86. - Val.-Max., IV, 1, 11. VIII, 15, 6. - Vell. Pat., II, 26. - Aulu-Gei.le, VU, 15. — Sa réputation de science et d'éloquence était très-grande; cependant Gicéron, qui se glorifie d'avoir été son disciple, Brutus, 89, élève au-dessus de lui Servius Sulpicius, dont il sera parlé ci-après. Brutus, 41. Mucius fut tué par la faction de Marins, en 671. Mucius est encore intéressant comme le plus ancien jurisconsulte dont les ouvrages aient été mis à profit par Justinion. Le Digeste contient de lui quatre fragments : Fr. 64, D., de acq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 8, D., de aqua quot. 43, 20. - Fr. 241, D., de verb. signif. .'iO, II]. - Vv. 75, D., de reg. iuris 50, 17.

1 edil prétorien ", et son disciple A. Ofilius se rendit célèbre par un ouvrage dogmatique plus étendu sur le même sujet ^^ Un autre de ses disciples Alfenus Varus (fragm. 54), paraît avoir recueilli et commenté le lus civile, émané des réponses des jurisconsultes, dans un livre important intitulé Digesta *^

140. Parmi les disciples de Q. Mucius Scsevola nous remarquons L. Luciuus Balbus, le maître de Servius *^; C. Aquilius Gallus, l'un des jurisconsultes les plus estimés de l'époque '^; enfin Cicéron (M. Tullius), le grand orateur, qui, sans être jurisconsulte dans l'acception rigoureuse du mot, ne s'en occupait pas moins de l'étude du droit civil *% et nous a laissé, dans ses plaidoiries et dans ses ouvrages rhétoriques et philosophiques, les renseignements les plus variés et les plus précieux sur l'ancien droit des Romains ^". Servius Sulpicius compte un plus grand nombre de disciples qui se distinguèrent par des écrits. Pomponius en énumère dix, parmi lesquels nous signalerons, outre Ofllius et Alfenus Varus, déjà nommés : Aufidius Namusa, auteur d'un grand recueil en cent quarante livres et Antistius Labeo, père du célèbre Labeon qui s'illustra au commencement de l'époque suivante ^K Nous devons encore men-

4* Pomponius, Fr. 2, § 42. 43. 44 in f. D., de 0. i. 1, 2. - Gic, Brutus, 41. « Sic enim existimo iuris civilis magnum iisiitn et apud Scsevolam et apud multos fuisse, artem in hoc une : quod nunquam effecisset ipsius iuris scientia, nisi... » ibid., 42; pro Murena, 9; de off., II, 19; ad famil., IV, 1-6; Phil, IX, 5. - Vell. Pat., II, 56. - Aulu-Gelle, II, 10. VI, 12. - Servius était aussi célèbre comme orateur que comme jurisconsulte. Cic, Brutus, 41. — Quintil., inst. orat., X, 1. XII, 3. - Fr. 2, § 43, D., cité. - Fr. 50, D., pro socio, 17, 2. - Pline, epist. V, 3, et Catulle, epigr. 16, le mentionnent comme poète.

■is Pomponius, Fr. 2, § 44, D., de 0. /. 1, 2. « ... Libros de iure civili plurimos et qui omnem partem operis fundarent reliquit... Idem edictum prœtoris primus diligenter composuit, nam ante eum Servius duos libros ad Brutum, perquam brevissimos, ad edictum subscriptos reliquit. » Ibidem, § 45. - Cic, ad fam., VII, 21 ; ad Atticuin, XIII, 37, 4. Cf. Gaius, III, 140.

-is Pomponius, Fr. 2, § 44, D., de 0. /. 1, 2. - Aulu-Gelle, VI, S. Cf. Acron ad Hor. Sut., 1, 3, 130.

*7 Pomponius, Fr. 2, § 42, D., de 0. I. 1, 2. - Cic, Brutus, 42.

■is Pomponius, Fr. 2, § 41, D., de 0. 1. 1, 2.- Cic, Brutus, 42; Topica, 7. 12; pro Cœctna, 27; pro Balbo, 20; ad Atticum, I, \,\:,de off., III, 14.-Val.-Max., VIII, 2, 2.-C. Aquilius Gallus, collègue de Cicéron dans la préture, fut un des jurisconsultes les plus estimés de son temps. Son nom se rattache à plusieurs réformes importantes du droit romain, aux remèdes contre le dol, à la célèbre stipulatio Aquihana, à l'institution iespostumi sui. Voy. ci-après, t. II, §§ 201. 292, et t. III, § 367.

*9 Cic. , de orat., 1, 48. -Cf. pro Murena, 13. - Aulu-Gelle, 1, 22. - Quintil. , instit, orat. , XII, 5. - Cf. Dion Cassius, XLVI, 6. 7.

50 Nous avons indiqué ci-dessus, page 14, les ouvrages de Cicéron qui sont particulièrement intéressants pour notre science. C'est surtout dans ses plaidoiries qu'il nous fournit des renseignements précieux sur plusieurs matières du droit privé, renseignements qu'il faut, au reste, utiliser avec quelque précaution et sans oublier qu'ils proviennent d'un avocat défendant sa cause.

s» Pomponius, Fr. 2, § 44, D., de orig. iuris 1, 2, « Ab hoc (S. Sulpicio) plurimi profecerunt; fere tamen hi libros conscripserunt : Alfenus Varus, Gains Aulus Olilius, Titus Csesius, Aufidius Tucca, Aufidius Namusa, Flavius Priscus, Gains Ateius Pacuvius, Labeo Antistius, Labeonis Antistii pater, Cinna, Publicius Gcllius.

tionner, comme appartenant ii la même époque, le stoïcien Q. ^Euus TuBERo; ^Lius GALLUs{Fr. 1); Granius Flaccus, auteur d'un commentaire sur le droit Papirien ^^; Q. Cornélius Maximus et son disciple G. Treba- Tius Testa, maître de Labéon ^^; Aulls Cascellius, enfin Q. /Elics Tubero, fils de celui que nous avons nommé ci-dessus et grand-père de G. Gassius Longinus, l'un des chefs de l'école des Sabiniens ^\

JURISPRUDENCE DES TRIBUNAUX. - MORES MAIORUM. COySUETUDO.

141. A côté des deux grandes sources du droit coutumier dont nous avons parlé dans les paragraphes qui précèdent, Gicéron mentionne encore l'équité, œquitas, la jurisprudence des tribunaux, audoritas reriim similUer iudicatarum \ et l'action permanente de la coutume, consiietudo, source originaire de tout droit national et dont l'influence, bien que naturellement affaiblie à la longue, ne s'en fait pas moins sentir à côté de l'édit et de l'autorité des jurisconsultes *.

5* .Elius Ga//i/s.VARRO!<, rfe/J.V, 66(1V, 10 Gothofr.-p.20 Bipont.)-AuLU-GELLE,XVI,o.- Festus, vv. PostHminiinn receptum. Reus. Saltus. Torrens. Le Fr. lo7, D., de verborum siqnificationibus 50, 16, est tiré d'un ouvrage d'.-Elius Gallus, qui portait le même titre.— Gr(7«/«s Flaccus. Voy. ci-dessus, n" 51.

35 PoMPOMUS,Fr. 2, § 4o,D., de 0. 1. 1, 2. -Cic.,fld famU.,{ad Trebalium.WUG-'iîi) Vil, 5. (ad Cœsarem) : «... Tibi spondée... probiorem honiineni, nieliorem virum, prudentiorem esse nerainem (Trebatio). Accedit etiani, quod faniiliam ducit in iure civili (c'est-à-dire : « ce qui est très-important pour un jurisconsulte ») : singularis memoria, summa scientia. » Les Topica de Cicéron sont dédiés à Trebatius. — Voy. encore Aulu-Gelle, VI, 12. — Macuobe, Saliirn., I, 16. III, 5. - Pr. !.. de codicillis 2, 2:..

5* A. Cascellius. Pomp. Fr. 2, § ili, D., de 0. I. 1,2. — HoRACE.ffrs P()£'/.,ô71.-Plixe, A/. iV., VIII, 40.-Val.-Max., VI, 2, 12.- QuiNTiL., inst. orat. VI, 3.-MACR0BE,.Sff/M;-H., 11, 6. D'après Pomponius, /. /., il n'a écrit qu'un seul livre, intitulé Benedicta. — Q. .-Elius Tubero fut l'adversaire de Cicéron dans la poursuite contre Ligarius. Pomp. Fr. 2, § 46, D., de 0. /. 1, 2. — Gic, pro Ligario, 1. — Quintil., inst. orat., X, 1, 5. VI, 1, 80. — Aulu-Gelle, VII, 9. XIV, 2, le mentionne comme ayant écrit des ouvrages juridiques.

' Cic, ad Herennium, II, 13; rhetorica, II, 22. 54; topica, 5. « lus civile... id esse quod in legibus, senatusconsultis, rfi^MsiMdira/w, iurisperitorum auctoritate, edictis niagistratuum, more, œquitate consistât ». {Voy. encore sur Vœquitas .- Le même, ad Herennium, 111, 2 ; topica, 2). — Fr. 54. 38, D., de legibus 1, 3. « 34... Gum de consuetiidine cisitatis... conlidore quis videtur : primum quidem illud explorandura arbitrer, an otiam contradicto aliquando iudicio consuetudo formata sit. 58. ... In arabiguitatibus, qu;e ex legibus ^voÏKht\\x\{\xv,consuetudinem, aut rgr«/« pcrpetuo similiter iudicatarum auctoritatem, vim legis obtinere debere ». Les jugements qu'on cite comme autorité en justice sont appelés prœiudicia. Ps. AscoN.,f« Cic. div. in Cœcilium, c. 4. p. 104, 13 0relli. « Praeiudiciumdicitnr res, qute, cum statiita fuerit. afTert iudicaturis exemplum, quod sequantur. » -Voy. encore Qlintilien, Instit. orat., V, 2.

- Voy. ci-dessus, n» 30, et Cic, ad Herennium, II, 15; de invent, rhetorica, II, 22. « ... Consuetudinis autem lus esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobarit ». Ibidem, 5i.-LE même, de legibus, II, IO.-Seuvus ad Verg. .£«., VII, 601. « }]os erat.Xarro vult niorcm comnmnem consensum omniinu simnl liahitaiitium, qui inveteratus coiisnciudiiiom l'atit. »- DoNATL's, ibidem. « Mos longo tempore custoditus legcm facit, quse etiam ad posteros transit. » Cf. Machoue, Salurn., III, 8. - Isidore, Orig.,\, 3. -Gaius. l. 1. - Ulpien, Pr., § 4. - § 9, 1., de