DES SOURCES DE DROIT ANTÉRIEURES AUX GRANDS RECUEILS

232. Avant d'exposer les travaux législatifs de l'époque, nous récapitulerons brièvement les sources du droit que les époques précédentes ont léguées à l'empire.

Les lois de la république et du commencement de l'empire forment toujours la base du droit civil, mais le pouvoir législatif n'appartient plus au peuple : ce sont les empereurs qui l'exercent. Depuis le milieu de l'époque précédente, nous ne rencontrons plus de sénatus-consultes ayant un caractère législatif. Les préteurs ne publient plus d'édits; mais les dispositions reçues des édits antérieurs sont appliquées et développées par la science et par la pratique. La jurisprudence des tribunaux, auctoritas rerum perpétua similiter iudicatarum, conserve naturellement son importance*. Le droit couiumier ,consuetiido, mores, continue de suivre la marche que nous avons signalée dans l'époque précédente - .

Enfin la science et les constitutions des empereurs continuent d'agir sur le développement du droit. Toutefois, l'action actuelle de la science est faible et disparaît presque entièrement devant le nombre et l'importance des ordonnances impériales, auxquelles il faut joindre les

du lucre, les autres par gourmandise, méprisent impudemment ce précepte et se font une nourriture du sang, aliment prohibé Car il est arrivé à nos oreilles que, l'introduisant dans des intestine, comme dans des tuniques, ils le permettent à leur estomac comme un mets habituel. Notre Majesté considérant, etc., nous ordonnons que personne n'ose commettre ce sacrilège, ni pour son usage propre, ni pour souiller les acheteurs d'un aliment impie ; et sache quiconque {acheteur ou vendeur) sera surpris dorénavant mépriser le précepte divin, et se faire du sang un aliment, qu'il sera condamné à la confiscation de ses biens, et après avoir été sévèrement fouetté jusqu'au sang et rasé honteusement par tout le corps, il sera puni d'un exil perpétuel, etc. »

1 Yoy. les textes du Digeste, cités ci-dessus, n» IH, ainsi que la L. 3, I. C, quœ sit longa consuetudo 8, 55. Cependant dans la L. 15, C, de sententiis 7, 43, Justinien conseille de ne point donner à la jurisprudence des tribunaux une autorité exagérée, cuni non exemplis sed legibus iudicandum sit.

- La force créatrice et dérogatrice de la coutume en général est reconnue dans les passages du Corpus iuris que nous avons cités aux n^^ 141. 193, et dans les textes suivants : § 11, I., de iure nat. gent. et civ. 1, 2. - § 7, 1., de iniuriis i, 4. -Const. Hœc quœ necessario, § 2. - (Const. Deo auctore) L. 1, § 10, C.,de vetere iure enucleando l,17.-Tit. C, quœ sit longa consuetudo 8,35.— Nov. 98, c. 13.-A'oi'. 106. — Les Fr. l,pr. D., deusuris^i, 1 ; L. 5, C, de œdif.privatis 8, 10, et L. 1, C, quœ sit longa consuetudo 8, 35, parlent de coutumes locales et la (Cokst. Deo auctore) L. 1, § 10, C, de vetere iure enucleando 1, 17, étend aux coutumes de Constantinople la préé minence que Julien reconnaissait aux usages de Rome. Fr. 52, pr. D., de legibus 1, 3 {voy. cidessus, § 70, note 4). Cf. § 6-7, L, de satisdationibus 4, M. — Diverses dispositions légales ont pour but de déterminer les conditions requises pour qu'un usage puisse avoir l'autorité du droit coutumier. Fr. 32. 40, D., de legibus 1, 5. - Fr. 1, pr. D., de tisuris 22, 1. - L. 1, Th. C. de longa consuetudine 3, 12. - L. 11, C, de legibus 1, 14. - L. 1. 2. L C, quœ sit longa consuetudo H, 35. - ^ov. 134, c. 1. - Cf. Fr. 13, § 7, verb. Usurpatum tamen estD.,de iniuriis 47, 10.

édits des préfets du prétoire qui réunissent les conditions nécessaires pour avoir force obligatoire ^

233. Depuis Alexandre Sévère, l'art de la jurisprudence, porté à son plus haut degré, commence à décliner *. Il n'y a que deux jurisconsultes de cette époque dont nous trouvions des fragments dans la collection de Justinien, savoir HERMOGÉNiEN(fr. 107) et Aurelius AucADiusCHARisius(fr.6), tous deux sous Constantin, auxquels on ajoute souvent Julius AQuiLA(fr.2), qui probablement appartient au siècle précédent. Moins l'époque produisit d'hommes distingués, plus on dut nécessairement recourir aux grands jurisconsultes des siècles derniers. On leur attribua une autorité excessive, et il paraît que leurs ouvrages étaient presque assimilés aux dispositions législatives ^. Aussi commence-t-on à composer des recueils dans lesquels se trouvent réunies et classées, d'après l'ordre des matières, les opinions des jurisconsultes classiques sur les différentes parties de la législation. Nous possédons quelques-uns de ces ouvrages, savoir :

1° Des fragments importants d'une collection de passages de jurisconsultes et de constitutions impériales, faite probablement du temps de Théodose II. Ce que nous en connaissons se compose de sept titres qui traitent de diverses matières du droit privé ^ Ces fragments furent trouvés dans la bibliothèque du Vatican, par Angelo Mai et publiés en 1823 '. On les cite ordinairement sous le titre de Vaticana iuris romani fragmenta.

2° Lex Dei sive Mosaicarum et Romanarum legiim collatio, conférence du droit mosaïque avec le droit romain. Ce recueil, qui date probablement de la même époque que l'ouvrage précédent, est divisé en seize titres. A la tête de chaque titre se trouve un chapitre dans lequel l'auteur expose la législation des Hébreux sur telle matière, Moises dicit; suivent alors des fragments de jurisconsultes ou de constitutions impériales qui contiennent les dispositions du droit romain sur la même matière. Cette compilation n'a aucune valeur scientifique; mais nous lui devons la conservation de quelques passages remarquables *.

3° Un recueil de responsa d'un auteur inconnu, qui ne peut être anté-

Cf. ci-dessus, p. 253, note 10, et L. 2, C, de ofjicio prœf. prœt. 1, 26. - L. 16, C, de iudiciis 3, 1. - L. 27, C, de fideimsoribus 8, 44. -Nov. 166-168, et ci-après, n» 245, note a O

* Amm. Marcell., XXX, 5, trace un tableau peu flatteur des jurisconsultes et particulièrement des avocats de son époque. Déjà un contemporain de l'empereur Julien nous apprend que la profession d'avocat était tombée dans le mépris et considérée comme ne convenant qu'aux affranchis. Mamertin., gratiarum actio ad Iulianum, 20.

5 Voy. ci-après, notes H-15 et w 255.

« Ex emlo et vendito; de iisitfnictii ; de doiïbus et re iixoria; de excusatione; quando donator intelUgitur revocasse domtmœm; ad Icgem Cinciam; de cognitoribiis et procurator'ûms.

' Les éditions qui ont suivi celle de Mai ont été indiquées ci-dessus, p. 18, n» 7.

8 P. PiTHOu, publia en 1575 la première édition de la Co//tf/«), d'après un manuscrit qu'on n'a pas retrouvé. Les autres éditions ont été indiquées ci-dessus, p. 18, n" 8.

rieur à Théodose II ^ et contient des avis, motivés sur des passages tirés d'ouvrages de jurisconsultes et sur des constitutions impériales. Il est connu sous le nom de ConsuUatio veteris iurisconsulti ^°.

234. L'autorité attribuée aux anciens jurisconsultes était si grande, que le législateur se crut obligé de régler par des dispositions précises l'usage qu'on devrait faire en justice de leurs ouvrages. Constantin publia deux constitutions, dont l'une infirme les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien^'jdont l'autre permet de citer en justice les autres ouvrages de Paul et surtout ses Libri sententiarum *^. Mais la pièce la plus curieuse est la constitution de Théodose II ou de Valentinien III, qu'on appelle assez improprement la loi des citations ^\ Par cette ordonnance, l'empereur n'accorde d'autorité qu'aux ouvrages de Papixiex, de Paul, de Gaius, d'ULPiEN et de Modestin, et à ceux des anciens jurisconsultes dont les opinions ou les ouvrages auraient été cités et expliqués par ces cinq

9 Car il cite, vers la fin du premier chapitre, une constitution de cet empereur qui parait être la L. 8, Th. C, (le pactis et transaction'Ms 2, 9. (L. 41, 1. C, de trunsact. 2, 4).

*" Première édition de CujAsen 1577. Cf. ci-dessus, p. 18, n» 10.

" L. 1, Th. C., de responsis prudentum 1, 4, « Perpétuas prudentium contentiones eruere cupientes, Ulpiani ac Pauli in Papinianum notas, qui, dum ingenii laudem sectantur, non tam corrigere eum, quam depravare maluerunt, aboleri prsecipimus. » (521) Cf. L. 5, Th. C, eodem. — Les notes de Marcien subirent le même sort, nous ne savons à queHe époque L. 1, § 6, 1. G., de vetere iure enucleando 1, 17. — Yoy. encore L. 1, pr. Th. C, de sententiam passis 9, 43. « In quaestione testament!, quod deportati filius remeante pâtre fecisset, remotis Ulpiani atqiie Pauli notis, Pupiniani placet valere sententiam, ut in patris sit filius potestate, cui dignitas ac bona restituta sunt, etc. « (521). — L. 5, 1. C, de vetere iure enucleando 1, 17.

1- L. 2, Th. C, de resp. prud. 1, 4. « Universa, quae scriptura Pauli continentur, recepta auctoritate firmanda sunt et omni veneratione celebranda. Ideoque sententiarum libros, plenissima luce et perfectissima clocutione et iustissima iuris ratione succinctos, in iuditiis prolatos valere, minime dubitatur. » (527). — Cf. ConsuUatio veteris icti, 7.

*5 L. 5 (1), Th. C, de resp. prud. 1, 4. Isipp. Theod. et Valent. AA., ad sénat, urb. Rom « Papiniani, Pauli, Gaii, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmaraus, ita ut Gaium quœ Paulum, L'ipianum et cunctos comitetur auctoritas, lectionesque ex omni eius opère recitentur. Eorum quoque scientiam quorum tractatus atque sententias prœdicti omnes suis operibus miscuerunt, ratam esse censemus, ut Sc/Evol.e, Sacini, Uliani atque Marcelli, omiiiumque, quos illi celebrarunt, si tamen eorum libri. propter antiquitatis incertum, codicum collatione tirmentur. Ubi autem diversse sententise proferuntur, potior numerus vincat auctorum, vel, si nuraei-us îequalis sit, eius partis prseeedat auctoritas, in qua escelientis ingenii vir Papinianus emineat, qui, ut singulos vincit, ita cedit duobus. Notas etiam Pauli atque Ulpiani in Papiniani corpus factas (sicut dudum statutum est) prsecipimus infirmari. Ubi autem pares eorum seiitentise recitantur, quorum par censetur auctoritas, quod sequi debeat, eligat moderatio iudicantis. Pauli quoque sententias semper valere prœcipimus. » Dat. Vil Id. Ravenn^, DD. NN. Theod. XII et Valent. H, .\ A. Coss. (426). — On n'est pas d'accord sur la question de savoir si cette constitution doit être attribuée à Théodose II ou à Valentinien III. Dniis les temps modernes, on a plutôt penché pour Valentinien III, par le motif que l'ordonnance est datée de Ravenne (ci-dessus, p. 506, note 11). Mais Hugo a fait observer avec raison qu'il n'est pas probable que cette pièce soit émanée d'un enfantdehuit ans, et qu'il est plus rationnel d'admettre que rexemp!aii'e,qui nous en a été conservé par le Brevianum.Maricianiim, est l'expédition faite pour l'Occident d'une ordonnance déjii publiée à Constantinople par Théodose II.

jurisconsultes *^. Parmi ces anciens, la loi distingue particulièrement Cervidius SciEV0L\, Sabinus, Julien et Marcellus. L'opinion de la majorité des jurisconsultes mentionnés était décisive; mais, en cas de partage (d'après d'autres, dans le cas où chacun d'eux aurait eu un avis particulier), on accordait voix prépondérante à la sagesse supérieure de Papinien *^

Il est facile h concevoir qu'à une époque oii l'on pouvait porter de pareilles lois, la science n'avait ni vie ni vigueur. Aussi les jurisconsultes de ce temps n'ont-ils guère exercé d'influence sur le développement de la législation. Ce sont les empereurs qui se chargent de ce soin '% et le nombre de leurs constitutions augmente dans une proportion rapide depuis Dioclélien " . C'est également à partir de cette époque que les empereurs prennent ostensiblement le rôle de législateurs '% en donnant à leurs constitutions la rédaction générale et absolue *^ qui caractérise les lois proprement dites, leges, leges edictales, edicta ^^

235. Un fait qui prouve l'autorité excessive attribuée aux jurisconsultes du temps passé est la division des sources du droit, généralement adoptée pendant notre époque, en leges et en ius. Par leges on entend les constitutions impériales; toutes les autres sources sont appelées ius, et

*■» Pourvu que l'exactitude des citations eût été constatée par la comparaison avec l'ouvrage cité. Tel est le sens des mots « si tamen eorum libri (c'est-à-dire les livres de Papinien, Paul, Gaius, Ulpien et Modestin) propter antiquitatis incertum, codicum coUatione flrniantur. »

15 L'interprétation qui accompai;ne cette constitution dans le Breviarium Alariciamim (ci-après, 11" 2S2) l'entend évidemment du cas de partage : « Haec lex ostendit, quorum conditorura sententiae valeant : hoc est Papiniani, Pauli, Gaii, Ulpiani, Modestini, Scsevolae, Sabini, Iuliani atque Marcelli. Quorum si fuerint diversse prolatse sententiae, ubi maior numerus unum senserit, vincat. Quod si forsitan aequalis numerus in utraque parte est, eius partis praecedat auctoritas, in qua Papinianus cum œqiiali numéro senserit, quia, ut singulos Papiuianus \incit, ita et cedit duobus. » — S'il y a partage et que Papinien n'ait pas traité la question, il est permis au juge d'avoir une opinion : eligat moderatio iudicantis.

'6 II faut aussi tenir compte des ordonnances générales des préfets du prétoire. Yoij. ci-dessus, page 344, note 3.

•' Nous avons, dans le code de Justinien, 1247 constitutions de Dioctétien (parmi lesquelles nous comptons 1220 rescrits), dont 23 de lui seul et 1222 de lui et de Maximien.

*s Isidore, Orig., V, 1. « Leges novœ a Constantino Csesare cœperunt et reliquis succedentibus. »

•9 Par contre, les rescrits, dont le nombre au reste diminue de plus en plus, ainsi que les décrets, n'ont plus d'autorité que pour l'espèce dans laquelle ils ont été rendus (L. 11, Th. C, de diversis rescriptis 1, 2) L. 2, I. G., de Icgibiis 1, 14. — L. 13, G., de sententiis 7, 45), à moins que la constitution ne dise expressément le contraire. L. 5, 1. G., de legibus 1, 14, ou qu'il s'agisse d'une sentence rendue par l'empereur dans une causa cognitiaUter examinata et partibiis continus constitutis. Dans cette hypothèse, en effet, « omnes omnino indices.... sciant hanc esse legem non solum illi causse pro qua producta est, sed et omnibus similibus. Quid enira niaius, quid sanctius Imperiali est maiestate? » Justinien, L. 12, pr. I. C, de legibus 1, 14. La même autorité est accordée par la même constitution, § l^"", à toute interprétation authentique donnée par l'empereur, même en suite d'une requête particulière.

'^" L. S. 6, Th. C.,de constitutiombus 1, 1 ctpassim. Le mot edicta a dès lors une autre portée que lorsqu'il est appliqué aux ordonnances des magistrats : il sert à désigner de véritables émanations du pouvoir législatif.

ce mot désigne tout spécialement les ouvrages des jurisconsultes dans lesquels se puisent les règles du droit antérieur ^*.

236. Une autre division du droit, dont les premières traces se trouvent déjà dans Cicéron et qui forme la base principale du titre des Institutes de iure naturali, gentium et civili, est celle en tus scriptum et en ius non scriptum. Aujourd'hui on entend généralement, par droit écrit, celui qui est établi par l'autorité législative, et, par droit non écrit, celui qui s'est introduit sans l'action de cette autorité. Les Romains emploient ces mots dans le sens propre et matériel, et appellent ius scriptum tout ce qui est matériellement écrit, gravé sur tables ou couché sur papier. Comme cette division n'est d'aucune importance en droit romain, nous nous bornons à transcrire dans une note les principaux passages de nos sources qui en traitent. On y verra que les édits des préteurs et les avis des jurisconsultes, qui certes n'émanaient pas du pouvoir législatif, figurent dans la catégorie du ius scriptum ^^.