DES PERSONNES PHYSIQUES
§ 10. De la personnalité physique.
Pour qu'un individu puisse avoir la qualité de persona, il faut qu'il soit né vivant et né homme *.
hommes libres et en esclaves; Gaius, I, 120. 121, parle de serviles personœ; et, dans plusieurs passages, on se sert du mot personu quand il s'agit d'esclaves. Voy. aussi ci-après, § 11, obs. 1, et t. III, §§ 535 et 546.
* Le terme se trouve dans C\c.,de oratore,]l, 24. « Itaque.... très personas unus sustineo summa animi aequitate, meam, adversarii, iiidicis. »
5 Parmi les nombreux exemples qui pourraient servir à expliquer cette règle, nous nous bornons aux deux suivants : Fr. 2, D., de offwio consiilis 1, 10. « Consules apud se serves sucs manuniittere posse, nulla dubitatio est. Sed si evenerit, ut minor XX annis consul sit, apud se manumittere non poterit, cum ipse sit, qui ex senatusconsulto consilii causam examinât : apud coUegam vero causa probata potest. » — § 4, I., qui et quibus ex caiisis. 1,6. — §§ 4. 5. I., de inofficioso testamento 2, 18. « Si tutor nomine pupilli, cuius tutelam gerebat,ex testamento patris sui legatum acceperit, cum nihil erat ipsi tutori relictum a pâtre suo, nihilominus poterit nomine suo de inotlicioso patris testamento agere. Sed si, c contrario, pupilli nomine, cui nibil relictum fuerit, de inofficioso egerit, et superatus est, ipse, quod sibi in eodeni testamento legalura relictum est, non amittit. » Pour compieiidrc ce dernier passage, il faut savoir : 1" que les enfants dont les parents ont lésé les droits d'IiL-réditc par un testament peuvent attaquer ce testament comme inofficieujc , droit auquel ils renoncent implicitement en acceptant un avantage qui leur est assure par le testament; 2» que la personne qui a succombé dans l'action dirigée contre le testament perd tous les avantages que ce testament aurait pu lui assurer. Yoij. ci-après, t. III, § 592.
* Les Romains se servent, à cet effet, des termes suivants : personœ vicem siisiinel, personœ vice "ungitur, § 2, \.,de hered. instit. 2, 14. - Fr. 22, D., de fideiussoribus 46, 1.
' Fr. 129, U., de verborum signifie. 50, 16. — Fr. 15, D., de statu hominum 1, 5 et la note suivante.
Sous ce dernier rapport, la loi refuse tout droit aux parts monstrueux, qui n'ont nullement la forme humaine. D'autres irrégularités de conformation moins graves ne privent pas de la capacité personnelle l'individu qui en est affecté ^ Des commentateurs ont soutenu que la formation de la tête est le signe caractéristique pour distinguer les monstres ; mais la loi n'en dit mot. Cette règle a été forgée à l'aide d'une Interprétation aventureuse d'un passage du Digeste qui n'a pas le moindre rapport à notre matière ^
L'homme est censé né vivant si, ayant été porté, pendant le temps fixé par la nature, dans le sein de sa mère *, il a respiré après en avoir été dégagé ^ Il paraît qu'anciennement quelques jurisconsultes avaient exigé que l'enfant eût crié; mais Justinien rejette cette opinion, d'accord en cela avec les Sabiniens ^ Tant que l'enfant n'est pas né, il n'a pas une existence séparée : il est considéré comme faisant partie de sa mère ^ Cependant, par une fiction de droit, l'enfant conçu est considéré comme déjii né, quand il s'agit de ses intérêts, nasciturus pro iam nato habetur, quando de eius commodo agilur * ^ Dans le cours de l'ouvrage, nous aurons l'occasion de constater diverses applications de cette règle. Ici nous nous bornons à en signaler les deux suivantes : a) un enfant conçu peut être institué héritier et légataire; b) si quelqu'un meurt, laissant une veuve
2 Paul, IV, 9, 5. i. — Fr. 14, D., de statu liom. 1, 5. « Non sunt liberi qui contra formani huniani generis converse more procreantur, veluti si niulier monstruosum aliquid aut prodigiosum enixa sit. Partus autem, qui membrorura humanoruni officia ampliavit, aliquatenus \idetur effcctus : et ideo inter liberos connumerabitur. » -Fr. 12, § 1, Y)., de liberis et postumis 28, 2. -L. 5, in f. C, de postumis heredibus instituendis 6,29. Yoy. cependant ci-dessus, n" 176. — Nous trouvons encore les ternies ostentum, portentosus, pour désigner des pirts plus ou moins monstrueux. Fr. 38. 155, D., de verb. signif. 50, i6.
3 Fr. 44, pr. D., de religiosis H, 7. « Cum in diversis locis sepultum est, uterque quidem locus religiosus non fit : quia una sepultura plura sepulcra efficere non potest; mihi autem vidotur, illum religiosum esse, ubi, quod est principale, conditum est : id est caput, cuius imago fit, inde cognoscimur. » Cf. ci-après, § 25, note 13.
* Paul, IV, 9, i. « Maires.... ter et quater peperisse sufficiet, dummodo vivos et pleni temporis pariant. » 6. « Âbortus vel abactus venter partum efficere non videtur. » - § 1, I., de liberis exheredandis 2, 13. — L. 2, C, de postumis heredibus instituendis 6, 29. - L. 3, C, eodem. « si vivus perfecte natus est... »
s Fr. 7, D., de statu hominum l, 5. — Fr. 12, pr. D., de liberis et postumis 28, 2. « et si exsecto ventre editus sit. » - Fr. 6, pr. D., de inofficioso testamento 5, 2. - Fr. 129. 141. D., de verb. signif. 50, 16.
s L. 3, C, de postumis heredibus instituendis vel exheredandis 6, 29.
" Fr. 9, § 1, D., ad legetn Falcid. 35, 2. « ... Partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur. » — Fr. 1, § 1, D., de inspic. ventre 25, 4. « ... Partus enim, antequani cdatur, mulieris portio est, vel viscerum. » Cf. Fr. 12, D. , de liberis et postumis 28, 2. - Fr. 30, § 1 , D. , de adquir. heredilate 29, 2. - Fr. 4, § 8, D.,unde cognrtti 38, 8.
8 Gaius, I, 89-91. - Fr. 7. 26, î).,de statu liominum 1, 5.-Fr. 28, § 5,D., de iudiciis 5, 1.- Fr. 3, D., sipars hereditatis petaturo, 4. — Fi'. 30, § 1, D., de adquir. hereditate 29, 2. — Fr. 7, pr. D., de rébus dubiis 34,5. - Fr. 7, D., de suis et legitimis 38, 16. — Fr. 36, D., de solutionibus , 46, 3. - Fr. 231, D., de verb. signif. 50, 16. Cf. Fr. 141. 153, D., eodem.
enceinte, la loi veut que, dans le partage de la succession, on réserve une part pour l'enfant à venir ^.
L'homme conserve jusqu'à son décès la personnalité qu'il a acquise en naissant, sauf les modifications que cette personnalité peut subir et que nous exposerons dans les paragraphes suivants. La mort d'une personne ne se présume point, elle doit être prouvée '". Cette preuve est souvent difficile à fournir, surtout quand il s'agit de déterminer le moment où le décès aurait eu lieu, moment qu'il est parfois très-important de constater d'une manière précise, particulièrement lorsque plusieurs personnes respectivement appelées à la succession l'une de l'autre, périssent dans un même événement ". S'il s'agit de pai-ents et d'enfants, le droit romain admet comme présomption que l'enfant pubère a survécu à ses parents, et que l'enfant impubère est décédé avant eux '^.
Observation. — Aux deux conditions que nous venons d'indiquer, la plupart des jurisconsultes modernes ont l'habitude d'en ajouter une troisième : ils exigent que l'enfant soit né viable, vitalis. Mais que fautil entendre par là? Généralement on dit qu'un enfant n'est viable que s'il est né au moins six mois ou 182 jours après sa conception. Cette manière de voir est évidemment inadmissible puisqu'elle fait dépendre l'existence d'une condition prétenduement essentielle d'un fait dont la constatation précise est absolument impossible. Aussi les textes qu'on invoque à l'appui traitent-ils d'une hypothèse qui n'a rien de commun avec notre matière *\ C'est pourquoi d'autres disent qu'il faut, dans chaque cas donné, examiner si les conditions physiologiques de la viabilité existent. Posée en ces termes, la question est discutable a priori, et le législateur français a cru, en effet, devoir faire de la viabilité une condition essentielle de la personnalité humaine ^\ Cependant comme, d'une part, nos lois ne
9 A) Voy. ci-après, t. III, § 3G4, n» A ; 576, note 3; 585. C; 419, C. - J5) Voij. ci-après, t. III,
§ -i06, OBSERVATION.
*o Nov. H7, c. H.
»i Fr. 9, pr. § 3. Fr. 10, § 1. Fr. 16. 17, D., de rebm dubiis Zi, 5. - Fr. 18, pr. D., eodem. a ... Si pariter deccsserint, nec appareat, quis ante spiriUim emisit, non vidctur alter alteri supervixisse. »— Fr. 32, § 14, D., de doiiat. inter viriim et ujcorem 24, 1. — Fr. 34, D., ad Se. Trebellianutn 36, 1. — Fr. 26, D., de donationibus morlis causa 59, 6.
«« Fr. 9, § 1. 2. 4. Fr. 16, pr. Fr. 22. 25, D., de rébus dubiis 34, 5. - Fr. 26, pr. D., de paclis dotalibus 25, 4. — Fr. 52, § 14, D., rfe douai iouibus inter virum et uxorem 24, 1. — Des (iécisioi).s particulières se trouvent : par rapport au droit de patronat au Fr. 9, § 2. D., de rébus dubiis 34, 5, et en matière de tidéicommis, au Fr. 17, § 7, D., ad Se. Trebellianum 56, 1.
'5 II s'y agit, en effet, de la question de savoir si un enfant né à un moment doiniè peut être considéré comme ayant été conçu à un autre moment, antérieur de six mois accomplis. Paul IV, 9, 5 (G). — Fr. 12, D., de statu hoin. 1, o. « Septimo mense nasci perfcctum partum, iam rcccptura est propter auctoritatcm doctissimi viri Hippocratis : et ideo credcndum est, cum, qui ex iustis uuptiis septimo mense natus est, iustum filium esse. » Cf. Fr. 5, § 12, D., de suis et legitimis 38, 16, et ci-après, § 14, note 3.
»* Code Napoléon, art. 725. 906.
s'expriment pas de la même manière '^ et que, d'autre part, les constatations dont il s'agit, bien difficiles et souvent incertaines dans l'état actuel des sciences médicales, étaient probablement inconnues des Romains, nous avons préféré suivre l'opinion exposée dans le paragraphe qui précède et d'après laquelle il suffit d'être vivant, et même de n'avoir vécu qu'un moment '% pour être personne et, par conséquent, capable de droits.
§ 11. De la capacité civile. — Liberté, Cité, Famille {Homines sui, alieni iuris). — Capitis dejninutio f.
l. Le part humain chez lequel on rencontre les conditions exposées dans le paragraphe précédent est homme. Mais pour qu'il soit personne, c'est-à-dire capable d'avoir des droits, la loi romaine exige, en outre, qu'il soit libre. Ce principe nous donne la grande division des hommes en hommes libres et en esclaves, Uberi — servi '. Les esclaves ne sont point capables d'acquérir ni d'avoir des droits ; les hommes libres jouissent de cette capacité. Les esclaves peuvent être rendus à la liberté et acquérir ainsi la qualité de personnes. Par contre, l'homme libre peut devenir esclave ^. Ce passage de l'état de liberté à l'esclavage s'appelle capitis deminutio maxima ^.
IL Les hommes libres sont capables d'avoir des droits. Mais tous ne le sont pas au même degré. Il y a des droits qui n'existent que par le ius civile des Romains, tandis que d'autres se trouvent fondés en droit naturel, ius gentium{^^). Les premiers sont réservés aux citoyens romains*; les étrangers, peregrini, ne peuvent prétendre qu'à ceux de la seconde catégorie. Entre les citoyens et les étrangers se trouvait une classe intermédiaire, les Latins, qui jouissaient d'une partie des droits résultant du ius civile. Ils avaient le commercium, c'est-à-dire la faculté d'acquérir des
•5 On a soutenu le contraire a cause des expressions pleni temporis et perfecte natits, qui se trouvent dans les passages cités à la note A ; mais ces locutions forment simplement antithèse avec dbortus.
•6 L. 2, C, de postumis 6, 29. « ... quamvis natus ilico decesserit ». - L. 3, C, eodem. Il ... licet ilico, postquam in terram cecidit, vel in manibus obstetricis decesserit ».
t Gaius, 1, 159-162. -Ulpien, XI, 10-13. -Tit. L, de capitis deminutione 1, 16. - Tit. D., de capile minutis 4, S.
' Gaius, I, 19. — Pr. L, de iure persoiianim 1,3.— Fr. 3, D., de statu hominum 1, 5.
'•* Les détails sur la condition des esclaves et sur la manière dont l'esclavage s'établit et finit, se trouvent ci-après, t. III, §§ 335-5377.
3 §1,1, hoc titulo 1, 16. - Fr. 11, D., eudem 4, 5.
'* Ce qui ne veut pas dire que les citoyens n'aient pas joui des droits du ius gentium. Cf. tidessus, n»^ 74. 75. N'ous trouvons cependant la disposition particulière que le Latin qui devenait citoyen avait, au moins jusqu'à Trajan, besoin d'un octroi particulier pour conserver ses droits de cognation. Pline, Vanegyr., c. 37. 39. Cf. Table de Salpensa, c. 21. 22. 23.
biens et d'en disposer d'après le droit romain ^ ; mais ils n'avaient point le conubium, c'est-à-dire la capacité de contracter un mariage civil et d'acquérir les droits qui en résultaient, savoir, la puissance paternelle et la parenté civile, qui seule donnait originairement le droit de succéder dans les biens d'une personne décédée sans testament ®.
Nous avons vu ci-dessus comment ces degrés de capacité civile se sont formés et développés; dans le cours de l'ouvrage, nous montrerons l'influence que cette division exerce sur les différentes institutions du droit romain. Ici nous pouvons nous borner h indiquer très-sommairement comment le droit de cité s'acquérait et se perdait ^
Le droit de cité s'acquérait : 1° par la naissance. Dans le mariage légitime, iiistœ mipiiœ, l'enfant suivait l'état du père et était citoyen si le père l'avait été au moment de la génération *. L'enfant né de relations qui n'étaient pas htstœ nuptiœ suivait l'état que la mère avait au moment de la naissance de l'enfant ^ 2^ par l'affranchissement valable et régulier '^ L'esclave d'un citoyen romain devenait citoyen si son maître l'affranchissait en observant les formalités prescrites par la loi. Cette règle fut modifiée par les lois Mia Sentia et lunia Norbana, d'après lesquelles, dans certains cas, l'affranchi n'acquérait que la qualité d'étranger, peregrinus dedititius, ou de Latin, Latiniis lunianus ". Justinien rétablit l'ancien principe, d'après lequel l'esclave valablement affranchi devient de plein droit citoyen romain '- ; 3" le droit de cité était souvent accordé comme faveur, soit h des villes entières, soit à des individus *^ ; 4" enfin, diverses dispositions législatives, du temps des empereurs facilitèrent
5 Cependant la catégorie des Latins désignée par le nom de Latiiii luniani ne jouissait pas du commercium dans toute son étendue, en ce qui concerne les successions à cause de mort. Voy. cidessus, n» 156, et ci-après, t. III, §§ 556 sq. 570.
6 Yoy. les détails, ci-dessus, n"* 74. 75. 76. ^ Yoy. aussi ci-dessus, n"* 77. 157.
8 Yoy. ci-après, t. 111, § 527.
9 Cic, topica 4. « Si mulier, cum fuisset nupta cum eo, quicum conubium non esset, nuntium remisit, quoniam qui nati sunt patrem non sequuntur.... » - Gaius, I, 68. 80. 88 et suiv. — Ulpies, V, 8-10. - Fr. 24, D., de statu hominum, 1, o. — Une loi qui, dans les manuscrits, est appelée Minicia et Mensia, refusa la qualité de citoyen à l'enfant né d'un mariage entre une citoyenne romaine et un étranger. Cette disposition fut modiliée par un sénatus-consulte sous Adrien. Ulpies, V, 8. « Conubio interveuiente liberi semper patrem sequuntur, non interveuiente conubio matris condition! accedunt : excepto eo qui ex peregrino et cive romaua peregrinus nascitur, quoniam lex Minicia (Mensia) ex alterutro peregrino natum deterioris purentis condicionem sequi jubet. » —Gaius, I, 77. 78. 79. D'autres particularités qui se rapportent à cette question se trouvent dans Gaius, I, 50. 66. 80 sqq., et Ulpien, 111, 5. Yoy. aussi ci-après, t. III, § 556, n» 2. — 11 ne faut, d'ailleurs, point perdre de vue qu'un enfant naturel peut, dans le droit nouveau, acquérir la qualité d'enfant légitime au moyen de la légitimation, t. III, § 529.
*o Yoy. ci-après, t. 111, § 557.
*• Yoy. ci-dessus, n»* 77. 156, et ci-après, t. III, § 557.
'- L. i, C , (le dedilicia Ubertate tollenda 7, 5. — L. 1, C.,f/e latinu lihert. toll. 7, 6.
'5 Yoy. ci-dessus, u"* 77. 156.
l'acquisition du droit de cité. La plupart de ces dispositions concernent les Latins " : il importe cependant d'en signaler deux qui ont un caractère plus général : a). Celui qui, ayant été affranchi avant d'avoir atteint l'âge de trente ans et sans avoir acquis par l'affranchissement le droit de cité, s'était marié avec une Romaine ou une Latine, et avait de ce mariage un enfant âgé d'un an, anniculus, pouvait, d'après une disposition de la loi Mia Sentia, acquérir le droit de cité pour lui et, le cas échéant, pour sa femme et son enfant, ainsi que la puissance sur ce dernier, en prouvant son mariage et l'existence de l'enfant, causœ probatio. La loi Junia Norbana confirma cette disposition pour les Latini luniani, et un sénatusconsulte sous Vespasien abolit la restriction de fâge de trente ans '^ b). Le citoyen qui avait épousé une femme étrangère ou latine, la croyant romaine, pouvait acquérir le droit de cité pour sa femme et ses enfants, en prouvant son erreur devant l'autorité compétente, errons causœ probatio ^^
On perdait le droit de cité : 1° en perdant la liberté ^\ Si cependant un Romain, fait prisonnier de guerre, revenait dans son pays, on le considérait par une fiction comme étant toujours resté libre et citoyen romain ius postliminii. De même, la restitution en entier contre une condamnation criminelle avait un effet rétroactif au jour de la condamnation ^*; 2" en renonçant à la qualité de citoyen romain, ce qui avait lieu quand on se faisait recevoir citoyen dans un autre État *'; 3" par suite de la condamnation à l'exil, aqua et igni interdictio, à la déportation "^".
1* Déjà sous la république, les Latins jouissaient, sous ce rapport, de divers privilèges. Yoy. cidessus, n» 77. Ceux qui leur compétent sous l'empereur Alexandre Sévère sont énumérés par Ulpien, titre 111. Cf. Gaius, I, 29-51.
*s Gaius, I, 29-51. 66. — Ulpien, 111, 5. — Yoy. ci-après, § 527, note 5, et § 556, note 51.
'6 Gaius, I, 67-75. — Ulpien, Vil. 4. — Voy. ci-après, § 527, note 5.
*' Yoy. à cet égard, ci-après, t. III, § 553, où nous exposerons comment s'établit l'esclavage. Cf. ci-dessus, n» 77 in fine, et Tite-Live, XXII, 60. — César, de bello civili, II, 52. - Festus, Y. Demimtus. - Gaius, I, 90. 128. - Fr. 4. 5, § 1, D., de captivis 49, 15. - Fr. 1, § 2. 5. 4, D., de legatis III (52). - Fr. 2, § 1. Fr. 17, § 1, D., de pœnis 48, 19. - Fr. 5, § 5, D., de extr. cognit. 50, 15.
»s A) Fr. 4, D., de captivis et postliminio 49, 15. Yoy., pour les détails, ci-après, § 98, et t. III, §§ 552 et 555. — B) L. 1.5. 6, C, de sententiam passis et restitutis 9, 51.
19 Yoy. ci-dessus, n" 77 et Cic, pro Baibo, 11. « Duarum civitatum civis esse, nostro iure civili, ncmo potest : non esse huius civitatis civis, qui se alii civitati dicarit, potest. » — Le même, ibid. 12. 15; pro Cœcina, 55. 54. « Nara cum ex nostro iure duarum civitatum nemo esse possit, tum amiltitur et civitas deiiique, cum is, qui profugit, receptus est in exsiliuni, hoc est in aliam civitatem. x — Le même, de oratore, I, 40. — Boethius, in Topica 4. — Par la même raison l'esclave prisonnier de guerre qui, par l'affranchissement, avait acquis le droit de cité, le perdait s'il retournait chez les siens, et reprenait son ancienne nationalité. en vertu in ius postliminii. Cic, pro Balbo, 11. 12. - Fr. 5, § 5, D., de captivis 49, 15.
-" Voy. ci-dessus, n'^ 77. 164.
Le citoyen romain qui perdait son droit de cité subissait une capitis (leminutio, qu'on appelle média ou minor-^.
III. Entre les cives mêmes, il y a une différence fondamentale de capacité. Les uns sont sui iuris, les autres alieni iiiris, c'est-à-dire soumis à la puissance d'un tiers -^ Cette division est fondée sur l'organisation de la famille romaine, dont nous devrons faire connaître sommairement la nature, sauf à donner les détails dans le livre quatrième. Conformément ii l'esprit d'individualisme qui caractérise le droit romain, toute la famille se résumait en une seule personne, le chef de la famille, paterfamilias ^^. Toutes les personnes qui se trouvaient dans la famille lui appartenaient, soit qu'il en fût l'auteur, par exemple, ses enfants, soit qu'il les eiît acquises, par exemple, sa femme, ses esclaves. — Il est probable que, dans le principe, lïtat de soumission était le même pour tous les membres de la famille. Par la suite, on distingua diverses espèces de soumissions, savoir : 1° la puissance du mari sur sa femme, manus; 2" la puissance du père sur ses enfants, patria potestas ; 3° la puissance du maître sur ses esclaves,* dominica potestas; 4° la puissance qu'un citoyen pouvait avoir sur un autre citoyen qui dès lors lui appartenait à peu près comme un esclave, mais sans perdre la liberté ni même le droit de cité, mancipium ^\ Nous nous réservons de faire connaître ultérieurement, dans le droit de famille, la nature de ces diverses institutions, et de montrer comment la Jiianus et le mancipium ont disparu, de sorte que, dans le droit nouveau, il ne reste plus que la puissance paternelle et celle du maître sur l'esclave. Ici il suffit d'exposer l'influence que l'état de soumission exerçait sur la capacité des personnes qui s'y trouvaient. Cette soumission ne les privait pas, sauf les esclaves, de leur personnalité, ni même de leur droit de cité. Ainsi, sous le rapport politique, le fils, quoique soumis à la puissance du père, était l'égal du père " ; le mancipium même n'était que provisoirement privé des droits politiques. Quant aux droits
2i Gars, I, 161. - Ulpien, XI, 12. - § 2, I., de cap. deinin. 1, 16. - Fr. il, D., de cap. min. A, o. Cf. Fr. 1, § i, D., de suis et legitimis 58, 13. — C'est pourquoi Regulus, fait prisonnier par les Cartliaginois, est appelé capitis miiior par Horace, Odes, 111, o, 42.
-- Gaius, I, -48. - Pr. I., de lits qui sui vel alieni iuris sunt 1, 8. — Fr. 1, pr. D., eodem l, 6.
25 Pour prévenir tout malentendu, faisons observer que la qualité de paterfamilias appartient à tout citoyen sui iuris, alors même qu'il n'aurait aucune famille dans le sens moderne du mot. L'enfant qui vient de naître est paterfamilias, s'il n'est sous la puissance de personne. Yoy., pour les détails, ci-après, t. III, §§ 523 et suivants.
** Gaius, I, 49. « Sed rursus earum personarum, quse alieno iuri suhiectse sunt, alise in potestate, alise in manu, alise in mancipio sunt. 32. In potestate itaque sunt servi dominorum... 53. Item in potestate nostra sunt liberi nostri. » - Le même, I, 142. 11, 86. 1)6. III, 163. — Ulpien, XIX. 18. XXIV, 25 sqq. — Vo//. t. 111, §§ 523. 526 sqq. 555 sqq. 558. 559.
«5 TiTE-LivE, XXIV, 44. - Valère-Maxime, II, 2, 4. - Auu-Gelle, II, 2. - Fr. 9, D., de his qui sui vel alieni iuris sunt 1, 6. « Filiusfaniilias in publicis causis loco patrisfamilias habetur, velut si magistratum gerat, vel tutor detur. » — Fr. 5, D., de adopt. 1, 7. - Fr. 77. 78, D., de iudiciis 3, 1. - Fr. 15, § 3. Fr. 14, pr. D., ad Se. Trebell. 36, 1.
civils, la femme in manu, le fils sous puissance, et le manciphim, jouissaient du conubinm et du commercium, et pouvaient acquérir et s'obliger en vertu de ces deux attributions. Mais tout ce qu'ils acquéraient appartenait au chef, paterfamilias, de la même manière et par le même motif que le produit de notre chose devient notre propriété "". Par rapport aux acquisitions, de quelque nature qu'elles soient, toute la famille est donc absorbée dans la personne du chef; les autres membres n'ont de personnalité que pour lui; ils ne forment qu'une personne avec lui ^\ Cependant, quoiqu'ils puissent augmenter le patrimoine de la famille, c'està-dire du chef, la loi ne leur reconnaît pas la capacité d'obliger ce dernier par leurs actes ^^ — Ces règles sont communes à toutes les personnes soumises à une puissance.
Dans ces relations de famille, il y a aussi une capitis deminutio appelée minima ^^ Le mot capitis deminutio semble indiquer une diminution de capacité, et tel est réellement le sens du mot; toutefois, par rapport à la famille, ce terme est aussi employé dans quelques cas où l'opération qu'il sert à désigner, loin de réduire, peut même augmenter la capacité de la personne qui la subit. C'est ce qui a fait dire que la capitis deminutio était un simple changement d'état ^". Mais il est facile de se convaincre que, d'après les idées originaires, toute capitis deminutio suppose une véritable dégradation ^'. Ainsi, dans l'émancipation, acte par lequel le
-6 Gaius, II, 86. « Adquiritur autem nobis non soluni per nosmetipsos, sed etiam per eos, quos in potestate, manu, mancipiove haberaus. » — Id., 111, 165. — L'lpien, XIX, 18. « Adquiritur autem nobis etiam per eas personas, quas in potestate, manu, mancipiove habemus. Itaque si quid, mancipio puta, acceperint aut traditum eis sit, vel stipulati fuerint, ad nos pertinet. 19. Item si heredes instituti sint, legatumve eis sit, et, hereditatem iussu nostro adeuntes, nobis adquirunt, et legatum ad nos pertinet. » - Tit. I., per quas personas nobis adquiritur 1, 9. — Tit. I., per quas personas nobis oblig. adquiritur 5, 28.
'-■ C'est ainsi que Justinien s'exprime dans la L. 11, C, de impub. et aliis substit. 6, 26. « Cum et natura pater et tilius eadem esse persona pœne inteliigantur. » Toutefois, il est à remarquer que, dans ce passage, il ne s'agit point de la puissance paternelle. — § 4, in f. I., de inutil, stipulât. 5, 19. «... Quia vox tua tanquam tilii sit, sicuti tilii vox tanquam tua intelligitur in iis rébus quse tibi adquiri possunt. »
2s Fr. 133, D., de regulis iuris 50, 17. « Melior condicio nostra tieri potest, deterior lieri
non polest. » — Mais ilspeuvent s'obliger eux-mêmes personnellement, comme ils ont, en général, pleine capacité juridique, sauf en ce qui concerne les dispositions à cause de mort par testament. Voy. ci-après, t. II, § 23o, Observation; t. III, §§ 551. 581.
29 Gaius, I, 159-162. — § 5, I., de capitis demimitione 1, 16. -Tit. D., de capite minutis i, 5.
30 Festus, V. Deminutus. — Boethius ad Cic, topica, c. 4. - Gaius, I, 159.-Ulpie>', XI, 15.- Paul, I, 7, 2. 111, 6, 29. - Pr. § 5, 1., de cap. demin. 1, 16. -Fr. 2, D., de in int. rest. 4, 1. - Fr. 9, § 4, D., deminor. 4, 4.-Fr. 1. 5, pr. 7, pr. 11, D.,de cap. min 4,5. -Fr. 4, §10, D.,rfe gradibus et adftnibus 38, 10. - L. 28, G., de liberali causa 7, 14.
31 Contre cette manière de voir, que de Savigny a développée d'une manière ingénieuse mais qui pourtant compte beaucoup plus d'adversaires que de partisans, l'on fait valoir les passages cités a la note précédente. Aucun de ces passages cependant ne contredit notre opinion, telle que nous l'avons formulée dans le texte, à l'exception du Fr. 5, pr. D., de capite minutis 4, 5, où Paul, en parlant des enfants de l'honnnc sui iuris qui se fait adroger, dit : « libcros.... placet minui
père de famille affranchit le fils de la puissance paternelle, ce dernier, loin d'être réduit à une condition inférieure, acquiert une capacité plus grande; car de alieni unis qu'il était, il devient sui iuris. Mais il ne faut pas perdre de vue que, pour obtenir ce résultat, il a dû subir une véritable dégradation, car l'affranchissement ne pouvait se faire qu'au moyen d'une vente, mancipatio, qui le plaçait dans l'état de mancipiiim, état analogue à celui d'esclave ^^. Aussi ne parle-t-on pas de capitis deminutio quand l'enfant sort de la puissance paternelle, sans passer par l'état de mancipium; par exemple, ensuite de la mort du père ou de certaines dignités sacerdotales "\
En résumé : 1° Les hommes sont libres ou esclaves. L'homme libre qui devient esclave subit la capitis deminutio maxima. 2'' Les hommes libres sont cives ou ne le sont pas. Le citoyen qui perd le droit de cité subit la capitis deminutio média ou minor. 3° Les cives sont ou sui ou alieni iuris. L'homme sui iuris qui devient alieni iuris subit la capitis deminutio minima. La même diminution a lieu toutes les fois qu'il y a un changement dans les rapports de famille, opéré au moyen d'un passage par un état inférieur, quand même, en dernier résultat, l'opération aboutirait à l'acquisition d'un état supérieur ^*.
Observation. 1 . Le mot caput est en quelque sorte synonyme de persona et signifie la capacité de droits qu'un homme peut avoir sous un rapport quelconque ; la négation même de toute capacité est désignée par le mot caput, servile caput ^^. Mais, dans une signification plus spé-
caput (ou capite), cum in aliéna potestate sint et cum familiam mutaverint. » Ces enfants, en effet, ne souffrent aucune dégradation, même passagère. Mais, en présence de la haute probabilité de notre explication, il nous est bien permis de douter de l'exactitude de cette proposition isolée, si mal motivée {cum in aliéna potestate sint) et dénuée, d'ailleurs, de toute importance pratique. Yoy. DE Savigny, System., t. II, Appendice VI.
3^ Fr. ô, § 1, D., de cap. min. i, 5. « Emancipato filio et ceteris personis, capitis minutio manifesto accidit; cum emancipari nemo possit, nisi in imaginariam servilcm causam deductus. » (Gaius, I, 152. 102. - Ulpien, 1, 1). — Gaius, 1, 138. « II, qui in causa mancipii sunt... servorum loco habentur. »
53 Fr. 5, § 4, D., de Se. Maced. 14, 6. « Si a tiliofamilias stipulatus sira et patrilamilias facto crediderim, sive capite deminutus sit, sive morte patris, sivc alias sui iuris sine capitis dennnutione fuerit effectus... » -Gaius, III, 114. « ... Si sine capitis deminutione exierit de potestate parentis, veluti morte eius, aut quod ipse flamen dialis inauguratus est. « — Cf. le même, I, 5^. — Ulpien, X, 5. - Tacite, Ann., IV. 16. - Aulu-Gelle, 1, 12, 9. « Virgo autem Vestalis simul est capta... ce statim tempore sine emancipatione ac sine capitis minutione e patris potestate exit. «
3* Pr. I., de capitis demin. 1, 16. - Fr. M, D., de capite minutis 4, o. « Capitis deminutionis tria gênera sunt : maxima, média, minima. Tria enim sunt quae haberaus, libertatem, civitatem, familiam. Igitur, cum omniahœc amittimus, hoc est, libertatem, et civitatem, et (àm'ûvdm, 7naanmam esse capitis deminutionem; cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse deminutionem; cum et libertas et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimani esse capitis deminutionem constat, n
32 Fr. 5, § 1, in f. D., de cap. min. 4, 5. « ... Servile capitl nullum ius habet ». - § 4, I., de cap. demin. 1, 16. « Servus autem manumissus capite non minuitur, qui nnllitm caput habet. i>
ciale, il comprend l'ensemble des droits qu'on peut avoir par rapport à la liberté, à la cité et à la famille ''^. Le mot status est employé à peu près dans le même sens, quoique, à la vérité, il paraisse moins technique ; car il se trouve très-fréquemment comme synonyme de condicio pour désigner une position quelconque de la vie sociale. C'est par ce motif que les commentateurs appellent souvent les trois états mentionnés status principales *.
OiiSEKVATioN. 2. Il va sans dire que la capitis deminutio maxima implique toujours les deux autres minutiones ; car un esclave ne peut être citoyen ni avoir des droits dans la famille romaine. De même la capitis deminutio média comprend la minima. Au reste, la capitis deminutio minima n'exerce aucune influence sur les droits politiques des citoyens. Il en est autrement de la maxima et média capitis deminutio, qu'on comprend souvent dans la dénomination commune de magna capitis deminutio ^^ On considère le citoyen qui la subit comme frappé de mort civile ^^
§ 12. Impubères, jmbères. — Mineurs, majeurs.
I. De tout temps, on avait distingué à Rome les pubères et les impupères ou pupilles ^ Ces derniers ne pouvaient point contracter mariage; ils n'avaient pas non plus la faculté de faire un testament *. Cette double incapacité était absolue et rien ne pouvait les en relever. Quant aux autres opérations de la vie civile, les pupilles pouvaient, en
sG D'après Nieiîuhr, Hist. rom., t. I, p. G06; t. II, p. 460, on aurait originairement entendu par caput le rôle du citoyen dans les listes du cens. Tous changements qui devaient avoir pour etfet de ranger le citoyen dans une catégorie inférieure {deterioris iuris), et, à plus forte raison, ceux qui consistaient à le biffer des listes, auraient dès lors reçu le nom de capitis deminutiones. De Savigny fait valoir a l'appui de cette hypothèse que, du temps des empereurs encore, caput signifiait l'unité qui servait de base à l'impôt. Voij. ci-dessus, n" 227.
=' Fr. I, § 4, D., de suis et Jegitimis heredibus 58, 16. — Fr. 1, § 8, D., ad Se. Tertullianum 38, 17. — Fr. 5, § 5, D., de exlraordin. cognit. 50, 13. — Mais voy. aussi L. ult. C, de tisufructu 3, 53.
// , loi ^^ Fr. 63, § 10, D., pro socio 11, 2. « ... Intereunt autem homines quidem maxima aut média <% capitis deminutione, aut morte... )i
* On se sert particulièrement du mot pupille pour désigner un impubère qui n'est pas soumis à la puissance paternelle. Fr. 259, pr. D., de verh. signif. uO, 16. Mais cet usage n'est pas absolu. Fr. 7, § 3, D., de peculio 15, 1. « Puptllum autem tam filium, quam servum, peculium habere posse... » - Fr. 20, D., de ritu niiptiarum 23, 5. — Fr. 21, D., de auctoritate tutorum 26, 8. — Fr. 141, § 2, D., de verb. obi. 45, 1.
2 Pr. I., de nuptiis 1, 10. « lustas autem nuptias inter se cives romani contrahunt, qui secundum praecepta legum coeunt, masculi quidem pubères, feminse autem viripotentes. » — § 1, I., quibus non est permissum test, facere 2, 12. « Prîeterea testamentum facere non possunt impubères, quia nulUim eorum animi iudicium est. » — Pour être complet, faisons encore remarquer que les impubères ne pouvaient remplir des fonctions publiques (Fr. 2, § 1, D., de regidis iuris 50, 1 7), ni être témoins dans un acte juridique (§ 6, 1., rfe testamentis ordinandis 2, 10 Fr. 5, § 5. Fr. 19, § 4, D., de testibus 22, 5).
général, par des actes juridiques, améliorer leur position ; mais ils étaient incapables d'aliéner et de s'obliger. Cependant, comme il peut se faire que les pupilles se trouvent dans la nécessité de faire des actes entraînant une aliénation de droits ou une obligation, on leur adjoignait une personne appelée tutor, dont l'intervention servait l\ donner à ces actes la validité nécessaire ^ — Dans le principe, la puberté dépendait du développement physique de chaque individu, habitus corporis. Cette mesure étant trop peu précise et trop individuelle, la jurisprudence chercha à fixer l'époque d'une manière plus certaine. Les Proculéiens, d'après l'avis des Stoïciens, admirent l'âge de quatorze ans accomplis comme l'âge de la puberté; les Sabiniens s'en tinrent, en général, à l'ancien système. Enfin, il paraît que d'autres exigeaient à la fois un certain âge et le développement physique nécessaire pour constituer la puberté. Justinien mit fin à cette incertitude en fixant l'âge de la puberté à quatorze ans pour les garçons et à douze ans pour les filles *.
Parmi les impubères, on distingue encore les infantes et les infantia majores ^ Les enfants, c'est-à-dire les personnes au-dessous de sept ans. sont censés n'avoir point de volonté et sont par conséquent incapables de faire un acte quelconque, même à leur avantage (§ 34) ^ Ceux qui ont passé fâge de l'enfance, tout en étant impubères, peuvent acquérir et, en général, faire des actes qui leur sont avantageux; mais ils ne peuvent point aliéner, ni s'obliger, ni disposer de leurs biens de quelque manière
s Pr. I., de auctoritate tutorum 1, 21. Yoy., pour les détails, ci-après, t. 111, § 546.
* Gaibs, I, 196. - Ulpien, XI, 28. « Puberem autem Cassiaiii quidcni eiim esse dieuiit, qui habitu corporis pubes apparet, id est, qui generare possit; Proculeiani autem, euni qui quatuordecim annos explevit ; veruni Priscus euni puberem esse, in quem utrumque concurrit, et habitus corporis, et numerus annorum. » M. Schilling propose de remplacer dans ce passage le nom Priscus par les mots plerisque visum est. (PLRS. VS. E.) — Pr. I., qiiibiis modis tiitela finitur I, 22, et Théophile et Schrader ad h. l. — L. 5, C, quando Mores esse desinant 5, 60. — L. 2-4, C, de nuptiis 5, 4. — Voy. encore, sur la controverse des deux écoles et sur l'opinion mixte, Servius ad Verg. Eclog., VllI, 59. « Bene cum anms iungit lialntum corporis; nam et in iure pubertas ex utroque colligitur. » — Le même, ad Verg. Alii., VII, 57. « ... secundum iits ...et ex annorum ratione et ex habitu corporis œtas comprohatur. » - Ps. Quintil., declani. 279. — Les Tables d'Oscna, c. 98, indiquent déjà l'âge de quatorze ans.
s Le mot infans signifie originairement qui fari non potest. Fr. 50, § 2, D., de fideic. libert. 40, 5. - Varron, de 1. 1., VI, 51 (V, 7. Golhofr. -p. 65 Bipont.). - Isidore, Orig., XI, 2. — Mais des constitutions impériales déclarent que l'enfance ne cesse qu'à l'âge de sept ans. L. 8, Th. C, de maternis bonis 8, 18. — L. 18, 1. C, de iure deliber. 6, 50. Voy. cependant Théophile, ad Inst., m, 19, 9.
^ Fr. 1, § 12, D., de obi. et act. 44, 7. « Furiosum, sive stipuletur, sive promittat, nihil agere, natura manifestum est. 15. Huic proximus est, qui eius «tatis est, ut nondum intelligat quod agatur... nam qui loqui potest creditur et stlpulari et promittere recte posse. » - § 10, L, de inutil, stipul. 5, 19, et Schrader, ad h. l. - Théophile, ad § 9, L, eodem. - Fr. 70, D., de verborum obligationibus 45, i. — Toutefois on admet qu'un infans, avec l'assistance de son tuteur, peut prendre posse.ssion d'une chose. Fr. 52, § 2, D., de adquir. poss. 41, 2. « Infans possidere recte potest si tutore auctore cœpit..., pupillus tamen sine tutoris auctoritate possessionem nancisci potest » Cf. ci-après, § 85, n" 2.
que ce soit'. Ils sont appelés infantiœ ou pubertati proximi, selon qu'ils sont plus près de l'enfance ou de la puberté ^
II. Dans l'ancien droit, les pubères jouissaient d'une capacité absolue : ils avaient la libre disposition de leurs biens, ils pouvaient agir et s'obliger comme bon leur semblait. Cette liberté ayant souvent produit des conséquences fâcheuses, la loi Phetoria menaça d'une poursuite publique ceux qui, en traitant avec un pubère âgé de moins de vingt-cinq ans, minor xxv annis, auraient abusé de sa jeunesse pour le tromper. En outre, elle donnait aux mineurs plusieurs moyens d'invalider les obligations contractées par eux ^ Depuis, on distinguait les minores et les majores xxv annis. — La protection de la loi Plœtoria cependant parut insuffisante par la suite, et le préteur et les empereurs créèrent en faveur des mineurs d'autres dispositions exceptionnelles, parmi lesquelles il suffit ici de mentionner le bénéfice de la restitution en entier, qui doit son origine à l'édit prétorien ^", et l'institution de la curatelle qui se trouve déjti dans la loi Plœtoria, mais qui fut généralisée plus tard par des constitutions impériales *'.
Si, d'un côté, la loi favorisait ainsi les mineurs, d'un autre côté, elle leur rendait plus difficiles les opérations de la vie ordinaire et restreignait, sous certains rapports, leur capacité juridique ^^. Il pouvait donc, selon les circonstances, paraître avantageux de ne pas tomber sous l'application des dispositions législatives qui se rapportent aux mineurs. C'est pourquoi des constitutions impériales permirent aux hommes âgés de plus de vingt ans et aux femmes âgées de plus de dix-huit ans de
' Voy. ci-dessus, la note 3, et ci-après, t. Ilf, § 346.
s Cette sous-distinction, dont, au reste, les termes ne sont pas fixés par la loi, n'a d'importance que par rapport h l'imputabilité des actes illicites commis par rimpubcre. Les infantes et les infantiœ proximi ne sont responsables d'aucun acte qu'ils peuvent poser; mais Vimpubes pubertati proximus peut s'obliger par son dol et par les délits qu'il commet. § 18, I., de obi. ex (lelicto 4, 1. — Fr. 13, § 1, D., de dolo malo 4, 3. - Fr. 5, § 2, D., ad legem Aquiliam 9, 2. — Fr. 4, § 26, D., de obligat. et actionibus 44, 7. - Fr. 23, D., de furtis 47, 2. - Fr. 111, pr. D., de regulis iuris 50, 17. — Cf. § 10, 1., de inutilibus stipulationibits 3, 19, ainsi que la Glose et ScHRADER, ad h. l. et ci-après, t. II, § 267.
9 Voy. ci-après, t. III, § 356. — D'après la leçon de plusieurs manuscrits, on appelle souvent cette loi Lœtoria; mais un document authentique, la Table d'Héraclée, lin. 112, porte expressément « quive loge Plœtoria, ob eamve rem, quod adversus eam legem técerit, condemnatus est. » La date de la loi Plœtoria est inconnue; mais comme Plaute, Pseudolits, I, 3, 69, parle d'une kx quina vicenaria, qui ne peut être que notre loi Plœtoria, elle doit être antérieure à l'an 570 ; car c'est à cette année que Cic, Brutm, 15, rapporte la mort de Plaute.
*" Tit. D., de minoribus 4, 4. — Voy. ci-après, § 74.
" Voy. ci-après, t. III, § 356.
*- En général, les mineurs étaient capables d'agir, d'acquérir, d'aliéner et de s'obliger. Mais 'Is ne pouvaient, sans le concours d'un curateur, ester en justice pour gérer un procès, se faire adroger, recevoir un payement et donner décharge. En outre, les mineurs sous curatelle étaient 'rappés de plusieurs incapacités que nous indiquerons ci-après, t. III, § 356. — La loi protégeait les mineurs en leur accordant la restitution en entier, en les mettant, sous certains rapports, à
DES PERSONiSES. — § 13. 403
demander à l'empereur la venia œtatis, qui les assimilait aux majeurs, sauf quelques restrictions relatives à la faculté d'aliéner '^
III. Les personnes d'un âge très-avancé sont dispensées de certaines charges et fonctions publiques. Nous n'avons guère à mentionner ici que la disposition qui permet aux hommes âgés de plus de soixante et dix ans de refuser une tutelle qui leur est déférée **.
§ 13. Hommes. — Femmes f.
En principe, le droit romain reconnaît aux deux sexes la même capacité de droit ^ Cependant, dans l'ordre politique, la femme ne comptait point, et même, au point de vue des droits civils, elle se trouvait anciennement de fait dans une dépendance complète. De deux choses l'une, en effet : la femme était soumise au pouvoir du chef de la famille à laquelle elle appartenait , pouvoir qui était soit la puissance paternelle, soit la puissance maritale qu'on appelait manus-; ou bien, quand elle était su? iuris, elle se trouvait placée sous un tuteur qui lui était donné par son ancien paterfamilias ou par la loi ^ Quelque puissant que dût être le frein imposé par ces deux institutions, l'on crut devoir y ajouter encore. Vers la fin du sixième siècle, la loi Voconia restreignit la capacité des femmes de recevoir des libéralités à cause de mort, et la jurisprudence agit dans le même esprit sur les successions ab intestat*. Cependant cette tendance ne put résister longtemps à l'influence des idées nouvelles. La sujétion résultant de la manus et de la tutelle des femmes, déjà singulièrement
l'abri de la prescription, et en leur pardonnant leur ignorance en uialière de droit. Voy. ci-après, §§ 60. 74, et t. II, § 201, obs. — Enfin, il est à remarquer que le mineur est incapable d'être tuteur (§ H, i., de exciisationibm I, 2.o) ; que le minor xriii annis ne peut être index, et que le minor xyii annis n'a pas qualité pour postuler, c'est-à-dire représenter quelqu'un en justice. Fr. 1, D., de postulando 3, 1. — Fr. 57, D., de re iudicata 42, 1.
13 Tit. Th. C, qui veniam œtatis impelravenint 2, 17. — Tit. I. C, eodem 2, 4o. - L. 2, Th. C, de in integrum restitutione 2, 16. -L. 10, I. C.,f/e appeUationibus 7, 62.- \oij., encore, ci-après, t. III, § 556.
•* D'après Festcs, v. Sexagenarios, soixante ans auraient dispensé des fondions publiques. Cf. Tables d'ûsuna,c.98. Plus tard ce privilège n'est accordé qu'aux septuagénaires. Fr. 3, D., de iure immunit. 50, 6. — L. 40, C, de decur. 10, 51. — L'âge de cinquante-cinq ans donnait le droit de refuser les fonctions de décurion. Fr. 2, § 8. Fr. M, D., de decur. 50, 2. — L. 3, C, qui œtate vel professione. 10, 49. — Pour la tutelle, voy. ci-après, t. III, § 354, n» 4.
t M. Labol'laye, Recherches sur la condition civile et politique des femmes. Paris, 1843.
* Fr. 1, D., de verb. signif. 50, 16. « Verbum hoc, si quis, tam masculos quam feminas coraplectitur ». - Fr. 52. 152. 195. pr. D., eodem. - Fr. 45, pr. D., de legatis II (51). — Cependant « in niullis iuris nostri articulis deterior estcondicio feminarura quam mastulorum «, dit le Fr. 9, D., de statu hominum 1, 5. Cf. Fr. 1, D., de senatoribus 1,9.- Fr. 5, § 5, D., de muneribus 50, 4. — Fr. 2, D., de regulis iuris 50, 17.
* Voy. ci-dessus, § 11, n» 111, et pour les détails, ci-après, t. III, §§ 504. 558. 3 Voy. ci-après, t. III, § 554.
* Voy. ci-après, t. III, §§ 360 et 363.
affaiblie dans les derniers temps de la république, disparut vers la fin de la troisième époque, et déjà auparavant les dispositions de la loi Voconia avaient cessé d'être appliquées ^ — Dans le droit nouveau, il y a une seule différence fondamentale entre les deux sexes : la femme ne peut avoir sur ses enfants la puissance que le ius civile reconnaît au père sous le nom de jjatria potestas ^ Les autres particularités que la loi consacre à l'égard des femmes se rapportent à des points moins importants et ont pour but soit de restreindre leur capacité, soit de leur assurer une protection motivée par la faiblesse qu'on leur attribue. Ainsi elles sont incapables, sauf quelques exceptions, de gérer une tutelle ^ et elles ont une capacité plus restreinte dans plusieurs actes judiciaires ^ Par contre, elles atteignent l'âge de la puberté plus tôt que les hommes, elles ne sont pas passibles de la contrainte par corps, elles ne s'obligent pas quand elles se portent caution ^, et on leur permet de revenir sur des actes préjudiciables qu'elles auraient faits par suite d'une erreur qui ne serait point excusée d'après les règles générales du droit ^".
Le droit romain parle encore des hermaphrodites, mais sans les admettre comme une classe particulière; il veut qu'on les considère comme étant du sexe dont ils approchent le plus *'.
§ 14. De la parenté f. — De la légitimité.
On appelle légitimes les enfants issus d'un mariage civil romain {iustœ nuptice, iustum matrimonium), c'est-h-dire d'un mariage contracté en vertu du connubium et qui produit les effets consacrés par le ius civile, notamment la puissance paternelle et le droit d'agnation, qui en est une conséquence *. Tous les autres enfants sont illégitimes. Ce nom com-
^ Voy. ci-après, t. III, §§ 558 et les autres paragraphes cités aux notes 3 et 4.
6 Voy. ci-après, t. III, § 326.
' Fr. 2, pr. D., de regiilis iiiris 50, 17. - Fr. 12, § 4, D., de iudiciis 5, 1. -Fr. ult. D., de ttitelis 26, 1, et ci-après, t. III, § 344, n» 3.
s ¥r. I, § 5, D., de postulando 5, 1. « ... (Praetor) feminas prohibet pro aliis postulare. Et ratio quidem prohiliendi est, ne contra pudicitiam se.xui congruentem alienis causis se immisceant, ne virilibus ofiiciis fungantur mulieres. Origo vero introducta est a Carphania, improbissima femina, quae inverecunde postulans et magistratum inquietans, causam dédit edicto. » - Fr. 20, § 6, D., qui testant, facere poss. 28, 1. - Fr. 8, D., de accusationibits 48, 2.
9 A) Voy. § 12, note 4. - B) Nov. 134, c. 9. - C) Tit. D., ad Se. Velleianum 16, 1 ; C, eodem 4, 29, et ci-après, t. II, § 263.
•o Voy. ci-après, t. II, § 201, note 26.
" Fr. 10, D., de statu hom. 1,5. « Quseritur, hermaphroditum oui coraparemus. Et magis puto cius scxus œstimandum, qui in eo praevalet. » - Fr. 15, § 1, D., de iestibus 22, 5. - Fr. 6, § 2, D., de liberis et postumis 28, 2.
t Tit. I., de gradibus cognatorum 3, 6. - Tit. D., de gradibus et adfinibus et nominibus eorum 38, 10.
» Voy. ci-après, t. 111, § 319.
prendrait donc aussi bien les enfants nés d'un mariage unis gentium que ceux nés hors mariage ^. Toutefois, après l'ordonnance de Caracalla, qui accorde à tous les sujets de l'empire le droit de cité et surtout après l'abolition de la qualité de Latinus îunianus et de peregriniis dedititius, les mariages iuris gentium ne peuvent guère se rencontrer, et l'on peut dire que tous les enfants nés d'un mariage valable sont légitimes. Pour constater la paternité, les lois ont établi la présomption que l'enfant né d'une femme mariée a pour père le mari, lorsqu'il est né six mois (182 jours) après la célébration du mariage ou dans les dix mois qui suivent la dissolution du lien conjugal : Pater est quem nuptiœ demonstrant '.
Les enfants nés hors mariage peuvent être : 1° naturels, nés d'une concubine : le concubinat était une institution légale chez les Romains ^ ; 2" adultérins, nés d'un commerce adultérin; 3" incestueux, nés d'un commerce incestueux, c'est-à-dire de personnes parentes à un degré qui fait obstacle au mariage ; 4° spurii ou vulgo quœsiti, vulgo cojicepti, tous les autres enfants illégitimes ^ Il est à remarquer que tous les enfants illégitimes sont toujours sui iuris, parce qu'ils ne se trouvent dans aucun rapport civil avec leur père. La loi les reconnaît comme parents de leur mère et des parents de leur mère% mais elle n'admet aucune parenté entre eux et le père '. Toutefois les enfants naturels proprement dits
* Aussi les Vaticana fragm. 194, emploient-ils le terme iniusti filii, dans un cas oii il y a évidemment un mariage valable, mais non civil. Cf. Fr. 13, § 1, D., de adulteriis 48, 5. - Fr. 27, § 2, D., ad municipalem 50, 1.
' Fr. 12, D., de statu hominum 1,5.— Fr. 6, D., de his qui sui vel alieni iuris surit 1,6.— Fr. 29, pr. D., de Hberis et postumis 28, 2. - Fr. 5, § H. 12, D., de suis et legitimis 38, 16. — L. 4, C, de postumis 6, 27. -Cf. L. 11, C, de naturalibus liberis 5, 27. Votj. pour les détails, ci-après, t. III, §§ 519. 327. — La règle « pater est quem nuptiœ demonstrant, » se trouve au Fr. 5, D., de in ius vocando 2, 44, mais par rapport à une question tout autre que celle à propos de laquelle on la cite ordinairement. Voy. ci-après, note 7.
•* Voy. ci-après, t. III, § 524.
5 Gaius, I, 64. - Ulpien, IV, 2. V, 7. - § 12, L, de nuptiis 1, 10. - Fr. 19. 25, D., de statu hominum 1,5.- Cf. Fr. 14, § 2, D., de ritu nuptiarum^lô, 2, et ci-après, t. III, § 505, n" 8. — Au reste, le mot naturalis a, dans cette matière, différentes significations, suivant le terme auquel on l'oppose. Ainsi, en opposition aux enfants issus d'un mariage légitime, il sert a désigner les enfants nés de concubinat, et c'est là le sens propre du mot; mais souvent aussi, en opposition aux enfants adoptifs, il comprend les enfants procréés par génération même d'un mariage civil. Ulpien, VIII, 1. XXVIII, 5. - Pr. I., de adopt. 1, 11. - § 2, I., de hered. ab intestato 5, 1. — Les enfants nés du commerce entre deux esclaves sont également appelés naturales au Fr. 88, § 12, in f. D., de legatis II (31). « Naturales libères, id est, in servitute susceptos. »
6 Les liens de parenté entre les enfants illégitimes, d'un côté, et leur mère et les parents de leur mère, de l'autre, sont les mêmes que ceux qui unissent les enfants légitimes avec leur mère et .ses parents. Voy. surtout ci-après, t. III, §§ 562. 577. — Des constitutions impériales ont cependant introduit quelques restrictions relativement aux enfants illégitimes d'une femme appartenant il la classe des illustres, et aux enfants adultérins et incestueux. L. 6, G-, de incestis nuptiis 5, 5.— L. 5, C, ad Se. Orphitianum 6, 57. — Nov. 89, c. 14.
' C'est il propos de cette règle que les Romains disent que pater est quem nuptiœ demonstrant. Fr. 5, D., de in ius vocando 2, 4. « Quia (mater) semper certa est, ctiamsi vulgo conccperit, pater
peuvent acquérir la qualité d'enfants légitimes par un acte civil appelé legitimatio, et même, comme enfants naturels, ils ont, dans la législation de Justinien, des droits de succession, quoique restreints, dans les biens de leur père *,
§ 15. Agnatio. — Cognatio.
Les Romains distinguent la parenté civile, agnatio, et la parenté naturelle, cognatio ^
L'agnation est la parenté fondée sur la famille romaine, dont la puissance paternelle est la base et le caractère distinctif -. Il y a agnation entre deux personnes toutes les fois que l'une d'elles se trouve sous la puissance de l'autre, ou que toutes les deux se trouvent sous la même puissance, ou s'y sont trouvées, ou auraient pu s'y trouver, pourvu que, dans ces deux derniers cas, la cause qui fait qu'elles ne se trouvent pas sous la même puissance soit un événement naturel, c'est-à-dire la mort du père de famille ^ Ainsi sont agnats : le père et l'enfant qui se trouve sous la puissance du père ; deux enfants d'un père vivant qui se trouvent sous la puissance de celui-ci; deux frères ou sœurs dont le père est mort ; deux frères ou sœurs dont l'un est né après la mort du père, etc. *.
L'agnation s'établit de la même manière que la puissance paternelle, savoir : 1° par génération dans un mariage civil; 2° par adoption, acte civil au moyen duquel un père de famille acquiert la puissance paternelle
est quem niiptise demonstrant. » - Cf. Gatus, 1, 64. « ... Patrem habere non intelliguntur, cuni incertus sit, unde soient spiirii filii appellari... quasi sine pâtre lilii. » — Fr. 4, D., unde ccgnali 38,8.
8 Voy. ci-après, t. III, § 378.
1 Fr. 4-, § 2, D., de gradibiis et adfînibiis 38, 10.
2 Dans le cours de l'ouvrage, nous aurons souvent l'occasion de faire observer combien il est difficile de donner une bonne définition des institutions qui ne doivent leur origine qu'au droit positif, lus civile (Fr. 202, D., de reguUs iiiris 50, 17. « Omnis definitio in iure civili periculosa est...). On s'en convaincra aisément en examinant les définitions que les anciens donnent de l'agnation et qui toutes sont vicieuses. Nous nous bornerons a indiquer les effets de l'agnation et à donner une énumération complète des cas dans lesquels ce lien existe. — Voici, au reste, les principaux passages des anciens sur l'agnation : Gaius, I, 156. « Sunt autem adgnati par virilis sexus personas cognatione iunctsP, quasi a pâtre cognatœ. III, 10. Vocantur autem adgnati, qui légitima cognatione iuncti sunt. Légitima autem cognatio est ea, quae per virilis sexus personas ctim\xn%\iuv.i> — l\,\.,delegitimaadgnat.tutela \,\^.-%i:,\.,de success. cognât, ô,^. « ...Cum adgnatio a pâtre, cognatio sit a matre. » — Fr. 4, D., unde cognati 38,8. « Quia consanguinitatis itemque adgn;ili(ii)is iura a pâtre oriuntur. »
3 Pour simplifier la matière, nous ne parlons ici que de la puissance paternelle ; mais la femme qui entrait in manum acquérait également les droits d'agnation. Yoy. t. III, §§ 304. 338.
* Fr. 12, \).,de suis et legitimis 38, 16. -Fr. 10, § 3, D., de gradibus 38, 10. -Fr. 6, D., unde legitimi 38, 7. Il peut donc y avoir agnation entre deux personnes qui ne se trouvent point sous la même puissance et ne s'y sont jamais trouvées, pourvu que la circonstance qui a empêché ce rapport de soumission commune soit un événement naturel, c'est-;i-dire la mort de l'auteur com-
sur une personne qui ne se trouvait pas auparavant dans ce lien vis-à-vis de lui; 3° par légitimation, acte civil qui fait acquérir au père la puissance paternelle sur ses enfants naturels ^
Le lien de l'agnation est rompu toutes les fois que la puissance paternelle qui en est la base vient à cesser par un événement autre que la mort du père de famille. Le fils émancipé n'est plus agnat ni de son père ni de ses frères ou sœurs. La vierge vestale n'a plus d'agnats. Il en est de même lorsque l'un des agnats entre dans une autre famille, ce qui peut se faire au moyen de l'adoption \
Comme l'agnation n'existe que par la puissance paternelle et que cette dernière ne peut appartenir aux femmes, il est évident qu'il n'y a point d'agnation entre la mère et ses enfants.
La cogna tion ou la parenté naturelle est le lien qui s'établit par la génération entre deux personnes dont l'une est l'auteur de l'autre ou qui ont un auteur commun. Il importe peu que la génération ait eu lieu en mariage ou hors mariage; mais comme le droit romain ne reconnaît point de père à l'enfant né hors mariage, cet enfant n'est cognât que de sa mère et des cognats de celle-ci ^
En comparant cette notion avec celle que nous avons donnée de l'agnation, on voit aisément que l'agnation par génération établit toujours nécessairement la cognation, tandis qu'il peut y avoir cognation sans agnation ; par exemple, entre l'enfant et la mère, entre le père et le fils émancipé \ L'adoption crée également la cognation d'après le droit romain; alors on parle de cognation civile, cognatio imgitur\ La légi-
mun arrivée soit après, soit avant la naissance des deux personnes dont il s'agit. Mais si cette circonstance provient d'un acte civil, particulièrement de l'émancipation de l'une des personnes en question ou d'une personne intermédiaire, l'agnation devient impossible. Fr. 7, pr. D., de cap. min. i,b. « Adgnatis... qui desimint esse familia mutati. » — (Ulpien), Fr. 193, § 2, D., de verb. signif.'m. 16. « Comrauni iure familiam dicimus omnium adgnatorum ; nam etsi, patrefamilias mortuo, singuli singulas familias habent, tamen omnes (jui sub unius potestate fuerunt recte eiusdem familiae appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt. »
5 A. B.) Fr. 4, § 2, D., de gradilms et adfin. 58, 10. - § 2, 1., de legit. adgnat. suce. 5, 2. - C.) § 15, 1., de nuptiis 1, 10. — Voy., pour les détails, ci après, t. III, §§ 527. 528. 529.
6 A. C.) § .5, I., de legit. adgnat. tut. 1, 13. - Fr. 4, § 10, D., de gradib. et adfin. 58, 10. — B.) Voy. ci-dessus, § 11, notes 50 et suivantes.
7 Voy. ci-dessus, § 14, notes 5. 6. .
8 Gaius, UI, 24. - § 1, 1., de legit. adgnat. tut. ^, 13. « Sunt autem adgnati cognati per virilis sexus pers'onas cognatione coniuncti quasi a pâtre cognati... At qui per feminini sexus personas cognatione iunguntur, non sunt adgnati, sed alias naturali iure cognati. » - Fr. 10, § 2, D., de gradib. et adfin. 58, 10. « Cognati sunt etquos adênatos lex duodecim tabularura appellat ; sed hi sunt per patrem cognati ex eadem familia : qui autem per feminas coniunguntur, cognati tantum nominantur. » § 4. « Inter adgnatos igitur et cognatos hoc interest quod inter genus et speciem; nam qui est adgnatus,et cognatuscst;non utique autem qui cognatus est, et adgnatusest;alteriim enim civile, alterum naturale nomen est. »
9 Fr. 4, § 2, D., de gradib. et adfin. 58, 10. « ... Et quidem naturalis cognatio per se sine civili cognatione intèlligitur qua; per fcminam descendit quai vulgo libères peperit. Civilis autem per se,
timation ne fait que constater une cognation que la loi civile refusait de reconnaître.
Dans l'origine, le droit romain ne connaissait que la parenté civile : entre simples cognats, il n'y avait aucun lien juridique, aucun lien de famille proprement dite. Cela se montrait surtout dans les successions ab intestat, auxquelles les agnats seuls étaient appelés par la loi, et dans le pouvoir de protection que les parents avaient sur les femmes et les membres impubères de la famille, tutela ^". A la longue cependant, cette rigueur des anciennes coutumes dut se modifier avec les mœurs et céder devant l'influence toute-puissante du ius gentium. Déjà sous la république, des lois positives accordèrent aux cognats une position légale ". Mais ce fut surtout dans les successions héréditaires que ce mouvement devint important. D'après l'ancien droit national, les enfants émancipés étaient exclus de la succession de leur père, et il n'y avait point de succession entre la mère et ses enfants. Cette exclusion blessant les sentiments de famille des générations suivantes, le préteur admit à la succession les enfants émancipés et même d'autres cognats ; des sénatus-consultes établirent un droit de succession entre la mère et les enfants, et au moyen de réformes partielles, on en arriva au point que Justinien se crut obligé d'abolir l'ancienne différence entre les agnats et les cognats, en accordant à ces derniers tous les droits que la législation antérieure avait réservés à la parenté civile. La même assimilation fut, par le même empereur, appliquée à la tutelle ^^
§ 16. Ligne directe et collatérale. — Parenté complexe. — Degrés
de parenté.
Il y a parenté en ligne directe entre deux personnes quand l'une d'elles descend de l'autre, et en ligne indirecte ou collatérale, quand l'une ne descend pas de l'autre, mais que toutes deux descendent d'un auteur commun \ La ligne directe est descendante ou ascendante,
quae etiam légitima dicltur, sine iure naturali, cognatio consistit per adoptionem. Utroque iure consistit cognatio, cum iustis nuptiis contractis copulatur. s
10 Voy. ci-après, t. 111, §§ 542. 560. 567.
•• Notamment les cognats figurent fréquemment parmi les personnes jouissant du privilège d'être exceptées des restrictions ou prohibitions portées par certaines lois, personœ exceptœ. Exemples : la loi Cincia, voy. ci-après, t. Il, § 255; la loi Ftiria testamentaria, voy. ci-après, t. III, § 425; la loi Iulia et Papia Poppœa, voy. ci-dessus, n" 176 in fine.
** Ces réformes radicales furent réalisées par la célèbre Novelle H8 de Justinien. Voy., pour les détails, ci-après, t. III, §§ 542. 545. 561. 562. 568. 570. 576. 577.
* Recta linea — tramvena linea, ex transverso, ex obliquo, a latere. Pr. I., de gradïbus cognalorum 3, 6. - Fr. I, pr. Fr. 9. 10, § 9, D., de gradibiis et adfinibus et nominibus eorum 38, 10
selon qu'on descend de l'auteur à sa progéniture ou que l'on remonte de cette dernière à l'auteur -. Dans la ligne collatérale, il y a une autre distinction à faire : les collatéraux qui ont les deux auteurs (père et mère, grand-père et grand'mère, etc.) communs s'appellent germains; s'ils n'ont de commun que le père, etc., ils s'appellent consanguins, et utérins si c'est la mère, etc., qui leur est commune. (Voyez ci-après Obs. 1.)
Il peut se faire que deux personnes soient parentes l'une de l'autre à plus d'un titre. Ces rapports complexes peuvent s'établir de différentes manières.
Exemple : Deux personnes parentes entre elles se marient et procréent des enfants '.
E et F, cousin et cousine, se marient et procréent G. Tous les ascendants de G se trouvent vis-à-vis de lui dans un double rapport de parenté. Ainsi, pour ne parler que de G et D, l'on voit que G est à la fois grandpère du côté paternel et grand-oncle du côté maternel par rapport à G. De même D est son grand-père du côté maternel et son grand- oncle du côté paternel.
D'autres exemples :
A et B épousent l'un la fille de l'autre. Du mariage entre A et D naît un enfant F : du mariage entre B et G naît un enfant E. Ges enfants seront respectivement oncles et neveux l'un de l'autre. F est l'oncle de E, parce
- Ascendenles, lima s. ordo siiperior. — Descendentes, linen s. ordo inferior. Fr. 1, pr. Fr. 9. 10, D., de gradibiis et adfin., 58, 10.
* Dans les tableaux généalogiques, nous nous servirons des signes usités chez les auteurs allemands, savoir du signe 0 pour désigner les hommes et du signe CD pour désigner les femmes. Un trait horizontal indiquera que les deux personnes qu'il relie sont mariées; le trait vertical
qu'il est le frère consanguin de G, mère de E. Par contre, F est le neveu de E, parce que E est le frère consanguin de D, mère de F.
N se trouve dans un triple rapport de parenté avec tous les membres de sa flnnille qui figurent dans le tableau.
L'adoption peut aussi produire un lien complexe entre deux personnes, lorsqu'elles étaient déjà liées auparavant par agnation ou cognalion.
La femme B, qui a un enfant D, épouse en secondes noces G, lequel adopte l'enfant D. L'enfant E qui naît du second mariage sera le frère utérin de D par génération et en même temps son frère consanguin par adoption.
Ges rapports complexes peuvent exercer de l'influence sur les parts héréditaires dans les successions ab intestat *.
La proximité de parenté s'établit par le nombre des générations qui relient les deux personnes unies. Ghaque génération forme un degré : * Tôt sunt graclus, quot sunt generationes * ^ Dans la ligne directe, la com-
indiquera que l'une des personnes descend de l'autre. Quand le signe qui représente une personne est traversé d'une barre, cette personne est décédée.
Voici, d'après ces signes conventionnels, l'explication du tableau précédent. A et B ont de leur mariage deux fils, D et E. Après la mort de sa femme, A épouse en secondes noces la femme C. De ce mariage nait la fille F ; D et E sont frères germains. F. est la sœur consanguine de D. et E,
* Voy. ci-après, t. III, § 377, observation 2. Bornons-nous ici à signaler que si, dans l'hypothèse figurée par notre avant-dernier tableau, la succession de A ou de B était déférée à N et à K, le premier prendra trois parts et le dernier une part seulement.
5 § 7. 8, 1., de gradibus mjnationis 5, 6. - Fr. 10, § 9. 10, D., de gradibus et adfinibus, 38, 10.
putation se fait de la manière la plus simple : père et fils sont parents au premier degré, grand-père et petit-fils au second degré, et ainsi de suite. Dans la ligne collatérale, on compte les générations qu'il y a entre les deux personnes en remontant de l'une jusqu'à l'auteur commun, et en descendant de celui-ci jusqu'à l'autre personne. Ainsi, des frères sont parents au second degré; oncle et neveu, au troisième; des cousins, au quatrième, etc. ^.
Observation. Nous employons les mots germains, consanguins, utérins, dans le sens technique des jurisconsultes modernes. Les Romains ne leur donnaient pas une signification aussi exclusive. Ainsi, des frères consanguins, dans le sens moderne, étaient quelquefois appelés germani'' ; des frères utérins aussi étaient désignés par ce nom ^. Le mot consanguinei signifiait originairement des enfants ayant le même père, c'està-dire liés entre eux par agnation, sans que l'on distinguât s'ils avaient des mères différentes ou la même mère ^.
§ 17. De l'affinité.
Vaffmité est le lien qui s'établit par le mariage entre deux époux ou entre fun d'eux et les parents de l'autre '. Sous ce dernier rapport, elle peut exister en ligne directe, par exemple, entre l'un des époux et les
6 Le droit canon suit le même système dans la ligne directe; mais, dans la ligne collatérale, il ne compte que la distance entre l'auteur commun et la personne qui en est le plus éloignée, sans tenir compte de la distance qui peut séparer l'autre personne de l'auteur commun. Quand les deux personnes sont à la même distance de l'auteur commun, on compte les générations qui séparent ce dernier de l'une ou de l'autre des deux personnes. Ainsi, deux frères sont collatéraux au premier degré; oncle et neveu le sont au second; deux cousins, également au second degré, etc.
" § 3, in f. § 4-, I., de légitima achjnatonim successione 3, 2, et Schrader, ad h. l.
s Seryius, ad Verg. .'En., V, 412. « Germanus est, secundum Varronem in libris de gradibus, de eadem génitrice manans..., secundum quem bene nunc Erycen, Butœ et Veneris tiliura, iEne:e dicit fuisse germanum. » - Isidore, Orig., IX, 6. « Germani vero de eadem génitrice manantes, etc. i
9 L'lpien, XXVI, \. « Consanguineos, id est fratres et sorores ex eodem pâtre. » -
§ 1, 1., de legit. adgnat. success. 5, 2. « ... Itaque eodem pâtre nati fratres adgnati sibi sunt, qui et consanguinci vocantur, nec requiritur, an etiam eamdem matrera habuerint. » - Coll. kg. Mos. et Rom., XVI, 3, 15. « Consanguinci sunt : eodem pâtre nati, licet diversis raatribus, qui in potestate fuerunt mortis tempore ; adoptivus quoque frater, si non sit emancipatus ; et hi qui post mortem patrls nati sunt, vel causam probaverunt. » — Voy. ci-après, t. III, §§ 560-362.
» Vat. fragm., 302. « Excipiuntur et adtinium personse, ut privignus, privigna, noverca..., vir et uxor, sponsus, sponsa ». (Cf. ci-après, t. 111, § 307. Cf. Fr. 8. D., de condictione c. d. c. n. s. 12, i et Fr. 38, § 1, D., de itsuris 22, 1 .) —Voy. encore Vat. fragm. 218. 202, et Fr. 5, pr. D., de iniuriis 47, 10. - L. o, C, de heredibiis instit. G, 24. « Non idco minus uxor tua iure hères videtur instituta, quod non uxor, sed adfinis testauiento nominata est. » -Fr. 4, § 5, D., de grad. et adfln. 38, 10. « ... Adtines sunt viri et uxores cognati, dicti ab eo, quod qure cognationes, qu» diversœ inter se sunt, per nuptias copulantur, et altéra ad alterius cognationis tinem succedit; namque coniungendœ adiinitatis causa Ut ex nuptiis. » -Cf. Fr. 4, § 10, D., eodem, et Fr. 14, pr. ^ \,])., de ritii miptianim 25, 2.
descendants ou ascendants de l'autre, ou en ligne collatérale, savoir entre l'un des époux et les parents collatéraux de l'autre. Les parents de l'un des époux ne sont point affines des parents de l'autre époux ^.
Comme l'affinité s'établit par le mariage, de même elle cesse par la dissolution du mariage ^ Il va sans dire qu'il n'y a pas d'affinité entre l'un des époux et les personnes qui ne deviennent parentes de l'autre qu'après la dissolution du mariage.
L'affinité n'exerce guère d'influence sur les droits des personnes qui se trouvent dans ce rapport, si ce n'est qu'elle forme à certains degrés obstacle au mariage et qu'elle peut faire naître l'obligation de se fournir mutuellement des aliments. Le lien qui s'établit par le mariage entre le mari et la femme crée, en outre, des rapports de droit très-importants que nous exposerons au titre du Mariage *.
A la rigueur, il n'y a point de degrés dans l'affinité % parce qu'elle ne s'établit pas par génération ; mais on a l'habitude d'appliquer à l'affinité les degrés de la parenté. Ainsi l'on dit que l'un des époux est allié des parents de l'autre au même degré que celui-ci est leur parent.
§ 18. De l'honneur civil f.
La considération publique dont un homme jouit est sans doute indépendante des lois ; mais le droit romain attache à certains faits qui sont présumés la modifier des conséquences légales. Sous ce rapport, l'opinion publique sur notre honneur, existimatio, a une importance juridique.
Cette existimatio peut recevoir des atteintes plus ou moins graves, ou, comme dit un jurisconsulte romain, consumitur aut minuitur ^
Elle est entièrement anéantie par toute capitis demiJiutio magna, c'està-dire par la perte de la liberté ou du droit de cité ^.
Sans perdre la liberté ni le droit de cité, le citoyen romain pouvait
- Moins encore parents. Fr. 34, § 2, D., de ritu miptiarum 23, 2. - Fr. 10, § 15, D., de gradibiis et adfin. 38, 10. — Le droit canon considère comme adflnes les parents des deux époux.
3 Fr. 5, § 1, D., de postulando ô, 1. « Adtinitates non eas accipere debemus, quœ quondam fuerunt, sed prœsentes. » — Mais voy. Gaius, 1, 63 ; Vaticana fragm. 218. 219, et ci-après, t. 111,
* Foî/.. ci-après, t. III, § 306, n» 8.
s Fr. 4, § S, D., de gradibus et adfin. 38, 10. « Gradus autcm adtinitati nulli sunt. » - Fr. 10, pr. D., eodem. - Fr. 5, pr. D., de iniurus 47, 19. - Vaticana fragm. 216. 217.
t Tabula Heracleknsis, lin. 108-141. - Tit. D., de his qui notantur infamia 3, 2. - Tit. C, ex qiiibus camis infamia irrogatur 2, 12. - Tit. G., de infamibtis 10, 57.
' Fr. o, § 1,D., de extraordinriiscognitionibiis^O, 13. « £'a;i«/i/nff;?o est dignitatis illaesse status, legibus ac raoribus comprobatus, qui ex delicto nostro auctoritate legum aut minuitur aut consumitur. »
- Fr. o, § 3, D., eodem « Consumitur... quoties magna capitis minutio interv-enit, id est, cum libertas adiniitur : veluti cum aqua et igni interdicitur, etc. »
être privé de l'exercice de certains droits ^ Depuis les temps les plus reculés, les Romains avaient reconnu à l'opinion publique le pouvoir de rendre les personnes mal famées incapables de faire des actes qui semblent exiger un honneur intact. Déjà la loi des Douze Tables parle de hommes intestabiles, c'est-à-dire d'hommes inhabiles à faire les actes solennels dans lesquels des témoins sont nécessaires, et cette défense était très-grave, parce que l'intervention de témoins était alors indispensable dans presque tous les actes de la vie civile \ De bonne heure aussi on désigne par les termes infamia, ignominia, une diminution de Vexistimatio assez forte pour priver celui qui en est frappé de l'exercice des droits politiques ^ Il est" probable que les censeurs se faisaient à cet égard les interprètes de l'opinion publique, en usant de leur pouvoir arbitraire dans le recensement des citoyens, qui leur permettait d'enlever aux sénateurs la dignité sénatoriale, de faire sortir les chevaliers de l'ordre équestre, et même de priver un citoyen de tous les droits politiques, en le classant parmi les œrarii {if 58). En dehors de cette nota censoria, qui était abandonnée à l'arbitraire du magistrat et qui pouvait être effacée par ses successeurs, la loi attachait des conséquences analogues à certains crimes et frappait de l'infamie ceux qui s'en étaient rendus coupables ^ Cette institution prit un développement complet dans l'édit du préteur % qui lui donna plus d'extension et lui attribua aussi des effets civils, en déclarant les infâmes incapables d'ester en justice comme mandataires d'autres personnes, postulare ^ et d'intenter une de ces actions d'intérêt public que l'on appelait populares ^. Sous l'empire, l'importance
3 Fr. 5, § 2, D., eodein. « Minuitur existiniatio, quoties manente liberlate circa statum dignitatis pœna pleitiiuur, situti cuni relegatur quis... vel ciuii in eani causain quis incidit, quae edicto perpétue infamiae tausa enumeratur. »
* La loi des Douze Tables menace de cette peine celui qui, ayaiy; servi de témoin dans un acte solennel, refuse de déposer en cette qualité : Aulu-Gelle, XV, 15. >( Item ex iisdem (XII) tabulis id quoque est : Qui se sierit testarler, libripessve fuerit, ni testimomum f.«iati;r, ijiprobus
INTESTABILISQUE ESTO. »
5 CicÉRON, pro Chientio 42. « Sic hominibus ignominia notatis, neque ad honorem aditus, neque in curiam reditus esset. » — Le même, pro Quinctio 8 ; pro Roscio corn. 6, en parlant de procès qui peuvent entraîner l'infamie, les qualifie de iudicia summœ existimationis et pœne dicam cnpitis, causœ capitis.
6 CicÉRON, pro Chientio -43. u Tiirpi hidicio damnati, in perpetuum unini honore ac dignitate privantur. « Cf. ci-dessus, n" 9o.
"< Le texte de l'édit se trouve Fr. 1, D., h. t. 5. 2.
8 Vaticana fragm. 525 sq. -Fr. 1, § 3-8, D., de postithmdo 3, 1. « 8. Ait Prsetor : Qui lege,
PLEBISCJTO, SENATLSCONSULTO, EDICTO, DECRETO PRINCIPUM, MSI PRO CERTIS PERSONIS, POSTULARE
prohirentur : hi pro alio, quam pro cuo LicEBiT, IN lURE APUD ME NE POSTULENT. Hoc edicto continentui' etiam alii omnes, qui edicto Prtetoris ut infâmes notant iir. » Fr. 5, § 6 in f. et § M, D., eodein. — Fr. i, D., de popul. act. 47, 23. « Popularis actio integr» personje permittitur : hoc est, oui per edictum postulare licet. » — Tit. Gr. C., de postitlando i, l. — Cette incapacité fut abolie par Justinien. % II, h, de exceptionilus 4, 13.
9 Fr. 4, D., de popul. actionibus 47, 23 a la note précédente. - Fr. 4. 8. D., de accusât.
politique de l'infamie diminua naturellement de plus en plus, et il n'en resta que les effets civils. Aussi est-ce à propos des actes de procédure que nos sources traitent de l'infamie.
L'infamie résultait : 1" de toute condamnation criminelle dans un iuclicium publicum *". D'abord cette conséquence n'était attachée qu'à certains crimes déterminés ; mais sous les empereurs on admit le principe d'une manière générale et on l'étendit même à certains jugements extraordinaires, n'ayant pas le caractère de iudicium publicum " ; de la condamnation pour certains délits privés, particulièrement du chef de vol, de rapines, d'injures et de dol ^'\ La condamnation pour dol ou fraude entraîne l'infamie même dans certains cas qui ne constituent pas un délit, savoir quand elle est prononcée contre un mandataire, un associé, un dépositaire ou un tuteur infidèles *' ; 3° de l'exercice de certaines professions honteuses '^ ; 4" enfin la loi déclarait infâmes la femme qui se remariait avant l'expiration de l'année de deuil, les bigames et ceux qui, étant fiancés, contractaient d'autres fiançailles; les femmes saisies en flagrant délit d'adultère, les banqueroutiers, les parjures, les soldats ignominieusement renvoyés, les usuriers, etc. ^^
En lisant cette énumération, on voit que, dans quelques cas, l'infamie résulte immédiatement de tel fait ou de l'exercice de telle profession, tandis que, dans d'autres, elle suppose nécessairement une condamna-
is. 2. — Cf. Fr. 7, pr. D., ad legem Iuliam maiestatis 48, 4 et L. 15, C, de his qui accusare non possunt 9, 1 .
»o Cf. ci-dessus, ii" 95.
" A) Tabula Heracleensis, lin. 117-120. - Fr. 1. Fr. 4, § 4, D.,h. t. 3, 2. - Fr. 56, D., pro socio 17, 2. - Fr 7. 22, D., de piiblicis iiidkiis 48, 1. - Fr. 1, pr. D., ad legem Iuliam de vi privata 48, 7. — B) Fr. 4, § 4, D., h. t. - Fr. 15, § 8, D., eodem, et Fr. 2, D., stellionatus 47, 20. Cf. ci-après, § iGÙ, in fine. - Fr. 1. 3, D., de sepulcro viotato 47, 12. - Fr. 4, D., de prœvaricatione 47, 15. — L. 12, C, h. t. 2, 12.
** § 2, 1., de pœna temere Htigantium 4, 16. — Fr. 4, § 5, D., h. t. — Fr. 56, D., pro socio 17, 2. — Yoy. ci-après, t. II, §§ 267-272.
'3 II parait que déjà la loi des Douze Tables avait infligé la peine de l'infamie au tuteur infidèle. Pr. § 6, I., de suspectis tutoribus 1, 26, et ci-après, t. 111, § 351, notes 11. 16. - Pour les autres cas mentionnés dans le te.xte, voy. les matières auxquelles ils se rapportent (ci-après, t. Il, §§ 221. 226. 259) et les passages suivants : Tabula Heracleensis, lin. 111 sq. — Cic, de natura deorum III, 50; de oratore I, 57; pro Roscio Amer. 58. 59; pro Roscio com. 6; pro Cœcina 2. 5. — Coll. leg. Mos. X, 2. - § 2, l.,de pœna temere Htigantium 4, 16. - Fr. 1, 6, § 5. 6, D., h. t. — Fr. 42, D., de verb. signif. 50, 16. - L. 21, C, mandati 4, 55 et passim.
** « Qui lenocinium fecerit; qui artis ludicrae pronunciandive causa in scenam prodierit; qui opéras suas, ut cura bestiis depugnaret, locaverit ; femina corpore qusestum faciens. » — Voy. Tabula Heracleensis, lin. 112. 113. 122. 123. - Fr. 1, pr. D., h. t. 5, 2. - Fr. 1, § 6, D., de postulando 5, 1, et passim.
*5 II serait fastidieux de citer ici tous les textes à l'appui, d'autant plus que nous serons obligé de revenir sur les cas particuliers. Nous nous bornons à mentionner les passages suivants : Qui ab exercitu ignominiœ causa dimissus erit. Tabula Heracl., lin. 121 ; Fr. 1, pr. D., h. t. - Vir qui corpore suo muliebria passas est. Fr. 1, § 6, D., de postulando 5, 1.
tion. Cette différence sert de base à la division des modernes en infamia immediata * et infamia médiat a * '®.
Dans nos sources, nous trouvons, pour désigner des atteintes moins graves àVexistimatio, les termes turpitiido, infamia vitœ, levis nota, etc., sans que nous puissions en déterminer d une manière exacte la signification. Nous parlerons, dans le cours de l'ouvrage, des conséquences que l'une ou l'autre de ces conditions peut avoir.
La 7iota censoria ne produisait d'effet que pour la durée de la magistrature du censeur qui l'avait infligée *'. Vinfamie, au contraire, était inhérente à perpétuité à la personne qui en avait été frappée; toutefois le peuple pouvait en relever, et par suite les empereurs en annulaient souvent les effets par la restitution en entier ^*.
§ 19. Autres divisions des personnes.
La capacité personnelle d'un individu peut encore subir des restrictions ou recevoir des extensions particulières par suite de diverses causes, parmi lesquelles nous signalons les suivantes :
i. Religion. Originairement la religion ne pouvait être une cause de différence de droits, puisque tous les citoyens suivaient le même culte. Après qu'on eut commencé à recevoir des étrangers dans l'État, on ne tenait même aucun compte de la diversité de religion. Ainsi la iudaica superstitio, qui, dans le principe, comprenait aussi le christianisme, ne privait point de la jouissance des droits civils sous les premiers empereurs ^ ; mais par la suite, les chrétiens, comme ne suivant la religion d'aucun pays et trahissant leur culte national, furent considérés comme rebelles et durent subir de cruelles persécutions *. l»'empereur Gallien leur accorda le libre exercice de leur culte et permit à leurs communes de se remettre en possession des cimetières ^ A partir de Constantin, le
'6 Les commentateurs parlent encore d'une infamie de fait, infamia facti ', en opposition à Vinfamie de droit, infamia iiiris '; mais il suflit de lire le Fr. 2, pr. D., de obsequiis 57, 13, sur lequel on fonde cette division, pour se convaincre que la soi-disant infamie de fait n'a aucune importance légale.
*' Cela résulte des règles générales sur le pouvoir des magistrats. Yoy. ci-dessus, n»' 52. 58.
18 Fr. 1, § 9. 10, D., de postiil. 3, 1. - L. 5. Th. C. de indulgent, crim. 9, 38. - L. 3, C, de generali abolitione 9, 43. — L. 7, C, de sententiam passis et restitutis 9, 51.
* Fr. 3, § 3, D., de decur. 50, 2. « Eis qui iudaïcam superstitionem sequantur, Divi Severus et Antoninus honores adipisci perraiserunt : sed et nécessitâtes eis imposuerunt, quœ superstitionem eorum non lœderent. » — Fr. 15, § 6, D., de excusationibus 27, 1. - Le Fr. 11, pr. D., ad legem Corn, de sicariis -48, 8, mentionne même un rescrit d'Antonin le Pieux, qui permet aux juifs de circoncire leurs enfants, tandis que cette opération est, en général, considérée comme un crime.
2 TiTE-LiVE, IV, 50. XXV, 1. - Valère Maxime, I, 3, 1. - Pline, Episf., X, 97. 98.
' EusÈBE, hist. eccl., VII, 13, cite le texte de l'édit de Gallien qui autorise l'exercice du culte et parle d'un autre édit du même empereur qui permet aux évêqucs de se remettre en possession des cimetières.
christianisme devient religion de l'État, et les empereurs publient des ordonnances nombreuses tant contre les païens et les juifs {pagani, gentiles, iudœi) que contre les hérétiques, et surtout contre les apostats. Nous n'avons garde de donner une analyse de ces ordonnances dans lesquelles l'absurdité le dispute à la cruauté ; nous nous bornons à faire observer que les chrétiens orthodoxes seuls jouissent de la plénitude des droits civils ; les autres citoyens sont soumis à de nombreuses restrictions, particulièrement par rapport à la capacité de succéder et de servir de témoin \
2. Santé. Les Romains distinguent entre maladies et défauts physiques, morbi — vitia ^. Les maladies graves affranchissent ceux qui en sont aifectés des conséquences défavorables que la loi attache à l'inobservation de certaines formalités, particulièrement dans la procédure. En outre, elles dispensent de plusieurs charges ^ Parmi les personnes atteintes de défauts physiques, on remarque surtout les impuissants, tant ceux qui le sont par un vice de conformation, spadones, que ceux qui le sont devenus par suite d'une opération castrati. Ces derniers sont incapables de se marier et d'adopter ^ — Les maladies mentales peuvent exercer une très-grande influence sur la capacité personnelle de ceux qui en sont atteints. Les personnes qui se trouvent en état de démence {démentes, mente capti, furiosi *) sont censées n'avoir point de volonté et sont par conséquent incapables de fiaire un acte quelconque qui puisse produire
4 Tit. Th. C, de hœreticis 6, 5. - Tit. I. C, eodem 1,5.- Tit. Th. G., de apostatis 16, 7. - Tit. I. C, eodem 1,7. -Tit. I. C.,de liidœis et cœlicolis 1,9; depaganis l, \l.—Nov. Tlieod. III. — Nov. Valent. II, etc. Voy. ci-dessus, n" 215.
5 CicÉRON, Tusc. quœst. IV, 13. « Morbum appellant totius corporis corruptionem : œgrotationem, morbum cum imbecillitate : vitium, cum partes corporis inter se dissident, ex que pravitas membrorum, distortio, deformitas. »— Aulu-Gelle, IV, 2.-Fr. 1,§ 7, D.^deMdil. edicto ^\,l.- Fr. 101, § 2, D., de verb. signif. 50, 16. « Verum est, morbum esse temporalem corporis imbecillitatem, vitium vero perpetuum corporis impedimentura : veluti si talum (al. oculum) excussit; iiam et luscus {al. luxus) itaque vitiosus est. »
fi Fr. 60, D., de re iudicata 42, 1. « Quaesitum est cum alter ex litigatoribus febricitans decessisset, et iudex absente eo pronuntiasset, an iure \ideretur pronunciasse. Hespondit : Morbiis sonticus etiam invitis litigatoribus ac iudice diem differt. Sonticus autera existimandus, qui cuique rei agenda; impcdimento est... » — Tit. G., qui morbo se excusant 10, 50, etc. — Voy. aussi ciaprès, t. III, § 345, n» 4.
' Fr. 128, D., de verb. signif. 50, 16. « Spadonum generalis appellatio est : quo nomine etiam hi, qui natura spadones sunt, item thiibise, thlasiae, sed et si quod aliud genus spadonum est, continentur. » — Cf. Fr. 39, § 1, D., de iure dolium 23, 3; Fr. 6, D., de liberis et postumis 28, 2; Théophile, ad § 9, I., de adopt. 1, H, et ci-après, t. III, § 305, n» 2; § 328.
s Ordinairement les mots démentes, mente capti, furiosi, fatui, sont employés comme synonymes. Fr. 14, D., de officio prœsidis 1, 18. - Fr. 7, § 1, D., de curât, furioso dandis 27, 10. - L. 25, G., de nupliis 5, 4. - Cf. § 1, I., de pupillari substit. 2, 16, et L. 9, G., de impub. et aliis substit. G, 26. — Mais souvent on désigne spécialement par furor l'état de démence qui présente des accès de fureur et des intervalles lucides. Paul, III, 4, 5. - Fr. 12, pr. in f. D., de excusât. 2", 1. — Fr. 20, § 4, D., qui testam. facerc possunt 28, 1. — L. 6, C, de curât, furiosi vel prodigi '.), 70.
des effets juridiques °. Toutefois les actes qu'elles ont faits dans des intervalles lucides sont valables '". La loi des Douze Tables déjà avait privé ces personnes de l'administration de leurs biens et les avait mises sous curatelle. Elle leur avait assimilé sous ce rapport les prodigues, que l'autorité pouvait mettre en état d'interdiction ".
3. Profession. Certaines professions jouissent de privilèges. Déjà sous les premiers empereurs, l'exercice de certaines industries, particulièrement le transport et le commerce des grains, faisait obtenir aux Latins le droit de cité ^^ Des privilèges plus ou moins importants sont accordés par la suite aux professeurs des sciences libérales, aux médecins, aux avocats, aux banquiers, aux marchands de grains, etc. La plupart de ces privilèges cependant ne concernent pas le droit privé : ils se rapportent, en général, à l'immunité des charges publiques. Ce sont principalement deux classes de citoyens qui jouissent de privilèges importants en fait de droit privé, savoir les membres du clergé et les militaires. Nous signalerons ces privilèges quand nous traiterons des matières auxquelles ils se rapportent. Les habitants de la campagne, rustici, sont, dans plusieurs cas, jugés avec plus d'indulgence que les habitants des villes ^~\
4. D omi cile f. On entend par domicile le lieu où se trouve établi le siège de notre existence sociale '\ Ce fait local peut-il exercer quelque influence
9 § 1, I., quibus non est permissum facere testamcntum 2, 12. « Prœterea testamentum facere non possunt impubères : quia nuUum eorum animi iudicium est. Item furiosi, quia mente carent. . . » . — (Gaius, m, 106) § 8, 1., de inutil, stipulât. 3, 19. « Furiosus nullum negotium gerere potest, quia non intelligit quod agit. » — Fr. 5, D., de reg. iuris 50, 17. — Fr. 40, D., eodem. « Furiosi vel eius, cui bonis interdictum sit, nulla voluntas est. » C'est pour le même motif que les démentes ne sont pas responsables des actes illicites qu'ils commettent. Fr. 12, D., ad legem Corneliam de sicariis 48, 8. — Fr. 9, ^'2,D. , de legePomp.de parric.A8,d. Mais ils ont capacité pleine et entière d'avoir des droits ; ils peuvent même acquérir, pourvu que l'acquisition n'exige point un acte juridique à faire par eux. Fr. 20, D., destatu hom. 1, 5. — Fr. 16, § 2, D., deritunupt. 25,2.— Fr. 16, § 1, D., qui test, facere poss. 28, 1. - Fr. 65, D., de adquir. heredit. 29, 2. -Fr. 70,§ 4, D., de fideiussoribus 46, 3. — yoy., pour les détails, ci-après, t. III, § 357. Cf. t. II, § 267.
if* L. 6, C, de cur. fur. 5, 70. - Voy. encore Fr. 14, verb. si vero, D., de off. prœs. 1, 18. - Fr. 22, § 7, i).,sotuto matrim. 24, 3. — L. 2, C, de contrah. emt. 4, 38. - L. 9, C, qui test, fat: poss. 6, 22.
*i Voy. ci-après, t. III, § 557, n»' 2. 3.
12 Ulpien, III, 1-6.
*5 Fr. 2, § 1, D., si quis in ius vocatus non ierit 2, 5. — Fr. 1, § 5, D., de edendo 2, 13. « Eis qui ob setatem vel rusticitatem, vel ob sexum lapsi non ediderunt, vel ex alia iusta causa, subvenitur. » — Fr. 2, § 7, in f. D., de iure fisci 49, 14. - L. 8, C, qui admitti ad bonor. possess. 6, 9 et passim. — Voy. encore ci-après, t. II, § 201, observation, et t. III, § 581, n» 2.
t Tilt. D., ad municipalem et de incolis 50, 1 ; de muneribus et honoribus 50, 4. - Titt. C, de municipibus et originariis 10, 58; de incolis et ubi quis domicilium habere videtur 10, 59. — Parmi les dispositions compliquées et généralement arbitraires qui régissent cette matière aride, nous nous sommes borné à analyser le plus brièvement possible celles qui offrent quelque intérêt général. Le lecteur qui veut approfondir peut consulter les sources indiquées et de Savignv, Système, t. VIll, §§ 550-557.
'* L'explication que nous donnons n'est ni i)récise ni complété ; mais nous nous abritons i. 27
418 NOTIONS GÉNÉRALES ET PRÉLIMINAIRES. — § d9.
sur notre capacité de droit? Cette question doit recevoir une solution affirmative pour l'époque où la loi Iulia et Papia était en vigueur '^ Cette loi, comme nous l'avons vu ailleurs, restreignait sous certains rapports la capacité de droit des personnes qui n'avaient point d'enfants et accordait par contre des avantages aux personnes ayant un certain nombre d'enfants *^ Or, ce nombre variait d'après le domicile : la loi se contentait, en général ^\ de trois enfants pour les personnes domiciliées à Rome, tandis qu'elle en exigeait quatre dans les autres parties de l'Italie et cinq dans les provinces '^ Abstraction faite de cette bizarrerie qui est disparue avec la législation caducaire, le domicile a de l'importance sous deux rapports : a) quant aux charges municipales, munera ^% qui incombent à toute personne domiciliée dans le municipe ^", alors même qu'elle n'y jouirait point du droit de bourgeoisie ^' ; h) quant à la compétence judiciaire. Il est de principe que le citoyen ne doit obéissance qu'au juge auquel il est soumis, soit à raison de son origine, soit à raison de son domicile ^^ De ce principe découle la conséquence que, dans toute action.
derrière le propos de lavolenus, que nous avons déjà cité ci-dessus, § IS, note 2, et d'après lequel « omnis deflnitio in iure civili periculosa. » Les deux passages suivants serviront à développer notre explication : Fr. 203, D., de verb. signif., 50, 16 « .... Eam domum unicuique nostrum debere existimari, ubi quisque sedes et tabulas haberet, suarumque rerum constitutionem fecisset. » — L. 7, C, h. t. 10, 39. « Cives quidem origo, manumissio, adlectio vel adoptio;
incolas vero domiciliuni facit. Et in co loco singulos habere domicilium non ambigitur, ubi
quis larem rerumque ac fortunarum suarum summain constituit ; unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet;undecum profectus est, peregnnari videtur;quosi rediit, peregrinari iam destitit.»
15 Pour être complet, il faut bien encore nientioinier une disposition qui ne parait avoir rien de commun avec la législation caducaire, le Fr. 19, D., de excusationibus 27, I. « lilud usitatissimum est, ut his, qui in Italia domicilium habent, adrainistratio rerum provincialium remittatur ». Cf. ci-après, t. 111, § 346, n» 8.
16 Voy. ci-dessus, n"' 176. 177, et particulièrement les notes 19 et 21. " Nous négligeons les nuances et les détails.
18 Yaticana fragm. 191 sq. 247. - Pr. I., de excusât, tut. 1, 25. — Fr. 3, § 6. Fr. 4, pr., D., de muneribus 50, 4. - Fr. 8, pr. D., de vacatione 50, 5. — L. 1, C, qui numéro liberonim. 5. 66. - L. 3. 5. 6, C, de his qui numéro Mb. 10, 51.
*9 Le terme munera comprend à la fois les charges et les avantages, particulièrement les dignités que le régime municipal peut imposer ou assurer aux habitants de la ville; bien que l'on emploie de préférence le mot honores pour désigner ces dernières. Fr. 6, § 5. Fr. 14, pr. § 1, D., h. t. 50, 1. - Fr. 5. 6. D., de vacatione 50, 2. Cf. ci-dessus, n»» 106. 166. 220.
20 Fr. 22, § 2. Fr. 29, D., h. t. 50, 1. - Fr. 6, § 5. Fr. 18, D.. h. t. 50. 4. - L. 1, C, h. t. 10,38. -L. 4. 6, C.,h. t. 10,39.
2« Pour être soumis aux munera, il n'était pas nécessaire d'être civis du municipe ; il suffisait d'être incola. Cf. ci-dessus, n» 106 et L. 7, C, h. t. transcrite ci-dessus à la note 14. 11 y avait même des munera que l'on devait par cela seul que l'on avait des propriétés dans le territoire du municipe. Tables d'Osuna, c. 98. - Fr. 6, § 5. Fr. 14, § 2. Fr. 18, § 21-25. Fr. 29. 30, D., de muneribus 50, 4. - Fr. 10, pr. Fr. 11, D., de vacatione 50, 5. - L. 1 in f. C, de muUeribus 10, 62.
2* Gaius, Fr. 29, D., h. t. 50, 1. « Incola et his magistratibus parère débet, apud quos incola est, et illis apud quod civis est.... ». 11 y avait probablement entre le forum originis, dérivant de la qualité de bourgeois, {civis), et le forum domicilii, cette différence, que le défendeur devait tou-
le demandeur doit suivre le défendeur : actor rei forum sequi débet ■'". Le citoyen, qui est attrait devant un juge incompétent doit comparaître, mais il peut décliner l'action, en opposant l'incompétence du siège, prœscriptio fori^*. Cependant, quand il s'agit d'une contestation concernant une succession héréditaire, les héritiers doivent accepter le débat devant le juge compétent du défunt -^ ; depuis Valentinien et Théodose I", les actions réelles concernant un immeuble peuvent être portées devant le juge de la situation de l'objet litigieux ^^ ; enfin, l'auteur d'un délit ne peut décliner la compétence du juge du lieu où le délit a été commis ^'. Il est, au reste, loisible aux parties de déroger à ces règles par des conventions particulières ^^ ; pareille intention peut même implicitement résulter des circonstances ^^ — L'enfant, en naissant, a naturellement le domicile de son père. Mais dès que l'homme a une volonté, il peut changer de domicile à son gré ''\ pourvu que l'état de fait soit d'accord avec l'intention mani-
jours accepter la juridiction de son domicile, tandis qu'il n'était tenu de suivre celle de son origine que quand il se trouvait sur le territoire du municipe, si ibi inveniatur. Aussi n'est-il que rarement question du /ôra/«on^iHis, tandis que les mentions du /orw/w c?o?Hici/» abondent. — Cette hypothèse trouve un grand appui dans l'analogie de la ville de Rome. Nous avons vu, en effet, que Rome était considérée comme la commune patrie de tous les citoyens (ci-dessus, n» 104) : il en résultait que tout citoyen, habitant hors Rome, avait deux fora originis, celui de Rome et celui de la ville dont il était bourgeois. Cette règle, toute rationnelle, à l'époque où le prœtor urbanus était le juge naturel de tous les citoyens, qui inter cives iiis dicebat, continua de subsister alors même qu'elle avait perdu sa raison d'être. Cependant on ne tarda pas à en restreindre l'application. D'abord l'Italien ou le provincial ne devait accepter l'assignation à l'effet de comparaître à Rome que s'il s'était laissé trouver dans Rome, et encore, dans cette hypothèse, pouvait-il, pour diverses causes, faire renvoyer les débats devant le juge de son domicile, tus domiun revocandi. Fr. 28, § 4, D., ex quibits causis maiores. i, 6. - Fr. 2, § 3-6. Fr. 24-28. D., de iudiciis 5, 1. — Il est vraisemblable que les mêmes règles s'appliquaient à tout autre forum originis.
^5 Yaticana fragm. 523. 526. — L. 2. i, Th. C, de iurisdictione 2, 1. - L. 2. 5, 1. C, eodem 3, 15. — L. 3, I. C, ubi in rem actio exerceri debeat 3, 19.
** Fr. 2, pr. D., si quis in ius vocatus non ierit 2, o. — Fr. 7, pr. D., qui satisdare cogantur 2, 8. - Fr. S. 24. § 2. D., de iudiciis o, 1. — Cf. ci-après, § 62, note 16.
*s Fr. 19, pr. D., de iudiciis 5, 1. « Hères absens ibi defendendus est, ubi defunctus debuit, et conveniendus, si ibi inveniatur, nuUoque suo proprio privilégie excusatur ». - L. 1, C, ubi de hereditate agatur 3, 20. — \oy. encore ci-après, t. III, § 406, note 20; § 422, note 24 ; § 447, note 26.
-G L. 3, C, ubi in rem actio exerceri debeat 3, 19. — Nov. 69, c. 1. — Cf. Fr. 58, D., de iudiciis 5, 1, et ci-après, t. III, § 422, note 24.
*T Nov. 69, c. 1. Cf. L. 1, C, ubi senatores vel clarissimi conveniantur 3, 24.
*8 Fr. 1, D., de iudiciis 5, 1. Cf. Fr. 18, D., eodem et L. 29, C, de pactis 2, 3. - L. 1. C, de iurisdictione 5, 15. — L. 4, C, si a non compétente indice iudicatum esse dicatur 7, 48. Déjà Catox, de re rustica, c. 149, conseille de stipuler dans les contrats, ut Romœ iudicium fiât.
*9 Ainsi, celui qui contracte un engagement se soumet tacitement à la juridiction du lieu où l'engagement doit être exécuté. C'est ce qu'on a l'habitude d'appeler forum contractus *. Cf. ciaprès, t. II, § 178. — Le tuteur, le curateur et toutes autres personnes qui acceptent une gestion, dans un lieu déterminé, se soumettent à la juridiction de ce lieu. Fr. 54, § 1, D., de procuratoribus 3, 3. - Fr. 19, § 1. 2. 3. Fr. 56, § 1. Fr. 43, pr. D., de iudiciis 3, 1. - L. 1. 2, C, ubi de ratiocinas agi oportet 5, 21.
'••' Cette liberté de changer de domicile paraissait si essentielle aux Romains, qu'ils considé-
festée ". A l'égard de cerlaines personnes cependant, le domicile est fixé par la loi : ainsi la femme mariée a le domicile de son mari; les sénateurs, tout en pouvant choisir, ont de droit leur domicile dans la capitale; les militaires, s'ils n'ont pas d'établissement dans un autre lieu, sont domiciliés dans la ville qui leur sert de garnison; enfin les relégués ont leur domicile nécessaire dans le lieu qui leur est assigné ^^ Terminons, en faisant observer que, d'après les lois romaines, la même personne peut avoir plusieurs domiciles ", comme, d'autre part, il peut y avoir des personnes sans domicile ^\
§ 20. Notions générales.
Nous avons vu ci-dessus, § 9, qu'en principe, l'unique sujet de droit est l'homme. Mais si, d'un côté, la loi romaine a restreint cette idée en privant de la capacité personnelle les individus qui se trouvent en état d'esclavage, d'un autre côté, elle l'a étendue, en conférant la qualité de persona à des êtres qui ne sont pas individus humains. Le produit de cette extension s'appelle personne civile, personne morale, personne juridique *.
Ce qui caractérise donc essentiellement la personne civile, c'est qu'un être qui n'est pas individu humain a reçu la capacité d'acquérir et d'avoir des droits. Cette capacité ne se rapporte qu'aux droits patrimoniaux : aucune loi n'a jamais attribué de droits personnels aux êtres que nous désignons par le nom de personnes civiles ^. Au reste, la capacité personnelle de ces êtres fictifs peut être plus ou moins étendue : elle est toujours rigoureusement déterminée par la teneur de la disposition législative qui les a créés personnes ^ Pour faire les actes d'acquisition et
raient comme immorale la condition, uti in illa civitate doinicUium habeat. Fr. 71, § 2, D., de condicionibus et demonstr. 55, 1, et ci-après, t. II, § 20o, note 2; t. 111, § 587, B.
3* Paul, Fr. 20. D., h. t. oO, 1. « Domicilium re et facto transfertur, non kuda contestatioxe : sicuti in his exigitur, qui negant se posse ad munera, ut incolas, vocari. » - Fr. 17, § 5-15. Fr. 54, D., eodem. — L. -i, C, /(. t. 10, 59. - La L. 2. C, eodem, admet que l'étudiant qui a passé di.x ans dans la ville où il fait ses études peut être considéré comme y ayant son domicile, 3 O'i ^- A) Voy. ci-après, t. III, § 309. — B) Fr. H, D., de senatoribus 1.9.- Fr. 22, § 6. D., h. t. 50, 1. — C) Fr. 25, § 1, D., h. t. 50, 1. - D) Fr. 22, § 3. Fr. 27, § 3, D., eodem.
" Fr. S. 6, § 2. Fr. 22, § 6. Fr. 27, § 2, D., hoc titulo 50, 1.
" Fr. 27, § 2 in fine, D., hoc titulo 50, 1.
* Les Romains disent : personœ vice fiingitur, personce vicem sustinet,% 2, L, de hered. instit. 2, M. - Pr. 1., de stipul. serv. 5, 17. - Fr. 116, § 5, D., de legatis I (50). - Fr. 22, D., de fidejiiss. 46, 1. Cf. Fr. 1, pr. verb. Res publicte, D., de divisione rertim 1, 8.
- On reconnaît cependant aux villes le droit do patronat sur leurs affranchis.
5 Et cette disposition, créant une liction, doit toujours être interprétée rigoureusement. Fr. i. pr. § 1, D., qitod cuiiiscumque iiniversitatis nomiue agatur 5, 4. - Fr. 20, D., de rébus dubiis
d'obligation, ils ont besoin d'être représentés par une personne physique qui leur sert de mandataire *.
Il n'est guère possible d'épuiser par une analyse raisonnée toutes les hypothèses dans lesquelles le pouvoir législatif peut se croire autorisé à créer des personnes civiles. Pareille création n'est légitime qu'en tant qu'elle sert à atteindre un but social, lequel est dès lors le véritable sujet de la fiction civile, qui, d'ailleurs, peut se manifester au dehors de différentes manières. Sous ce rapport, nous pouvons distinguer deux grandes catégories de personnes civiles. Dans certains cas, en effet, la personne civile se manifeste au dehors par des individus humains dans l'intérêt desquels se poursuit le but qui la constitue, soit par un seul homme ^, soit par une réunion d'hommes. Pour désigner cette dernière hypothèse, on se sert des mots corporation, communauté. Dans d'autres cas, le but qui constitue la personne civile ne se manifeste point par des individus humains ou, au moins, il est étranger aux intérêts personnels des individus par lesquels il peut se manifester. Cette catégorie comprend un grand nombre d'espèces parmi lesquelles nous distinguons particulièrement les établissements de bienfaisance et d'utilité publique et l'hérédité jacente. Le fisc, parsuite du caractère ambigu que la législation impériale lui a donné, constitue une catégorie intermédiaire \
§ 21 . Des corporations et communautés f.
On appelle corporation, communauté {universitas, corpus, coUegium, ordo), une association de plusieurs personnes poursuivant un but et des intérêts communs, à laquelle l'État a attribué la qualité de personne. C'est donc la sanction de l'État qui constitue essentiellement la corpo-
51, o. — Fr. 1. 2. 3, D., de collcgiis et corporibus 47, 22. - L. 8, C, de heredibm institucndis 6, 2i.
* Fr. 1,§ i,D., qmd ciiiuscumque universilatis nomine agatur Z,i. Yoy. ci-aprcs, § 21, note 2 et §22, notes i. 2.
s Par exemple, le Prince. Fr. 56, D., de légat is I (50). « Quod Prlncipi relictiim est, qui anteqiiani dics legati cedat ab hominibus ereptus est, ex constitutione Divi Antonini successori élus debetur. » Fr. 57, D., eodein. — Cette liypothèse est régie par la règle que nous avons exposée ci-dessus, § 9, en traitant de celui qui pliires sustinet personas. Elle n'exige par conséquent aucune explication théorique, bien que, dans la pratique, les empereurs ne se fassent pas faute de confoiulrc la personne jihysique avec la personne civile du prince, voire même avec le patrimoine de l'Ktat. Voij. ci-après, § 2i.
^ Nous traitons des corporations, des établissements d'utilité publique et du fisc dans les paragraphes suivants. II ne pourra être question de Vhérédité jacente que dans les successions à cause de mort. T. III, §411.
t Tilt. D., quod cuiuscunque universilatis nomine vel contra eam agatur 3, 4; de collegiis et corporibus 17, 22; ad muuicipalem et de incolis 50, 1, ainsi que les titres suivants iusqu'au titre Xil (iu même livre. - Titt. C, de decurionibus, sqq. 10, 51-68 et 11, 1 sqq.
ration, et cette sanction n'est accordée qu'en vue du but que rassociation se propose d'atteindre \
La plus importante de ces associations et qui sert de modèle à toutes les autres ^ est l'État même, la nation, le populus romanus ^ Nous avons traité de son organisation et de son administration dans l'introduction historique. En dehors de Rome, et plus tard absorbés par elle, nous trouvons les municipes, les colonies et les villes libres. Les autres villes, et même les bourgs et villages {civitates, fora, conciliabula, castella, vici), étaient également considérés comme personnes civiles ayant capacité d'acquérir et de défendre leurs intérêts devant les tribunaux \ Dans les derniers temps de l'empire, les provinces aussi figurent comme personnes civiles ^.
De ces communautés, constituant des parties intégrantes de l'organisation politique, la transition aux corporations d'intérêt privé est formée par les collèges des prêtres et des vierges vestales ®, par les collèges
* Il ne faut pas perdre de vue que cette sanction de l'État est une manifestation du pouvoir législatif, ce mot pris chats le sens le plus étendu. Ainsi, de même que le droit s'établit non-seulement par la loi écrite, mais aussi et avant tout par l'assentiment tacite de la nation, par la coutume, de même l'autorisation de l'État, nécessaire pour constituer la personne civile, peut être expresse ou tacite. Dans cette dernière catégorie, nous devons surtout ranger les corporations politiques dont la création remonte à l'origine de l'organisation sociale, VÉtat même, et les communes. Mais il est évident que ces cas deviennent plus rares à mesure que la force productrice de la coutume disparait; et chez les peuples où la manifestation de la volonté nationale est réglée d'une manière précise , aucune association ne peut prétendre à la qualité de personne civile, à moins de l'avoir obtenue par une déclaration formelle du pouvoir législatif. — Yoy ci-après, note 17.
- Gâius, Fr. 1, § 1, D., //. /. 3,4. » Quibus autem pcrmissum est corpus habere collegii, societatis sive cuiusque alterius eorum nomine, proprium est, ad exemplum Reipublicse, habere res communes, arcam communem et actorem sive syndicum per quem, tamquam in Republica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur fiât. »
3 Sous l'empire, la communauté du populus romanus disparaît pour faire place à l'abstraction, créée sous la dénomination de fiscus. Voy. ci-après, §111.
* Voy. ci-dessus, n«5 102-106. 166. 220, et Tacite, Ahh., IV, 45. « ...Quo iureVulcatiusMoschus, exsul, in Massilienses receptus, bona sua reipublicse eorum, ut patrise, reliquerat. »— Ulpien XXIV, 28. -Fr. 6, § 1, D., de rerum divisione 1, 8.-Fr. 1,§ 1. Fr.2, 7, pr.8. 9, D.,/?. ^-Fr. lo,§ 1, \).,de dolo maloi, 3.-Fr. 117, pr.D., de leqatis /{30). — Fr. 1, § 7,D.,</e quœstionibus iii,iS.— Fr. 51, § 1, D., de furtis 47, 2. -Titt. C, XI, 29-52. - Fr. 73, § 1, D., de legatis I (30). « Vicis legata perinde licere capere atque civitatibus, rescripto imperatoris nostri signiiicatur. » — L. 2, § 5, C, de iureiurando propter calumniam 2, o9. « Hoc etiam huic legi addendum esse censemus, ut, si quis pro alio litem movere voluerit..., sive pro una persona quis litem movere voluerit, sive pro aliquo corpore, vel vico, vel alla universitate... »
5 L. 9. 11. 12, Th. C, de legatis et decretis legationum 12, 12.
6 Hyginus, p. 117, S (206, Goës.) « Virginum quoque vestalium et sacerdotum quidam agri vectigalibus redditi sunt et locati. » Voy. aussi ci-après, § 146. — Le Fr. 58, § 6, D., de legatis III (52), mentionne un legs conçu en ces termes : « A te, Petroni, peto, uti ea duo millia solidorum reddas collegio cuiusdam templi; » mais il est possible que, dans ce texte, il s'agisse, non pas d'un collège de prêtres, mais d'une confrérie chargée du service d'un temple. Vio?/. ci-après, §23, notes 1-11.
des décurions dans les villes 'et par les légions elles corps de cavalerie, auxquels la personnalité civile est attribuée dans les derniers temps de l'empire *.
Comme associations privées, nous trouvons, déjà sous les rois, des corporations de métiers ^ et des confréries religieuses '" ; plus tard, des collèges formés par les employés salariés de la république, compris sous le nom d'apparltores, tels que les scribœ, les licteurs, les viatores *'; de vastes sociétés formées pai les chevaliers pour l'exploitation des mines, des salines et des impôts donnés à ferme, societates publicanonim '■^; enfin des sociétés d'agrément i-essemblant aux clubs anglais ou à nos chambres de rhétorique et sociétés d'harmonie *^ Parmi ces dernières sociétés, plusieurs paraissent, vers la fin de la république, avoir pris part aux agitations politiques et être devenues assez dangereuses pour que le sénat, en 690, jugeât prudent de les dissoudre '^ Une loi de Clodius les rétablit en 696, mais Jules César et après lui Auguste abolirent les clubs de ce genre et généralement toutes les associations de création ré-
' La corporation des décurions, comme personne civile, est bien distincte du municipe même, du patrimoine de la ville. Sous l'influence du despotisme impérial, on finit cependant par confondre les deux institutions. Voy. ci-dessus, n» 220, et Fr. 5. 7, § 2, D., qitod ciiiiisc. univ. 3, 4. - L. 4, C, de hereditatibus decurionum 6,62. — Titt. C, deprœdiis decurionum 10,33; qiiando et qiiibus quarto pars débet ur ex bonis decurionum 10, 34. — Le sénat romain est certes le plus élevé de tous les ordines, de tous les collegia ; mais nous ne lui voyons aucun patrimoine. Cela s'explique sans ditîiculté, précisément par sa position élevée, pour l'époque oîi cet ordre avait à sa disposition le trésor public tout entier, mais moins facilement pour les derniers temps de l'empire, où les sénats de Rome et de Constantinople étaient presque descendus au niveau des conseils municipaux.
s Fr. 6, § 7, in f. D., de iniusto, rupto, irrita testamento 28, 3. - L. 2, C.,*de hereditatibus decurionum 6, 62.
9 PLUTAiiQLE, Xunw 17. - Pline, H. N., XXXIV, 1. XXXV, 12 (i6)-TiTE-LivE, II, 6.
*o Voij. ci-dessus, n» 13 in fine, et Fr. 4, D., de collegiis 47, 22. — C'est de préférence à ces confréries religieuses et aux sociétés d'agrément {voy. ci-après, note 14) que s'appliquent les mots sodales, sodalitates, sodalitia.
*• Dans beaucoup de passages des anciens, il est question de collegia à'apparitores, divisés en decuriœ {voy. ci-dessus, n» 66), sans que de ces passages il résulte nécessairement que ces collèges aient constitué des personnes civiles. Mais il y a des inscriptions qui mentionnent des curatores, ce qui semble impliquer l'administration d'un patrimoine. M. Mommsen, de apparitoribus, dans Rhcinisches Muséum, t. VI (1848) p. 1 sqq.
'- Des sociétés de publicains existaient au temps de la seconde guerre punique. Voy. ci-dessus, n»MO. 81, et Tite-Live, XXIII, 48, 49; XXIV, 18; XXV, 3; XXXIX, 44; XLIII, 16, et Fr. 1, pr. D., h. t. 3,4. « Paucis admodum in causis concessa sunt huiusmodi corpora : ut ecce, vectigalium publicorum sociis perniissum est corpus habere : vel aurifodinarum, vel argentifodinarum et salinarum. » Fr. 1, § 1, D., eodem. - Fr. 5, § 4, D., de bonor. posscss. 37, 1. - Fr. 31, § 1, D., de furtis 47, 2. - Le Fr. 59, pr. D., pro socio 17, 2, oppose ces corporations, que nous appellerions sociétés anonymes, aux sociétés ordinaires, societates privatœ. Voy. encore ci-après, t. II, § 227, note 1 et § 228, note 8.
•s Cic, de senectute, 13. - Festls, v. Sodalis. — En Belgique, plusieurs sociétés de ce genre se sont fait conférer la qualité de personne civile, en «'organisant comme sociétés anonymes.
•* .Sodalitates, sodalicia. Gic, ad Quiulum frutrem, II, 3, 6; in Visonem, 4, et Asco.mls arf
cente '". Enfin une loi d'Auguste '" défendit, sous peine de lèse-majesté, la participation à des associations non autorisées par le sénat ou par l'empereur '".11 paraît cependant qu'un décret du sénat dérogea à cette défense en faveur des confréries religieuses et des associations qualifiées de coUegia temdorum '^, en les autorisant d'avance, pourvu qu'elles se conformassent à certaines prescriptions générales énoncées dans le sénatusconsulte '^ Quoi qu'il en soit, nous voyons, sous ce régime, se former diverses confréries pour le culte des dieux anciens et nouveaux ^% surtout des empereurs ^', et un grand nombre d'associations de secours mutuels, principalement pour assurer aux membres des enterrements convenables, funeratitia^-. Les fonctionnaires subalternes paraissent aussi avoir formé des corporations qui portaient, comme les anciennes divisions des collegia apparitorum, le nom de decuriœ "". Enfin les nombreuses corporations des métiers dont le gouvernement favorisait la formation tout en les soumettant h des lois et règlements très- sévères -*, se développèrent
/(. /., p. 7 sq. Orelli. - Ascon. in Cornel., p. 75 Orelli. - Festus, v. sodales. — C'est à propos de ces désordres que fut donnée en 699 la loi Licinia de sodaliciis, que nous avons mentionnée ci-dessus, n"^ 9i. 95.
*s Cic,, pro Sestio, 15-25; in Pisonem,i, et Asconius ad h. /., p. 7 sq. Orelli. - Diox Cassius, XXXVIII, -lô. — SuÉTOXE, César i'i « Cuneta coUegia praeter antiqiiitus constituta distraxit. « - Le MÈ.ME, Octave 52. « Plurimse lactiones, titulo collegii novi, ad nuliius non facinoris socictateni coibant. Igitur collegia, prseter anUqua et légitima, dissolvit. »
«s Cette loi Iulia est mentionnée dans une inscription donnée par M. Morarasen et reproduite dans la collection d'ÛRELU-HENZEN, t. III, n» 6097.
*' Fr. 1, pr. D., h. t. 5,4. « Neque socictas, neque collegium, neque huiusmodi corpus passim omnibus habere conceditur : nam et legibus et senatusconsultis et principalibus constitutionibus ea res coercetur. Paucis admoduni in causis concessa sunt huiusmodi corpora : ut ecce vectigalium
publicorum sociis Item collegia Ronue ccrta sunt quorum corpus senatusconsultis atque
constitutionibus principalibus conûrmatum est... ». — Fr.2, D., de extraord. criminibusil, H.- Fr. 1. 2. 5, D., de cnllcgiis 47, 22. — Fr. 1, § I. D., «rf legem Iiiliam maiestatix i8, 4.
'** Cf. ci-après, note 22. C'est probablement un chapitre de ce sénatus-consulte qui nous a été conservé par une inscription relatant une délibération d'un collegium funeralicium de Lanuviura. Orelli, inscr. 6086. - Bruns, fontes, p. 165. — Giraud, enchiridion, p. 665.
'9 Fr. 1, D., de coUegiis il, 22. - Fr. 5, § 2, D., eodem. « Servos quoque licet in collegio tenuiorium recipi volentibus dominis.... »
-0 Collegia symphoniacorum ; cultorum Dianœ et Antinoi; JEscûlapii et Hijgiœ. Orelli-Henzen, 2417. 6086. - Druns, fontes, p. 164. 167. - Gir.uid, Enchiridion, p. 662.
-> Les Sodales Augiistales{ti-Aess\is,ï\° i(i6 in f.),Claudiales, Flaviales, Hadrianales, Titiales, Antoniniani, etc. Tacite, Ann., 1, 54, 75. Hist., II, 95. — Suétone, Claude, 6. — Pétrone, 50.57.— Spartianls, Adrien, Ti. - Capitolinu^, Plus, 15. - Dion Cassus, LVI, 46 ei passim.
-"- On trouve chez Bruns, fontes, p. 164 sqq., et Giraud, Enchiridion, p. 665, des inscriptions qui nous ont conservé des statuts et des délibérations d'un collegium aquw, d'une société de secours mutuels de soldats, de deux collegia funeraticia. Yoy. aussi Oreli.i-IIenzen, 2417. 4101. 6087, et VJndex, v. Sodales.
-■' Voy. ci-dessus, note H, et Tacite, Ann., XIII, 27. - Suétone, Octave, lu ; Claude, 1. - Fr. 25, § 1, D., de adg. vel omitt. hered. 29, 2. - Fr. 5, § 4, D.,(/e bonorum possess. 57, 1. - Fr. 22, D., de fideiussoribus 46, 5. -Tit. Th. C, de decuriis 14, 1. -Tit. I. C, de decurialibus urbii Romœ 11, 15. Cf. L. 5, 1. C, de hereditalibus decurionum 6, 62.
-* Cette tendance se montre ;i partir d'Adrien (Pline, epist., X, 42. 45. - Aurelius Victor, de
au point d'obtenir, h Constantinople, une certaine importance politique '^ Nos sources de droit contiennent, sur l'organisation des différentes corporations, de nombreuses dispositions -'^ que les commentateurs ont souvent prises pour des règles générales, sans tenir compte de la nature particulière de la communauté pour laquelle elles avaient été faites. Ainsi l'on dit fréquemment qu'une décision de l'assemblée générale n'est pas valable, à moins que les deux tiers de tous les membres, dûment convoqués, ne prennent part à la délibération et que le vote ne réunisse la majorité des membres présents. Or, cette règle n'est donnée que pour les assemblées des corps communaux -'. Un autre principe d'après lequel il faudrait au moins trois individus pour constituer une corporation, tandis qu'un seul membre suffirait pour la continuer, semble être d'une nature plus générale -^ Cependant il esttoujours dangereux déposer des règles absolues dans cette matière. Le seul principe fondamental sur les universitates est celui que nous avons indiqué au paragraphe précédent, et qui est fondé tant sur la nature des choses que sur la disposition expresse du droit romain, savoir qu'elles n'obtiennent la qualité de personnes que
Cœsaribus, 43; epitome 14. - Lampride, Al. Sévère, 24. 55. - Fr. 5, § 12, D., de iitre immunitalis oO, 6); mais bieii plus énergique sous les empereurs chrétiens, à mesure que le paupérisme augmente. La législation impériale, tout en accordant aux membres des corporations certaines immunités, tend à les enchaîner a perpétuité, avec leur descendance, à la profession qu'ils exercent et a établir entre eux un lien solidaire, en ce qui concerne les engagements de Vuniversitas, surtout en faveur du fisc. Voy. ci-dessus, n» 229 in fine, et Titt. Th. C, de privil. corporatorum urbis Romœ 14, 2; I. C, eodem 11. 14. -Titt. Th. C, de coUegiatts 14, 7; I. C, eodem 11,17.- Tit. Th. C, de his qui condicionem propriam reliquerunt 12, 19. - L. 16, Th. C, de palatinis 6, 50. - Nov. Valentin. XXXIV, § 3. - Nov. Maior. VII, §§ 5, o, 7. - ISov. Severi, II et passim.
2s Yotj. , sur ce sujet, entre autres, Niebchr, Rômische Geschichfe, t. III, p. 549-533. — On trouve rénumération des corporations de métiers connues chez Serrigny, Droit public, t. II, n»' 994- 998, 1074-1126, et chez M. Walter, Geschiclite des romischen Redits, n°' 298. 400. Nous empruntons à M. Walter les citations suivantes, qui résument ce qu'il y a d'essentiel pour notre matière dans les anciens. Fr. 1, pr. D., h. t. 5, 4.-Fr. 5, § 12, D., de iure immunitatis oO, 6. — Tit. Th. C, XIII, 4. S. 6; XIV, 5, 4. 8. 21. 22. 23. 27. - Tit. I. C, XI, 1, 2. 7. 9. 13. 16. 17. 26. 28. Voy. aussi Orelli-Henzen, Inscript., t. II, chap. XVII; t. III, chap. XVII, et Vlndex, V" CoUegium.
-6 Les Tables d'Oscsa et de M.\laga nous ont fourni des détails intéressants sur l'organisation, la composition et le mode de votation des curies municipales des derniers temps de la république et du commencement de l'empire. Cf. ci-dessus, n"* 105. 106. 166.
-' Fr. 2. 3, D., de decretis ab ordine fac. 50, 9. « Illa décréta, qu» non légitime numéro decurionum coacto facta sunt, non valent. » 3. « Lege autem municipali cavetur, ut ordo non aliter habeatur, quam duabus partibus adhibitis. » — Fr. 3, D., quod cuiuscunque univ. nomine. 5, 4. — L. 46, C, de decur. 10, 51. — Fr. 19, D., ad municipalem 30, 1. « Quod maior pars curiœ cflecit, pro eo habetur, ac si omnes egerint. )i - Fr. 160, § 1, D., de reguUs iuris 30, 17.
-s Fr. 83, D., de verb. signif. 30, 16. « Neratius Priscus très facere existimat coUegium, et hoc magis sequendum est. » — Fr. 7, § 2, D., quod cuiusc. univ. nom. 5, 4. « In decurionibus, vel aliis universitatibus nihil refert, utrum omnes idem maneant, an pars nianeat, vel onnies immutati sint. Sed si universitas ad unum redit, magis admitlitur, posse eum et convenire et conveniri : cum ius omnium in unum reciderit, et stet nomen universitatis. » Cf. Fr. 83, § 1, D., de reg. iuris 30, 17. — Voy. cependant ci-après, note 53.
par l'autorisation de TÉtat ". Quant aux dispositions sur l'existence et l'administration de la société, sur la réception et l'exclusion des membres, sur les droits et les charges qui leur appartiennent et incombent ^% etc., elles dépendent entièrement de l'acte constitutif qui peut donner à la corporation une organisation démocratique, aristocratique, oligarchique, monarchique, représentative ou toute autre ''. Ordinairement le pouvoir législatif appartient à l'assemblée de tous les membres, tandis que l'administration est confiée à une commission. Il faut toujours une autorité ou une personne quelconque pour représenter la corporation dans ses relations extérieures ^^
La corporation subsiste tant que les conditions essentielles requises pour son existence se trouvent réunies. Elle cesse dès que l'une d'elles vient à manquer '"''. Il est évident que la corporation est dissoute lorsque l'État lui retire l'autorisation et la prive ainsi de sa personnalité ''*. Mais,
-9 Fr. 1, pr. D., qiwd cniuscunque univers. 3, 4. - Fr. 20 (21), D., de rébus duhiis 34, 5. - Fr. 3, pr. § 1, D., de collegiis et corporibus 47, 22. — Cette question intéressante est fort bien traitée dans une consultation : De l'existence légale en Belgique des sociétés anonymes étrangères, par MM. Arntz, Bastiné et Jules Bartels. Bruxelles, 1846.
50 C'est le mot miinus, mimera, qui sert a désigner les charges incombant aux membres des corporations politiques et municipales. Fr. 239, § 3, D., de verborum signif. 50, 16. - Tit. D., de muneribus 50, 4. Cf. ci-dessus, § 19, note 19.
3» Fr. 4, D., de collegiis 47, 22. « Sodales sont qui eiusdem collegii sunt, quam Gracci sTaipîav vocant. His autem potestatem facit Lex, pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant. Sed hsec lex videtur ex lege Solonis translata esse : nam illuc ita est : 'Eàv Sk §ny.oç rel. »
5^ De pareils représentants {actores, syndici, curatores) ne sont point un élément essentiel de la personne civile {voy. ci-après, 1. 111, § 411); mais ils sont nécessaires pour qu'elle puisse faire des actes d'acquisition et s'obliger vis-à-vis des tiers. Cf. le paragraphe suivant, notes 1 et 2. — Ces curateurs, etc., sont, au reste, soumis aux règles ordinaires du mandat, sauf les dispositions spéciales que la législation peut prendre à leur égard. Fr. 6, D., de administr. rerum ad civit. pertin. 50, 8. Cf. Fr. 9, § 8, D., eodem. - Fr. H. 12. 13, D., ad municipalem 50, 1. - L. 1. 2. 4, C, quo quisque ordine conveniatur H, 35. — Le Fr. 27, D., de rébus creditis 12, 1, qui déclare qu'une ville n'est obligée en vertu de l'emprunt fait par ses représentants qu'en tant que l'argent a été versé à son profit, si ad utilitatem eius pecuniœ versœ sunt, ne doit pas être interprété judaïquement. Il faut, certes, que pecuniœ ad utilitatem civitatis versœ sint; mais dès que cette condition est remplie, il est évident que le prêteur ne saurait pâtir du mauvais emploi que les fonctionnaires municipaux feraient de l'argent.
"^ Que devient le patrimoine de la corporation dissoute? Cette question appartient au droit public, et doit recevoir des solutions différentes, selon le but que la personne civile avait mission de poursuivre. Des auteurs ont invoqué le Fr. 3, pr. D., de collegiis 47, 22, pour soutenir qu'en droit romain, au moins, les biens d'une corporation dissoute se partageaient entre les membres ; mais c'est à tort, car ce texte parle, non pas d'une personne civile, mais d'un collegium ilHcitum, c'est-à-dire d'une association sans personnalité civile.
34 Voy. les passages cités à la note 28, et Fr. 21, D., quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4. « Siususfructus civitati legetur et aratrum in eam inducatur, cidtas esse desinit, ut passa est Carthago : idcoque quasi morte desinit habere usumfructum. » Cf. Tite-Live, XXV, 16. « Habitatur tantum (Capua) et fi'cquentatur, tanquam urbs : corpus nullum civitatis. » — C'est probablement de ce cas qu'entend parler Gaius, au Fr. 56, D., de usufructu 7, 1. « Quia neque morte, nec facile capitis deminutione periturus est (ususfructus municipibus relictus). »
abstraction faite de ce cas, il est difficile de donner des règles précises sur la dissolution des corporations. Les communautés qui n'ont pas de rapports politiques avec l'État peuvent, en général, se dissoudre par un décret valable de l'assemblée des membres. Enfin si le but d'une corporation se rapporte exclusivement aux intérêts personnels de ceux qui la composent, elle sera éteinte quand il n'en restera plus de membres ^^
Par cela même que la corporation a la qualité de personne, elle a la faculté d'avoir des droits. Pour acquérir des droits, il faut ordinairement un acte d'acquisition. Pareil acte ne peut être fait par la corporation, puisqu'il suppose nécessairement un être pensant et ayant une volonté, et que les personnes civiles ne sont qu'une abstraction, une fiction. Les corporations sont donc par elles-mêmes incapables de faire des actes d'acquisition ' ; mais rien ne s'oppose à ce qu'elles acquièrent par représentants, de même que les pupilles, incapables d'agir, acquièrent par l'entremise de leur tuteur ^
La corporation donc peut acquérir et avoir des droits, tant des droits réels que des droits d'obligation, et c'est en sa qualité de personne civile qu'elle les possède et les exerce. Les biens dont elle a la propriété n'appartiennent pas aux membres, mais à l'être fictif qui constitue la personne civile ^ Toutefois les membres formant actuellement la communauté peu-
35 « De ce qu'une corporation peut être continuée par un seul membre {voy. note 28), quelques auteurs concluent à tort que la corporation cesse nécessairement d'exister par suite de la mort de tous ses membres. Cette opinion doit être rejetée dans tous les cas où le but de la corporation est de sa nature perpétuel et d'intérêt public. Si, par exemple, les membres d'un corps de métier étaient tous subitement emportés par une épidémie, on aurait grandement tort de considérer la communauté comme éteinte, et ses biens comme étant sans maître ou tombés dans le domaine public. » DE Sahony, Sijstem des heutigen R. R., t. II, § 89. — Dans tous les cas, le changement de tous les individus qui ont originairement composé Vuiiiversitas est sans importance pour la question de sa continuation. Fr. 7, § 2, D., quod cuiusc. univers. 3,4.— Fr. 76, D., de indiens 5, 1
* Fr. 1, § ult. Fr. 2, D., de adq. poss. 41, 2. Cf. Ulpien, XXll, 5. —Il ne faut pas perdre de vue qu'on acquiert quelquefois sans faire un acte d'acquisition. Yoij. ci-dessus, § 8 initia, et ciaprès, t. III, §411.
^ Fr. I, § 1, D., quod cuiusque universit. 3, 4, transcrit ci-dessus, § 21, note 2. — Fr. 14, D., ad municipalem 50, 1. « Municipes intelliguntur scire, quod sciant hi quibus summa reipublicae commissa est ». — Fr. un. § 1, D., de libertis iiniversitatum 58, 3.
3 Fr. 6, § I, D., de divis. rerum I, 8. « Universit atis sunt, non singulorum, veluti, quae in civitatibus sunt, theatra..., et si qua alia sunt communia civitatuni. Ideoque nec servus communis civitatis singulorum pro parte intelligitur, sed universitatis. » - Fr. 2, D., quod cuiuscunq. univ. 3, 4. « Si municipes vel aliqua universitas ad agenduni det actorem, non erit dicendum, quasi a pluribus datum sit, haberi ; hic enim pro republica, vel universitate intervenit, non pro singulis. » — Ce principe est encore reconnu dans les cas suivants : 1« Dans les instructions criminelles, le témoignage d'un esclave n'est point admis contre son maître; or, les esclaves d'un municipc peuvent témoigner contre l'habitant du municij)e. 2" Les affranchis d'un nuinicipe ont pour patron
vent avoir la jouissance des biens de celle-ci; par exemple, l'usage de pâturages communaux. Dans ce cas, on appelle ces biens res iiniversitatis par excellence, en opposition à ceux dont la jouissance n'est pas accordée aux membres, mais réservée à la communauté comme telle, patrimonium universitatis ^. Les droits d'obligation appartiennent à la communauté comme telle, et non pas aux membres qui se trouvent en faire partie. II en est de même des obligations qui sont à la charge de la communauté^ : les membres n'en sont point tenus personnellement ^ La communauté peut également aliéner les droits qu'elle a acquis ; mais sous ce rapport, les personnes civiles sont généralement soumises à des lois restrictives qui présentent plus ou moins d'analogie avec les restrictions imposées à la faculté d'agir des impubères et des mineurs.
On a cherché à déterminer la différence fondamentale entre la corporation et la société ordinaire. Ces institutions présentent toutes deux une réunion d'hommes poursuivant un but commun. C'est dans ce but que quelques auteurs ont voulu trouver l'élément de différence, en disant que le but de la communauté est quelque chose de stable, de permanent, tandis que celui de la société ordinaire n'est que momentané ou passager. C'est une erreur : une communauté peut avoir un but passager, une société peut se proposer un but perpétuel. D'autres ont prétendu que la principale différence consiste en ce que, dans une communauté, les membres doivent se soumettre aux décisions de rassemblée, tandis que, dans
le municipe, et non point les habitants de la ville. Voy. le Fr. 6, § 1, D., cité, ainsi que Fr. 1. 2. 3, D., rfe manumiss. qiiœ servis. 40, 3. — Fr. 1, D., de libertis univcrsitatum 58, 3. — Fr. 10, § 4, D., de in tus vocando 2. 4. -Fr. 23, § 2, D., de adquir. hered. 29, 2. - Fr. i, § 7, D., de qtiœsdombus 48, 18.
* Ces ternies techniques sont modernes, mais la distinction se trouve dans le droit romain.
s Une universitas peut-elle être obligée par un délit? Évidemment non; car elle n'a de personnalité que pour le but en vue duquel elle a été créée par le pouvoir social, et il est impossible que le pouvoir social autorise un délit. Lors donc qu'un méfait a été commis au nom d'une communauté, il ne peut être miputé, même au point de vue civil, qu'aux individus qui s'en sont rendus coupables. Mais il va sans dire que Yiiniversitas doit restituer ce qu'elle a pu gagner par suite du délit, qiwd ad eam pervenit. Voij. ci-après, § 36 in fine. Ces principes, fondés dans la nature des choses, sont consacrés par les passages suivants : Nov. Maioriani, Vil, § 11. - Fr. 13, § 1, D., de dolo malo 4, 3, et Fr. 4, D., de vi 43, 16. Le Fr. 9, § 1,D., quod metus causa. 4, 2, qui pourrait paraître contraire, s'explique facilement quand on tient compte de la nature particulière des remèdes légaux contre la violence, qui sont in rem scripta. Voy. Fr. 9, § 3. 8, D., eodem et ciaprès, t. Il, § 203. — Il ne faut pas confondre avec la question que nous venons de signaler celle de savoir si les universitates sont tenues du dommage provenant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de leurs obligations, alors que les faits qui ont occasionné le dommage ont été posés par leurs agents. Ici la réponse doit être évidemment affirmative.
6 Fr. 7, § 1, D., quod ciiitisciinq.iiniv.ô,A.(.i Si quid universitati debetur,singulisnon debetur, nec, quod débet universitas, singuli debent. » - Fr. 2, D., eodem. — Rien ne s'oppose à ce qu'un membre soit créancier ou débiteur de Yuniversitas, ou qu'il y ait procès entre Yuniversitas et l'un de ses membres. Fr. 1, § 13. D., crd Se. TrehcUianum 56, 1. — Fr. 9, D., quod cuiuscumque univerlit. 5, 4.
la société ordinaire, chaque membre reste iiidépondant. Mais d'abord cette règle n'est pas absolument vraie, car les statuts de la communauté, aussi bien que ceux de la société, peuvent y déroger; ensuite, quand même on pourrait la considérer comme fondée, encore ne serait-elle qu'une suite de la différence qu'on cherche à déterminer, et c'est une pétition de principe que de la donner comme élément fondamental de cette différence. Il en est de même des opinions qui cherchent cet élément dans l'étendue des droits qui sont accordés aux membres, etc.
La seule ressemblance qui existe entre la communauté et la société, c'est qu'elles sont l'une et l'autre composées d'hommes; mais cela n'est point essentiel pour la qualité fondamentale de la communauté, qui est d'être personne. Par rapport à cette quahté, il n'y a rien de commun entre elle et la société ordinaire. La société est une réunion de plusieurs personnes qui restent toutes et chacune des personnalités distinctes. La communauté est une personne elle-même, et c'est cette qualité fictive, cette attribution donnée par le pouvoir législatif, qui la constituent un être à part. De cette différence fondamentale résultent des différences notables dans les manifestations extérieures des deux institutions. Ainsi, dans la communauté, ce ne sont pas les membres qui ont les droits acquis, mais la communauté elle-même; tandis que, dans la société, chaque membre a sa part déterminée dans les biens ainsi que dans les obligations. Dans la société, chacun garde son individualité. De là il suit qu'aucune décision obligatoire ne peut être prise contre le gré d'un seul membre, à moins que tous les membres ne se soient d'avance soumis à une restriction de leur droit individuel. Dans la communauté, au contraire, où findividualité des personnes qui se trouvent en faire partie n'est pas un élément constitutif, pareil droit n'appartient point aux membres : les décisions doivent être prises de la manière prescrite par les statuts; et si les statuts n'ordonnent rien à cet égard, il ne reste d'autre moyen rationnel de suppléer à cette lacune que de laisser à la majorité le soin de décider les questions qui peuvent se présenter. C'est encore par la même raison que la société se dissout par la séparation d'un seul membre, tandis que la corporation continue à subsister, tant que ses éléments constitutifs existent, n'y eût-il plus un seul des membres qui l'ont fondée ^
§ 23. Des établissements de bienfaisance. Piae causcc f.
Nos sources mentionnent diverses espèces de piœ causœ ayant la qualité de personne. De ce nombre sont les églises, les monastères, les hos-
' Voy. encore, sur cette question, ci-après, t. II, § 227.
t Le ternie piœ causœ se trouve ii la !.. \d, C, de SS. Ecclesiis 1, 2.
pices d'orphelins, les hôpitaux, etc. Sous la république, le culte tenait étroitement à l'organisation politique de l'État, et les frais des cérémonies étaient faits par la république, les curies, les gentes, etc. ^ Cependant nous trouvons déjà d'assez bonne heure des biens appartenant aux templa % et nous lisons dans Ulpien que des dispositions législatives avaient accordé la qualité de personne à certaines divinités, en les déclarant capables d'être instituées dans un testament ^.
La bienfaisance, qui était également une charge de la république et des villes *, avait pour dispensateurs les magistrats ordinaires ou bien des administrateurs particuliers '\ Les progrès du paupérisme firent créer, au septième siècle, des distributions de blé, qui furent réglées avec grand soin par des dispositions législatives tant sous la république que sous l'empire ^. Les empereurs furent amenés à s'occuper de mesures analogues en dehors de la ville de Rome, et nous trouvons, à partir de Nerva, des établissements spéciaux destinés à fournir des aliments aux orphelins et aux enfants des pauvres en Italie ', et des fonctionnaires impériaux chargés de surveiller ce service MJne table d'airain trouvée à Mezinesso, dans le duché de Plaisance, sous les ruines de la ville de Velleia, nous a
1 Voy. ci-dessus, n» 15.
'- Chez Cic, divin, in Cœcil. 17, une lïberta Veneris Erycinœ soutient qu'elle appartient, elle et tous ses biens, à la déesse, se et omnia sua Veneris esse, et la question est soumise à des récupérateurs. — Varron, de /. l., VIII, 85 (VII, -41. Gothotr.- p. 124 Bipont.) « Fanorum servi».— Fr. 20, § 1, D., de annuis legatis 55, 1. « Ceteruni datum templo. » — Les L. 4. 5. Th. C, de locatione fundontm emphyf. 10, ô, parlent encore de templa qui sont évidemment païens. Cf. L. 20, Th. de paganis IG, 10.
"' Ulpien, XXII, 6. « Deos heredes instituere non possumus, praeter eos, quos senatusconsulto, constitutionibus Principum concessum est : sicuti lovem Tarpeium, Apollinem Didymœuni, sicuti Mariera in Gallia, Minervam Uiensem, Herculem Gaditanum, Dianam Ephesiam, matrem Deoruni Sipylensem quae Smyrnae colitur, et cœlesteni Salinensem Carthaginis. » Voy. aussi le passage de Cic, in Cœcil. 17, cité à la note précédente, et ci-après, t. III, §§ 383. -419, C.
* Denys d'Hal., III. 21, rapporte que, d'après une loi, encore en vigueur de son temps, les enfants trigemini, rpt^upoi, recevaient, en commémoration des trois Horaces, des aliments de Vœrarium jusqu'à l'âge de la puberté.
5 Ce fait est constaté par un grand nombre d'inscriptions où figurent des magistrats municipaux, sous les noms de curatores et quœstores pecuniœ alimentanœ, etc. — Voy., entre autres, Orelli, Inscr., n»^ 2155. 5908. 5991. - Reinesius, Inscr., VI, 24. - Cf. Tabula Heracleensis, linea 17.
6 D'après une loi de C. Gracchus (631), la république vendait aux indigents le blé à un prix réduit de moitié environ. En 692, le sénat tit des distributions gratuites, et cette mesure, généralisée par une loi de Clodius (696), acheva la démoralisation du peuple. Le mode de ces distributions, qui Unirent par devenir une charge régulière et permanente de l'État, fut, sous les empereurs, réglementé avec le plus grand soin. — Yoy. ci-dessus, n^^ 80. 159. 214.
"> AuRÉLiEN Victor, de Cœsar., 12. « (Nerva) puellas puerosque, natos parentibus egestosis, sumtu publico perltalise oppida ali iussit. » — Trajan et Adrien : Dion Cassius, LXVIII, 5; Pline, Pflne3.,26. 28 ; Spartian., Adrien, 7. -Antonin le Pieux: Capitol., Antonin., 8. - Marc-Aurèle: Capitol., Marcus, 26. - Alexandre- Sévère: Lmpnm., Sévère, 56; Capitol., Pertinax, 4. - Tit. Th. C, de alimentis quœ inopes parentes de publico petere debent 11, 27.
** Capitol., Pertinax, 4. - Spartian., Didius Iulianus 1. - Orelli, Inscr., 3143, 3908. 3933.
conservé deux inscriptions contenant chacune une série d'actes constitutifs d'hypotlijques à l'effet d'assurer le service de fondations de ce §enre,obliga'Aones prœdiorum ^ Dans la plus importante de ces inscriptions, qui est de l'an 103 et qu'on appelle habituellement * Tabula alimentaria Traiani*, il s'agit d'un fonds de 1,044,000 sesterces (environ 260,000 francs) destiné, sous les auspices de Trajan, à servir à féducation de 279 enfants légitimes et de 2 enfants illégitimes '". D'autres documents constatent l'existence de plusieurs fondations analogues ". Toutefois ce ne fut que sous les empereurs chrétiens que les églises et les établissements de bienfaisance furent organisés d'une manière régulière et uniforme. Ces institutions acquirent dès lors une grande importance, que les successeurs de Constantin cherchèrent à étendre au moyen de nombreux privilèges ^-.
En examinant les rapports de droit dans lesquels ces établissements peuvent se trouver, il faut surtout se garder de considérer les admniistrateurs, qui sont ordinairement à la tête de l'institution, comme formant une corporation, et de les prendre pour le sujet de la personne juri-
9 Ces deux inscriptions se trouvent en entier dans le Corpus inscriptionum latinarum, t. II, p. 157. — Terrassos, Histoire de la jurisprudence romaine, Appendice, n» 38. — Spaxgenberg, luris romani tabulée negotiorum solemnium, p. 507. — Haexel, Corpus legum, p. 69 et 72. — Bruks, fontes, p. 144, et Giraud, Enchiridion, p. 635, en donnent des extraits. Nous en donnerons également ii la note suivante, et ci-après, § 135, note 18.
*o Le document porte l'intitulé suivant qui en fait suffisamment connaître l'objet : « Obligatio
PR^DIOIiUM OB H-S DECIENS QUADRAGINTA QUATTCOR MILIA L'T EX INDLLGENTIA 0PTI5II MAXIMIQUE PRIN- CIPIS IMP. C^S. NERV.Ï TrAIANI AuG. GeRMANICI DACICI PUER! PL'EI.L.ïQUE ALIMENTA ACCIPIANT
LEGiTiMi N. (numéro) ccxlv in singulos h-s. xvi n. (nuraos) ; f. (tiunt) h-s. xlvïï xl n. (numi) : LEGITIMA N. (numéro) xxxivsing. h-s. xiin. (numos); f. (tiunt) h-s. iT dcccxcvi : Spurius i (unus)
H-s. CXLIV, SPURIA I (una) h-s. CXX. SuMMA h-s. lïi ce, QU.Ï fit USURA l m l sortis supra SCRIBTjî:.
Suivent un grand nombre de déclarations de propriétaires du pays de Velléia, qui imposent a leurs immeubles des hypothèques pour la sijreté du capital affecté à ce service. Cf. ci-après, § 153, note 18, et § 136, note 2. — La seconde inscription, de l'an 100, se rapporte à une somme de 72,000 sesterces que Corn. Gallicanus, probablement prœfectus ou procurator alimeutorum, place sur hypothèque chez cinq propriétaires de Velléia, à cinq pour cent d'intérêt, à l'effet d'assurer l'alimentation de dix-neuf enfants légitimes.
'• Une inscription, donnée par M. Mojimsen, Incr. regni Neapol., n» 4346, atteste que, probablement sous Auguste, un certain T. Helvius « Atinatibus legavit h-s. CCCC, ut liberis eorum ex reditu, dum in tetatem pervenirent, frumentum et postea sestertia singula millia darentur. » Yoy. M. Hexzex, Tub. alim. Bœb., p. 17. 18. On trouve au même endroit mention de Macrina, qui, en souvenir de son tils Macer, lègue aux habitants de Terracine 1,000,000 de sesterces « ut ex reditu eius pecuniae darentur centum pueris alimenta ». — Une autre inscription avec déclarations hypothécaires, de l'an 101, assure le service d'alimentation de l'établissement de Cornelia Bsbia. H/ENEL, Corpus legum, pp. 70 sq. et Orelli-Henzen, t. 111, n» 6664, d'après M. Henzen, Tabula alimentaria Bœbianorum. Rome, 1843. — Pline le Jeune donna de son vivant à la ville de Corne 300,000 sesterces pour des œuvres de bienfaisance, et plus tard par son testament encore une somme de 500,000 sesterces. Peine, Epist., Vil, 18, et ci-après, § 146. Terrasson, /. /., p. 45. — Orelli, Inscr., 1172. - Henzen, /. /., p. 17.
*- Nous mentionnerons ces privilèges aux endroits convenables. Par rapport aux églises, nous remarquons les dispositions suivantes : Si un testateur institue héritier Jésus-Christ, il est censé
dique '^ Les administrateurs ne sont que les fonctionnaires de la personne civile : ce qui constitue cette personne, c'est le but pour lequel elle est instituée.
§ 24. Du fisc f.
Dans les derniers temps de l'empire, on se sert du mot fiscus pour désigner l'État, considéré comme sujet de droits civils, ou bien le patrimoine de l'État, considéré comme personne civile.
Sous la république, l'État se manifestait tout naturellement comme la communauté de tous les citoyens '. Le populus romanus avait, comme toute communauté, ses propriétés et pouvait être créancier ou débiteur envers d'autres personnes ou communautés ^. Il agissait, comme les autres corporations, par ses représentants, c'est-à-dire ses magistrats, qui, en contractant régulièrement, acquéraient pour leur commettant et l'obligeaient, tout en demeurant personnellement responsables des moyens qu'ils employaient à l'effet d'exécuter leur mandat "'. Cependant la souveraineté dont la nation est investie imprime à tout ce qui est fait par elle un caractère d'autorité et de puissance absolues. Ainsi, d'une part, il va de soi que le populus romanus, en transmettant une chose à un particu-
avoir institué l'église de son domicile. Si c'est un archange ou un martyr qui est institué, la libéralité revient à l'église consacrée à ce saint dans le lieu du domicile du testateur, ou, a défaut, dans la province où il avait son domicile, etc. L. 26, C, de SS. Eccles., 1, 2 (non glosée). - Nov. 151, c. 9. Voy. les détails chez Serrignv, Droit public, t. I, n»^ 496-504. T. II, n»^ 998-1002. — Pour les autres établissements destinés a secourir les indigents, les voyageurs, les orphelins, les malades, les vieillards, les enfants nouveau-nés {plochia,xenodochia, orphanotropMa, nosocomia, gerontocomia, breplwtrophia) voy. L. 15. 15. 17.19. 22. 24. 28. 55, § 7, C, de SS. Ecclesiis \, 2. — L. 55. 46. 49, C, de episc. et clericis, 1, 3. — Nov. 151, c. 11. 12. 15.
*' Comme il importe également de distinguer la corporation des décurions et le municipe, le collège des prêtres et le templum. Voy. ci-dessus, note 1, et § 21, notes 6. 7, ainsi que la diS' tinction fondamentale par laquelle nous avons terminé le § 20.
t Fragmentiim Yeronense de iure fîsci. — Paul, de iiire fisci et popiili V, 12. — Titt. D., de iure fisci 49, 14 ; Th. C, eodem 10, 1 ; I. C, eodem 10, 7.
1 Voy. ci-dessus, § 21, note 2.
- Parmi les propriétés, il suiTit de mentionner Vager popiili ou publicus et le butin fait à la guerre. Yoy. ci-dessus, n°^ 14 sqq. 79. 82 sqq., et ci-après, §§ 91. 97, n» III; 98, n» 6. - Le populus était créancier des impôts et des amendes et autres condamnations, infligées aux citoyens {voy. ci-dessus, n»* 78. 95); et il le pouvait devenir par des actes de prêt, de vente, de location, d'adjudication de travaux {voy. ci-après, note 7). Des causes diverses pouvaient le constituer débiteur : rappelons entre autres l'emprunt contracté par la république pendant la seconde guerre punique. Voy. ci-dessus, n» 80 in ^we. N'oublions pas les hérédités que le peuple romain recueillit dans plus d'une occasion. Ci-après, t. III, § 585, note 17.
3 Le magistrat avait toujours une double responsabilité, d'une part, au point de vue politique envers le peuple {voy. ci-dessus, n° 52) ; d'autre part, envers les particuliers, qu'il pouvait léser par les actes faits dans l'exercice de ses fonctions. Fr. 15, D., de periculo 18, 6. « Eumque cum .^dili, si id non iure fecisset, habiturum actionem legis Aquilis... » - Fr. 52, D., de iniuriis 47, 10. - Cf. Fr. 29, § 7, D., ad legem Aquiliam 9, 2. — Un exemple intéressant nous est fourni par Pline, //. N., XXX VI, 2, oii un entrepreneur de l'entretien des cloaques publiques exige de
DES PERSOINNES. — § 24. 433
lier, lui en donne le dominium ex iure Quiritium ^ ; d'autre part, la nation, source de tout pouvoir, n'a pas besoin de demander le concours des dépositaires du pouvoir social pour faire valoir et exécuter ses prétentions h charge des particuliers. Sans passer par les formalités ordinaires, elle peut saisir ou faire saisir le patrimoine de ses débiteurs insolvables, des condamnés, des proscrits, et l'exposer en vente, bonorum sectio ^ Cependant ce n'est qu'à la dernière extrémité que l'on a recours à pareille rigueur envers les citoyens : régulièrement on leur permet d'éviter cette exécution, en fournissant des cautions solvables, et quand le peuple contracte avec des particuliers, cette mesure prudente est de droit. Ceux qui s'engagent envers la république par emprunt, par achat, par location ou autrement ^, mancipes et redemtores, sont tenus de fournir des cautions, prœdes, qui se trouvent obligés, eux et leurs biens, aussi rigoureusement que les «m '.Cette institution des prœdes populo dati survécut au nexum; mais, probablement pour se conformer à l'esprit de la loi Pœtelia ^ on ne tarda pas à prévenir l'exécution directe contre les personnes obligées en faisant désigner par elles, à titre de gage, des immeubles déterminés^, prœdia subsiynare '", que le magistrat " acceptait comme garantie après
l'édile M. Scaurus une cautio damni infecti {voy. ci-après, t. II, § 283, n» I) pour être garanti contre le dommage que ce magistrat pourra lui causer, en faisant passer au-dessus des cloaques des blocs de marbre d'un grand poids. — De cette manière les Romains ne trouvaient aucune difficulté à la matière de la responsabilité des agents du pouvoir que l'on se plaît à considérer de nob jours comme renfermant un problème insoluble.
* Voy. ci-après, §§ 91. 97.
5 Yoy. ci-après, § 97, IV.
•5 Par emprunt (Tite-Live, VII, 21. XXII, 60. - Tacite, Annales, VI, 17) ou autrement. Cf. cidessus, n" 80.
' Tabula Bantina, c. 2, in f., lin. H (?). — Lex Aciua repetundarum, c. 18, lin. 37. — Lex (Thoria) agraria, c. 20. 21, lin. 43. 47 sq. — Table de Malaga, c. 60. 65. 64. - Cic, ad fami- Hares, II, 17; in Verrem, II, 1, 54 et Ps. Asc. ad h. l., p. 196 Orelli. - Varron, de l. l., V, 40. VI, 74 {IV, 4. V, 7 Gothofr. - p. 11. 17 Bipont.). - Tite-Live, XXII, 60. XXXVIII, 38. - Aulu- Gelle, VII, 19. — Festus, vv. Comprœdes. Manceps. Prœs.
8 Voy. ci-après, t. II, § 299.
9 D'apiès M. Huschke, Ton aurait fini par admettre également des choses mobilières de grande valeur, telles que perles, bijoux. Nous aurons à revenir ci-après, § 97, 1, sur cette hypothèse ingénieuse, mais dénuée de preuves, a moins qu'on ne veuille accepter l'autorité plus que douteuse du PsEL'Do-AscoNius, ad Cic. Veu., Il, [, M. p. 196 Orelli. « Bona prœdia dicuntur bona satis dationibus obnoxia, sive sint in mancipiis, sive in pecunia numerata ; prœdia vero donms, agri. Hœc omnia venduntur rel. »
'0 Prœdia mbsignare, subdere, in publicum dare, obligare; aussi subsignare tout court. Lex (Thoria) agraria, c. 20. 21. 53. 41. 31, lin. 43. 47. 75. 84. 100. - Table de Malaga, c. 60. 65. 64. - Cic, in Verrem, II, 1, 34. 33, et Ps. Ascon. ad c 54, p. 196 Orelli. - Le même, pro Flacco, 32, et Scliol. Bob. ad h. L, p. 244, 8 Orelli. - Varron, de l. L, V, 40 (IV, 4 Gothofr. p. 11 Bipont.) - TiTE-LiVE, XXII, 60. - Tacite, Annales, VI, 17. - Festus, v. Quadrantal.
" Lex (Thoria) agraria, c. 53, lin. 75. « .... arbitratu prœtoris qui inter cives tum Romae ius dicet, satis subsignato... »; ibidem, c. 41, lin. 84. - Cic, in Verrem, II, 1. 34. - Aulu-Gelle, Vil, 19, 3. - Cf. Lex Puteolana, I, lin. 6. 7 (ci-après, note 13) et Table de Malaga, c. 60. 1. 28
une expertise, préalablement faite par gens à ce connaissant, co^/afor^s *', qui répondent de l'exactitude de leur évaluation *'. Cette garantie personnelle et réelle, fournie prœdibus prœdiisque, est, dans les derniers temps de la république, de droit dans tous les engagements que les particuliers contractent envers le peuple romain '^ et même envers les municipes ^^ Elle ne correspond exactement à aucune institution du droit privé proprement dit '" : de fait elle produit, en dehors de l'engagement de la personne qui vient en ordre subsidiaire, des effets analogues à ceux que donnerait dans le droit nouveau une hypothèque sur tous les biens, avec affectation spéciale de certains biens déterminés ", mais toujours avec exécution parée, pour nous servir d'un terme moderne qui sert à bien exprimer l'idée. Si, à l'échéance, l'obligation n'est point acquittée, l'État ne se charge pas lui-même de l'exécution, mais il expose en vente sa créance avec les garanties y attachées, vendere prœdes prœdia et cognitores ^^ A la première séance, la créance est attribuée à celui qui en offre la valeur intégrale ^^; les débiteurs exécutés sont admis à offrir eux-mêmes, ils sont même préférés à tous les autres-". Si, à cette séance, le prix intégral n'est point offert, la créance est, dans une seconde séance,
12 C'est la Table de Malaga, c. 64. 63, qui nous a fait connaitre cette signification du mot cognitor, que nous avons traduit par la locution analogue « gens à ce connaissant » dont se sert le Code Napoléon, art. 823.
13 Table de Malaga, c. 64. 63.
1* Voy. ci-dessus, notes 2. 6. 7.
*5 C'est ce que nous voyons par l'inscription connue sous le nom de Lex Puteolana parieti faciundo {Corptis inscr. latin., I, 165. — Halbold, Monumenta legalia, p. 70. - Brins, Fontes, p. 159), et par la Table de Malaga, c. 65. 64. 63. Cette dernière nous apprend également, au chapitre 60, que les bourgeois qui se portent candidats aux places de duumvir et de questeur doivent dure prœdes, et, en cas de besoin, suhsignare prœdia. Cf. Ulpien, Fr. 5, § 4, D., de admin. rerum ad civitates pertinentium 30, 8.
*6 Au FOND, le droit de l'État sur les biens de la caution est le même que celui du créancier à qui le débiteur, a titre de garantie réelle, a fait mancipation d'une chose avec (idiicia. Voy. ci-après, § 135. Seulement, la formalité de la mancipation n'est pas nécessaire; elle est même impossible. Comment, en eflét, un particulier pourrait-il faire avoir au peuple la garantie des Quirites? D'un autre côté, l'État ne saurait contracter envers un particulier l'obligation éventuelle {fidiicia) de restituer la chose au cas que sa créance vienne à être payée. C'est donc un engagement du prœdinm par simple convention. Envisagée ainsi, notre institution forme la transition de la mancipatio avec fiducia à l'hypothèque, comme la bonorum sectio a fait naître la bonorum proscriptio du débiteur insolvable. Voy. ci-après, § 135, et t. III, § 299.
i'' Voy. ci-après, § 166, note 51.
is Table de Malaga, c. 64. 63. - Cic, in Verrem,U, 1, 54, ci-après, note 20. - Le même, Philipp., II, 51. « ... prsedes vendere... »
la La Table de Malaga, c. 64, dit que cette opération se fait lege prœdiatoria. Voy. ci-après, note 21. Quel est le sens de cette locution qui se retrouve chez Suétone, Claude, 9, et probablement chez Gaius, II, 28, où le mot est illisible? Dcsigne-t-ellc le cahier des charges en vertu duquel se faisaient l'engagement et la vente des prœdia, ou bien, ce qui est plus probable, y avait-il une loi organique de la matière portant ce nom?
20 Cic, in Yerrem, II, 1, 34. « Ubi illa consuetudo in bonis, praedibus praediisque vendundis omnium consulum, censorum, praetorum quaestorum denique, ut optima conditione sit is cuia rcs
adjugée à tout prix, m vacuum "-'. L'exploitation des chances favorables que présentaient ces ventes ex prœdiatura constituait un trafic avantageux. On appelait prœdiatores ^'^ les individus qui avaient l'habitude de s'en occuper, et l'on donnait le nom de iiis prœdiatorium " aux lois, règlements et usages concernant cette matière, qui formait une partie importante du droit administratif de Rome -^ — Cette manière de procéder, dont la dernière trace certaine se rencontre chez Gai us "% ne fut point appliquée aux créances du fisc ^"^ ; mais les empereurs eurent soin d'accorder h leur cassette particulière divers privilèges dont la plus haute expression se trouve dans une constitution de Caracalla qui accorde au fisc de plein droit, et sans qu'il ait besoin de le stipuler, un droit d'hypothèque sur tous les biens présents et h venir des personnes qui contractent avec lui -^
Nous avons vu, dans l'introduction historique, comment le fisc, qui, dans le principe, ne comprenait que la cassette particulière du prince, finit par absorber le trésor public, œrarium. Il est vrai que l'on distingue encore qtielquefois nominativement le trésor de l'État, œrarium sacrum, et celui de la couronne, fiscus; mais cette distinction est purement administrative. Une autre division, qui est fondée dans la nature des choses, est celle qu'on établit entre le patrimoine de la couronne et le patrimoine privé de l'empereur considéré comme individu, res privata; car, rigoureusement parlant, l'empereur, par rapport à ses res privatœ, est une personne physique comme tout autre particulier. Toutefois, il e§t à remarauer qu'il dépendait du bon plaisir de chaque empereur de maintenir ou
sit, cuium periciilum.— Le même, ibidem, II, 3, 7. « ... is redimeret cuia res est. »— Cf. Fr. 16. 35, § i,D., de rebiis aiictoritate itidicis possideiidis 4:2, '6. - Fr. H, § -4, D., de publicanis 59, 4, et ci-après, t. II, § 500, note 7.
-> Table de Malaga, c. 64. « Aut, si legs prœdiatoria emtorein non inveniet, quani legem m vacuum vendendis dicere oporteret. » — Suétone, Claude, 9.
^- Gaius, II, 61. « Nam qui mercatur a populo, priiediator appellatur. >' Cl. Lex (Thoria) AGRARiA, c. 5i. « qui a populo mercassitur. » - Table de Malaga, c. 65. « eos qui eos praedes cognitores, ea prœdia mercati sunt. »
« Cic., pro Ualbo, 20. - Val. Max., VIII, 12, 1. — Le Fr. 54, D., de iure dotiiim 23, 5, est lire d'un ouvrage de Gaius, ad edictum Prœtoris, deprœdiatoribus. Cf. ci-après, t. III, § 5H.
** Ce n'est que dans les derniers temps que des travaux spéciaux et des découvertes récentes, notamment celle de la Table de Malaga, ont jeté quelque jour dans cette matière difficile, dont on trouve un exposé substantiel et lucide, autant que l'état de nos sources le permet, dans une dissertation, récemment publiée par M. Alph. Rivier, Untefsiichungen Uber die cautio prœdibus prœdiisque. Berlin, 1865.
-5 Votj. les deux passages de Gaius, mentionnés aux notes 22. 25, et sur lesquels nous aurons à revenir ci-après, § MO, et t. III, § 311. C'est erronément qu'on cite à ce propos Ulpien, Fr. 6, § 7, D., communi dividundo 10, 5; car, dans ce passage, au lieu de prœdibus caveris, il faut lire avec le manuscrit de Florence pro œdibus caveris. — Les prœdes lilis et vindiciarum dont parlent Gaius et Paul appartiennent à un autre ordre d'idées. Yotj. ci-après, § 117, iiiite II.
-•5 Voij. ci-api'ès, notes 50 et suivante.*^
-'' Von. ci-après, § 158, B, 1.
436 NOTIONS GÉNÉRALES ET PRÉLIMINAIRES. — § 2o.
d'abolir cette distinction, qui dès lors n'avait en réalité plus "aucune importance pratique -**.
Au reste, le fisc est, comme les autres personnes civiles, soumis aux règles générales de droit et de procédure ■^ Tout particulièrement, pour faire valoir et exécuter ses droits et prétentions à charge des particuliers, doit-il user des moyens ordinaires, qui sont la contrainte par corps, la saisie de gages et l'envoi en possession des biens du débiteur insolvable ^", sauf II jouir, sous beaucouj» de rapports, de privilèges nombreux et étendus que nous indiquerons aux endroits convenables, tout en faisant observer ici que ces privilèges, étant des dérogations au droit commun, sont de stricte interprétation et ne doivent ni être étendus ni être présumés. C'est là le sens d'un célèbre texte de Modestin ^' qu'on a souvent mal compris, comme si dans toutes les questions douteuses, de fait ou de droit, il fallait décider contre le fisc, * m diibio contra fiscum*. — Disons, en terminant, que dès Alexandre Sévère, la cassette privée de l'empereur et même celle de l'impératrice participaient aux privilèges du fisc ^\
TITRE TROISIEME
Notion. — Res in commercio. Res extra commercium.
Dans le langage rigoureux, on appelle chose tout objet matériel hors l'homme. En droit, le mot chose, res, a souvent une signification plus étendue : il comprend non-seulement les objets matériels, mais encore
!«8 Voy. ci-dessus, n»' 162. 226.
29 Sauf la juridiction exceptionnelle dont il jouit. Cf. ci-dessus, n» 225. — Faisons observer îi ce propos que les divers bureaux de l'administration fiscale, s/fl/io«es, ne font qu'un (L. 2, C.,de snlitlionibiis 8, 45. - L. 1.2, C, ne fiscits rem quant vendidit évinçât 10, 5); que cependant nous ne pouvons opposer, en compensation à un bureau fiscal, ce qui nous est dû par un autre bureau.
30 Voy. ci-après, § 69, notes 6 et suivantes.— Fr. 9, § 6, D., ad legeni hiliani pecidatus 48, 15. — Tit. C, de conveniendis fisci debitoribns 10, 2.
•• Fr. 10, D., de iure fisci 49, 14. « Non puto delinquerc eum, qui in dubiis quœstionibus contra fiscum facile responderet. »
3- Fr. 6, § 1, D., de iure fisci 49, 14. « Quodcumque |)ri>ikt;ii fisco conipetit, hoc idem et Caesaris ratio et Augustœ habcre solet. » - L. 5, C, de quadrieunii prœscriplione 7, 57. - § 14, L, de îtsucapionibus 2, 6.
DES CHOSES. — § 2o. 437
les actions de l'homme et, en général, tout ce qui peut être un objet de droit \
Cette notion a encore subi des modifications dans la législation romaine. De même que l'idée de persona, elle a été étendue et restreinte. La loi l'a étendue, en déclarant choses les hommes esclaves qui, en cette qualité, sont la propriété de leurs maîtres -. Elle l'a restreinte, en statuant qu'on ne peut avoir de droit sur certains objets qui, d'après l'idée originaire, entreraient dans la catégorie des choses. On appelle ces objets res extra commerciiim ^
Sont hors du commerce :
1° Les choses que la nature semble avoir destinées à l'usage de tout le monde, et que, par ce motif, les Romains appellent communia omnium, telles que l'air, l'eau courante, la mer et par suite les rivages de la mer ^ ;
2° Les choses destinées à l'usage de tous les membres de la république, res publicœ ^ Les Romains comprennent sous cette dénomination les fleuves, ainsi que les ports et les rives des fleuves en tant qu'ils sont nécessaires et servent à la navigation ®, les grandes
1 Fr. 23, D., de verb. signif. 50, 16. « Rei appellatione et causse et iura continentur ». Cf. Fr. S2, D., de adqiiir. reriim dominio 41, 1.
* Gail's, II, 13 (Fr. 1, § 1, D., de dmsione rerum et qmUtate 1,8). Corporales (res) hfe sunt, quse tangi possunt, veluti fundus, Iiomo, vestis... » — § 22, 1., de legatis 2, 20. « Si geiieraliter servus, vel alia res legetur... » - Gaius va plus loin encore au Fr. 9, D., de usurp. 41, 3. « Usucapionem recipiunt maxime res corporales, exceptis rébus sacris... item Uberis hominibus. »
5 En parlant de ces choses, les Romains disent res cuiiis commercium non est, § 4, I., de legatis 2, 20. - Fr. 6, pr. D., de coiilrah. emt. 18, 1. - Fr. 39, § 10, D., de legatis 1 (50). Cf. Fr. 34, § 1, D., de contrah. emtione 18, 1. « ... Quas (res) vero natura vel gentium ius vel mores cMtatis commercio exuerunt. » — La division que nous donnons est indiquée dans Gaius, II, 2, et Pr. 1., de rer. div. 2, 1. « (Res), quae vel in patrimonio nostro sunt, vel extra nostrum patrimonium habentur. »
* § 1, I., rfe rer. div. 2, 1. « Et quidem naturali iure communia sunt omnium hsec : aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris. Nemo igitur ad litus maris accedere prohibetur, dura tamen villis et monumentis et œdificiis abstineat, quia non sunt iuris gentium, sicut et mare. — Fr. 2. 5. 4, pr. 5, § 1, D.,de div. rer. 1, 8. Voy. cependant ci-après, notes 16. 17. — Surla signification du mot litus, cf. § 3, I., de rer. divis. 1,2. — Fr. 96, pr. D., de verb. signif. 50, 16, comparé avec Fr. 112, D., eodeni, et Cic, topica, 7 in f. — Le long de leur territoire, les Romains considéraient les rivages de la mer comme appartenant à la république. « Litora, in qu?e popuius Roraanus miperium habet, populi Romani sunt. » Fr. 3, pr. D., ne quid in loco publico fiât 43, 8.
5 Nous disons : destinées à l'usage. Voy. ci-après, notes 16 et suivantes.
6 § 2, l.,de rer. div. 2, 1. « Flumina autem omnia, et portus publica sunt; ideoqueius piscandi omnibus commune est in portu fluminibusque. » - § 4, 1., eodem. « Riparum quoque usus publicus est iuris gentium, sicut ipsius fluminis; itaque navem ad eas applicare, funes ex arboribus ibi natis religare, onus aliquid in his reponere cuilibet liberuni est, sicuti per ipsum flumcn navigarc. »— Fr. 4. o, D., de divis. rerum. 1, 8. — Voi/., en général, le Tit. D., de fluminibus, ne quid in Rumine ripave eius fiat, quo peins navigetur 43, 12^ et surtout les Fr. 1, pr. § 1-5, D., eodem. « 3. Fluminum quœdam publica sunt, qua'dam non; publicum flumen esse Cassius définit, quod peremie sit. § 3. Ripa autem ita recte dcdiiitur : id, quod flumen confinot, naturalem rigorem cursus sui tenens. « - Fr. 2. 3, H., eodem. — Tit. b.,ut in Ihimine publico navigare liccat 43, 14. — Mais voij. aussi Fr. 5, pr. D., de divis. rerum 1,8.- Fr. 24, pr. U., de damno infecto 39, 2, et ci-après, note 17.
routes ^ et, en général, tout lieu appartenant h l'État et destiné à l'usage de tous ^ ;
3" Les choses destinées à l'usage des membres d'une commune ^ les théâtres, les arènes, etc., universitatis res, res civitatum ^";
4° Enfin une catégorie de choses qu'on appelle res divini iuris, en opposition h toutes les autres choses (dans le commerce ou hors du commerce) qui, à ce point de vue, sont qualifiées de res humani iuris ". Les Romains subdivisent les res divini iuris en res sacrœ, choses solennellement consacrées aux dieux par les pontifes, ou plus tard, en général, les choses consacrées au culte divin '- ; res religiosœ, les lieux rendus sacrés par l'enterrement d'un mort '% même d'un esclave ^^;res sawcfœ, certaines choses considérées comme inviolables, par exemple, les murs et les portes des villes '^
Ce qui fait qu'un objet est placé hors du commerce n'est point une qualité absolue, inhérente à l'objet, mais quelque chose de relatif, savoir
" Fr. 2, §21. 22. 25, D., ne quidin locopuilico vel itinerefiat. i3, 8. « § 22. Viarum quaedam publicœ suiit, qusedam privatœ, quœdam vicinales. Publicas vias ditimus, quas Graeci |3a(7i;,t,zâ:, nostri praetorias, alii consulares vias appellant. Privatœ sunt, quas agrarias quidem dicuut. Vicinales sunt viœ, quœ in vicis sunt, vel quœ in vicos ducunt. Has quoque publicas esse quidam dicunl : quod ita verum est, si non ex collatione privatorum hoc iter constitutum est. » - Fr. ô, pr. D., de locis et itineribus piiblicis -43, 7.
s Tit. D., de locis et itineribus publias 45, 7. — Fr. 2, D., ne quid in loco publico vel itinere fiât 4-5, 8. — Tit. D., de loco publico fruendo 45, 9.
" Môme observation que ci-dessus, note 3. Cf. ci-après, notes 16 et suivantes.
^^ § 6, I., de rer. div. 2, 1. « Universitatis sunt, non singulorum, veluti quae in civitatibus sunt, ut theatra, stadia, et similia et si qua alia sunt communia civitatum. - Fr. 6, § 1, D., rfe div. rer. 1,8. — Abusivement ces choses sont aussi appelées publiques, comme appartenant à une corporation publique. Fr. 15. 16. 17, pr. D., de verb. signif. 30, 16.
" Gaius, II, 2. — Fr. 1, pr. D., de divisione rerum 1, 8.
•2 Gaius, II, 4. « Sacrœ sunt, quœ Diis superis consecratae sunt... 5. Sed sacrum.... auctoritate popw/z, lege de ea re lata aut scnatusconsulto l'acto. »-§ 8, I., de rer. div. 2, 1. « Sacra sunt, qu^ l'ite et per pontifices Deo consecrata sunt, veluti sedes sacrse, et doua, quœ rite ad ministcrium Dei dedicata sunt. » - Fr. 6, § 5, D., de div. rer. 1, 8. « Sacrse autem res sunt hîec quœ publiée consecratae sunt, non private. Si quis ergo privatim sibi sacrum constituerit, sacrum non est, sed profanum. »
'■' Gaius, II, 4. « ... Rctigiostc, quse Diis Manibus relictae sunt. » - § 9, I., de rer. div. 2, 1. « Religiosum locum unusquisque sua voluntate facit, dum raortuum infert in locum suum... » — Fr. 6, § 4, D., de divis. rerum 1,8. — Quand les diverses parties du corps sont enterrées dans des endroits différents, ille locus rehgiosus est, ubi quod est principale conditum est, id est, caput, cuius imago sit, unde cognoscimur. » — Voy., en général, sur cette matière : Gaius, II, 6. 7. - Titt. D., de religiosis, II, 7; C, eodem, 5, 44, et ci-après, § 125, I.
'* Fr. 2, pr. D., de religiosis 11, 7. « Locum, in quo servus sepultus est, religiosum esse Aristo ait ». Cf. ci-après, t. III, § 534, note 5 in fine.
'5 § 10, 1., de rer. div. 2, 1 (Gaius, II, 8). « Sanctœ quoque res, veluti mûri et portae, quodammodo divini iuris sunt, et ideo nuUius in bonis sunt. Ideo autem muros sanctos dicimus, quia pœna capitis constituta sit in eos, qui aliquid in muros dcliquerint. Ideo et legura eas partes, quibus pœnas constituimus adversus eos, qui lonli'a loges fecerinl, sanctiones vocanius. » -Fr. 8. 9. 11, D., de div. rer. 1, 8. — Fr. 2, D., ne quid in loco sacro fiât 45, 6. « In mûris, itemque . portis, et aliis sanctis locis aiifiuid faccre, ex quo daninum aut incomraodum irrogetur, non per-
l'usage auquel l'objet est actuellement destiné. Ainsi, la mer est une chose commune à tous; mais le seau d'eau que j'en tire devient ma propriété, et même à l'égard de l'air, le droit romain admet une espèce de propriété, du moins pour la colonne d'air qui se trouve au-dessus de mon fonds '^ Par la même raison, quoique les bords de la mer soient chose commune, un particulier peut y établir sa demeure et son industrie ". Cette considération est surtout d'une grande importance pour les choses appelées res jmblicœ et iiniversitatis, qui sont susceptibles de la propriété privée dès qu'elles cessent d'être destinées à un usage public ^*- L'exemple le plus frappant d'un pareil changement nous est fourni par le domaine public romain, qui finit par devenir propriété privée, soit par des ventes et des assignations, soit même par usurpation des particuliers *^ A l'égard des res divini iiiris, nous trouvons également dans nos sources que les res sacrœ peuvent, dans certains cas, rentrer dans le commerce ^^ ; qu'un endroit n'est plus religieux quand le corps enterré en est
niittitur. » Cf. Festus, v. RititaJes. — Au reste, la terminologie romaine en fait de res (livaii îuris n'est pas bien constante. Voy. Festus, v. Religiosiis. - Macrobe, Satiirn. ,111, 5. - Epilome Gaii, II, 1, 1. - Isidore, Orig., XV, 4.
*6 Fr. 22, § 4, D., quod vi aut clam. 43, 24. « Si quis proiectum aut stillicidium in sepulcrum iramiserit, etiam si ipsum monumentum non tangeret, recte cum eo agi, quod in sepulcro vi aut clam factum sit, quia sepulcri sit non solum is locus, qui recipiat inhumationem, sed omne etiam supra id cœlum. »- Fr. 1, pr. Fr. 2 in f. D., de servit ut /bus prœdlorum urbanorum 8, 2.-Fr. 8, § o. Fr. 14, § 1, D., si servitus vindicetur 8, 5. - Fr. 29, § 1, D., «(/ legem Aquiliam $, 2.
17 Voy. les §§ 1. 5, T., de rer. div. 2, l.-Fr. 4, pr. D.,de dit', rer. 1,8.-Fr. 5, § 1, D., eodem. « In mare piscantibus liberum est, casam in litore ponere, qua se recipiant. » - Fr. 10, J)., eodem. « Aristo ait : Sicut id, quod in mare sedificatum sit, fieret privatum, ita quod mari occupatum sit, tieri publicum. » - Fr. 5, pr. D., eodem (§ 4, I., de rerum div. 2, 1). « Riparum vsus publicus est iuris gentium, sicut ipsius fluminis... Sed proprietas earum illorum est quorum praediis adhœrent; qua de causa arbores quoque in hisdem natae eorumdem sunt. » — Fr. 24, pr. D., de damno infecta 59, 2. « Fluminum publicorum communis est usus, sicuti viarum publicarum et litorura. In his igitur publiée licet cuilibet œdificare et destruere, cum tamen hoc sine incommode cuiusquam fiât... » — Fr. 5, § 1. Fr. 4, D., ne qiiid in loco publ. 43, 8. — Fr. 1, § 17, D., de flumin. 45, 12. - Cf. Fr. 50, D., de adquircndo rerum dominio 41, 1. k Quamvis quod in litore publico vel in mari exstruxerimus, nostrum fiât, tamen decretum Praetoris adhibendum est, ut id facere llceat », ainsi que Fr. 65, § 4, D., eodem, et ci-après, § 101, note 5 in fine. — Sur la question de savoir comment la propriété ainsi acquise se conserve et se perd, voy. Fr. 6, pr. Fr. 10, D., de divis. rerum 1,8.- Fr. 14. 30, § 4, D., de acquir. rer. dom. 41, 1.
'S Aussi toutes les choses appartenant à une corporation politique ne sont-elles point hors du commerce : ce n'est que l'usage public auquel elles sont destinées qui les rend impropres à devenir l'objet de la propriété privée. Fr. 6, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. « Sed Celsus filius ait... te emere non posse... quorum commercium non sit, ut publica quae non in pecunia populi {voy. ciaprès, § 28, note 14), sed in publico usu habeantur, ut est Campus Martius. » - Fr. 72, § 1, D., eodem. « ... Lege venditionis illa facta.... si res non in usu publico, sed in patkimokio fisci crit, venditio eius valebit... »
«9 Voy. ci-dessus, n°^ 82-88.
-0 § 8, I., de rer. divis. 2, 1. « ... Quse (sacra) etiam per nostram constitutionem alienari et obligai'i prohibuimus, excepta causa redemtionis captivorum. » Fr. 85, § 5, D., de verborum obligal. 45, 1.- L. 21, C, deSS. Ecoles. 1, 2. - iVof. 7, c. 8. - Nov. 120, c. 10. — Yoy. cepen-
enlevé ■', et il paraît évident qu'une chose doit cesser d'être sanda quand elle ne se trouve plus dans les conditions qui lui donnaient cette qualité. Observation. Les choses mentionnées sous les n"' 1 et 4 sont appelées l'es nullius, comme n'appartenant et ne pouvant appartenir à personne. Telle est en effet la nature des communia omnium et des res divini iuris, tandis que les i-es publicœ et les res universitatis, quoique soustraites au commerce, sont censées appartenir à l'État et aux communes, considérés comme corps politiques ^'^ Mais on se sert également du mot res nullius pour désigner les choses qui, sans être hors du commerce, n'ont point de maître pour le moment, soit qu'elles n'en aient jamais eu, soit que l'ancien maître les ait abandonnées, res derelictœ. Ces res nullius peuvent être acquises; elles deviennent la propriété de celui qui s'en empare le premier ^\
DIVISION DES CHOSES f.
§ 26. Choses corporelles. — Choses incorporelles
A proprement parler, toute chose est corporelle, tombe sous les sens extérieurs; mais l'idée du mot chose étant plus étendue dans le langage du droit, les Romains ont appelé choses incorporelles tous les objets de droit qui ne sont pas matériels, ou, comme dit Justinien : Corporales hœ sunt, quœ sui natura tangi possunt, incorporales autem sunt quœ tangi non possunt \ D'après cette définition, aucun droit ne peut certes être rangé parmi les choses corporelles -, mais on confond aisément le droit
dant Fr. 6, § 5, D., de dms. rer. 1,8. « ... Semel autem œde sacra facta, etiara diruto œdificio, locus sacer manet, » et § 8 in f. I., cité.
-' Fr. 44, § 1, D., de religiosis M, 7. « Cum autem impetratur, ut reliquise transferantur, desinit locus religiosus esse. » - L. i. M, C, eodem 3, 44.
'■'■^ § 7, 1., de rer. div. 2, 1. - Fr. 1, pr. Fr. 6, § 2, D., de div. rer. 1,8.- Fr. 9, D., de usurpât. 41, 3. « Usucapionem recipiunt. maxime res corporales, exceptis rébus sacris, saiictis, YiuhWds populi romani et civitatum, item liberis hominibus. » Fr. lo, D., de verb. signif. .%, 16. « Bona civitatis abusive publica dicta sunt ; sola enini ea publica sunt, quse populi romani sunt. » — Fr. 16, D , eodem «... Nam publica appellatio in compluribus causis ad populum romanum respicit; civitates enim privatorum loco habentur. »
" Voy. ci-après, § 98 et § 123, I.
t Dans cette Introduction, qui ne contient que des notions générales, nous ne pouvons expliquer que les divisions qui ont un intérêt général, sauf à indiquer les autres quand nous traiterons des matières auxquelles elles se rapportent. Ainsi nous parlerons de la grande division des choses en res mancipi et res nec mancipi au titre de la propriété, parce que cette division n'a d'importance que par rapport à l'acquisition de ce droit.
tt Tit. I., de rébus corporalïbus et incorporalibus 2, 2.
' Gaius, II, 12. 13. 28. -§1.2. 3, l.,h. t. -¥r. i,^l,D., de divisioîîererum i, 8. — Cf. Cic, topica, 5. « ... Duo gênera rerum, unum earum rcruni quœ sunt, alterum carum quse inteUiguntiir. Esse ea dico, quœ cerni tangive possunt rel. »
- Pourtant on qualifie souvent le droit de propriété de chose corporelle. Voy. ci-après,
DES CHOSES. — § 27. Ml
avec ce qui en fait l'objet, par la raison toute naturelle que ce dernier n'a d'importance sous le point de vue juridique qu'en tant qu'un droit s'y rattache. Or, parmi les droits, il en est un qui ne s'applique qu'aux choses corporelles, quce tangi possunt : c'est le droit de propriété, qui se confond d'autant plus facilement avec la chose qui en est l'objet qu'il l'embrasse tout entière. Aussi, depuis les temps les plus reculés, pour indiquer qu'on avait le droit de propriété sur une chose, on disait :hœcres MEkesf'.De là vient qu'on oppose souvent le droit de propriété comme chose corporelle aux autres droits, choses incorporelles*. Au reste, cette distinction n'a aucune importance réelle ; seulement l'emploi de ces termes permet quelquefois d'éviter des circonlocutions quand il s'agit de distinguer le droit de propriété de tout autre droit quelconque. Sous ce point de vue, le mot res incorporalis peut donc comprendre les droits personnels, les droits d'obligation et tous les droits réels, à l'exception du droit de propriété, de plus le droit d'hérédité ^.
§ 27. Meubles. — Immeubles.
Par immeuble, res soli, on entend toute partie du sol; mais on considère également comme immeuble, comme faisant partie du sol : 1° tout ce qui se trouve naturellement, c'est-à-dire sans le fait de l'homme, audessous du sol, par exemple, les couches de terre ou de minerai qui se trouvent sous un terrain, les houilles, les métaux, etc. * ; 2° to^t ce qui est uni ou incorporé au sol, soit d'une manière organique, par exemple, les arbres, les plantes ^, soit d'une manière artificielle, par exemple, les
note 4. Mais il est évident que ce que .Tustinien dit du droit d'hérédité, pour lui attribuer la qualité de chose incorporelle, s'applique aussi bien au droitde propriété. § 2, 1., h. t. k Incorporâtes autem sunt quœ tangi non possunt. Qualia sunt ea, quae in iure consistunt : sicut hereditas, ususfmctus, obligationes quoquo modo contractce. » Le raisonnement qui suit : « Nec ad rem pertinet, quod in hereditate res corporales continentur : ... nam ipsum tus hereditatis... incorporale est, » s'applique aussi bien au iiis dominii qu'au tus hereditatis. — Yoy. encore Cic , topica, 5, verb. « Definitionum autem duo sunt gênera rel. » 3 Voy. ci-après, §§ 76. 95.
* Vaiicaiia fragm. 92. « ... Sicut corpora vindicanti, ita et iits, satisdari oportet. » - Fr. 8, pr. D., quib. mod. pign. solv. 20, 6. « Sicut re corporali extincta, ita et usitfruclu extincto, pignus hypothecave périt. » - Fr. 5, pr. D., de boiior. poss. 37, 1. « Bona... sive in corporibus sunt, sive in actioiiibus. » - Fr. 15, § 1, D., de damno infecta Ô9,'i. « Sive corporis dominus, s\\e is qui iiis habet, utputa servitutem... »
s L'lpien, XIX, 11, énumère même parmi les res incorporelles la tutelle des ascendants, Me/a légitima.
* Fr. 13, § 1, D., communia prœdiorum 8, A. - Fr. 24, § 12, D., de damno infecto 39, 2. Cf. Fr. 26, D., eodem; Fr. 1, § 12, D., de aquœ pluviœ arc. actione 39, 5, et ci-après, note 4. — Nous avons vu, § 23, note 16, que l'air qui se trouve au-dessus de notre sol est censé nous appartenir avec le sol.
* Fr. 44, D., de rei vindicatione 6, 1. « Fructus pendentes pars lundi videutur. » — Fr. 40, U., emli 19, 1.
maisons et autres constructions, ainsi que tout ce qui est fixé à perpétuelle demeure, vincta fixaqiie '.
Au reste, tous les objets compris dans ces trois catégories cessent d'être choses immobilières dès le moment que la cause qui leur conférait cette qualité vient ii cesser. Ainsi les pierres, les métaux, les arbres séparés du fonds sont choses mobilières ; les constructions élevées sur un fonds cessent d être considérées comme immobilières dès qu'elles n'y sont plus adhérentes. Les Romains appellent alors ces objets imta et cœsa, ruta cœsa ^.
Tout ce qui n'est pas immeuble est chose mobilière. Parmi les choses mobilières, on distingue encore, sans nécessité, les i^es mobiles et les res moveiites ou sese moventes ^.
Observation 1. La division en meubles et immeubles ne s'applique, en droit romain, qu'aux objets matériels ^ Les modernes l'ont étendue aux droits, en qualifiant de choses immobilières les droits réels qui se rapportent à des immeubles, et en considérant comme choses mobilières les droits réels qui s'attachent à des meubles, ainsi que tous les autres droits quelconques ^
Observation 2. Il n'est pas inutile de faire connaître la signification habituelle des termes que les Romains emploient pour désigner les différentes parties du sol, ainsi que les accessoires du sol ^ Fundus ou jjrœdium signifie, en général, tout bien-fonds; mais anciennement on
^ Fr. 2H, D., deverb. signif. 50, 16. « Fundî appellatione omne sedificium et omnis agcr continetur; sed in usu urbana œdificia œdes, nistica villœ dicuntur. » — Fr. 13, § 51. Fr. 14. 15. 17. 38, §2, D.. emti 19, 1.
* Fr. 241, D., de verb. signif. 50, 16. « In rufis cœsis ea sunt, quse terra non tenentur, quaeque opère structili tectoriove non tenentur. i» — Fr. 17, § 6, D., emti 19, 1. « Si ruta et cœsa excipiantur in venditione, ea placuit esse ruta, qua; eruta sunt, ut arena, creta et sitnilia; cœsa ea esse, ut arbores cœsas et carbones et his similia. »
s Vaticana fragm. 295. — Fr. 1, pr. D., de .Edil. edicto 21, 1. — L. 2, pr. L. 3, C, de quadrieimii prœscript. 7, 57. — Souvent aussi les mots res moventes, moventia sont employés comme synonymes de res mobiles. Fr. 2, D., de supellectile legata 55, 10. — Fr. 15, § 2, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 95, D., de verb. signif. 50, 16.
•> Fr. 15, § 2, D., de re iudicata 42, 1. « In venditione itaque pignorum captorum facienda, primo quidem res mobiles... pignori capi iubent, mox distrahi ; ... si non suffecerit, etiam soU pignora capi iubent et distrahi; ... quod si nec quse soli sunt sulliciant vel nulla sint soli pignora, tune pervenietur etiam ad iura. » — L. 1, § 7, C, rfe rei uxor. act. 5, 15. « ... In rébus mobilibus, vel se moventibus, vel incorporalibus : ceteris videlicet rébus, quse solo continentur... » - L. 2, pr. 5, C, de quadriennii prœscr. 7, 37. — Voy. cependant la note suivante.
' Il y a quelques passages de nos sources qui trahissent une tendance analogue, particulièrement en ce qui concerne les droits appelés servitutes. L. 2. 13, C,de servitutibus ô, 54. — L. i, C, de usucapione transformanda 7, 51.
s Nous saisissons cette occasion pour faire observer de nouveau que les termes dont se servent les jurisconsultes romains n'ont pas toujours la signification absolue et exclusive que nous avons l'habitude de leur donner quand nous les employons comme termes techniques. Très-souvent, même habituellement, le sens d'un mot est déterminé par le terme auquel on l'oppose. Nous en avons déjà vu des exemples aux §§ 14 et 16, observation.
n'entendait par là que le sol même, sans bâtiments ^ Ager est un immeuble destiné à la culture '°. Le mot œdes comprend ordinairement les bâtiments avec le terrain sur lequel ils sont élevés; mais quelquefois il désigne les bâtiments, abstraction faite du terrain ; cependant dans ce sens le mot œdificium est plus usité. Le terrain seul, sans les bâtiments, s'appelle solum ". Par prœdium rusticum, on entend ordinairement un immeuble destiné à la culture, et par prœdium urbanum, un fonds couvert de bâtiments, peu importe que les fonds soient situés en ville ou h la campagne. Dans une autre application, on entend par prœdia rustica et suburbana tous les immeubles produisant des fruits '\ — Nous aurons plus tard l'occasion de parler de deux autres termes qui se rapportent à cet ordre d'idées : possessiones et superficies **.
§ 28. Choses fongibles. — Choses non fongibles.
Il y a des choses qui sont d'un genre si homogène que tout individu de l'espèce équivaut h tout autre individu de la même espèce. Ainsi un franc est par tout le monde considéré comme l'équivalent de toute autre pièce d'un fi-anc; un hectolitre de froment d'une certaine qualité est l'équivalent d'un autre hectolitre de froment de la même qualité.
Par contre, d'autres choses ont une valeur déterminée par leur individualité. Un cheval n'est point équivalent de tout autre cheval ; une maison peut avoir une valeur beaucoup plus grande qu'une autre.
Pour les choses dont nous avons parlé en premier lieu, il est, en général, indifférent qu'on en ait tels ou tels individus, pourvu qu'ils appartiennent h la même espèce. C'est pour cela que les commentateurs leur ont donné le nom de res fungibiles *, choses dont l'une peut représenter l'autre \ Les Romains disent res quœ pondère, numéro, mensura
9 CicÉRON, topica, 4. « Quoniam usus auctoritas fiindi biennium est, sit etiam œdium. At in legp œdes non anpeUantiir, et sont ceterarum rerum, quarum anniius est usus. » — Gaius, II, -41.— Fr. 60. 211, D., de verb. signif. 50, 16, et ci-après, note H.
10 Fr. 27, pr. Fr. 115, D., de verbonim signiftcationibus 50, 16.
" Fr. 211, D., de verb. signif. 50, 16. « Fimdi appellatione omne œdificium et omnis ager continetur ; sed in usu urbana îedificia œdes, rustica villœ dicuntui'. Locus vcro sine œdilicio in urbe area, rure autem ager appellatur. Itomquc ager cuni sediikio fundus dicitur. » — Voy. aussi les Fr. 115, J).,eodem. — Fr. 21, D., de pigrior. act. 15, 7. « Domo pignori data et area eius tenebitur; est enim pars eius : et contra, ius soli sequitur œdificium. » — Cependant souvent solum est synonyme de fundus en général. Fr. 17, § 2, D., de re itidicata, 42, 1 et Fr. 1, § 3, D., uiide vi 43, 16.
•s Voy. ci-après, §§ 152 sqq., § 158, note 6, et t. III, § 5i7.
" Voy. ci-après, § 80, note 1, et § 152.
* C'est un passage de Paul qui a donné naissance au mot fungibilis *. Fr. 2, § 1, D., de rébus creditis 12, 1. « Mutui datio consislit in bis rébus, quœ pondère, numéro, mensura constant, quoniam earum datione possuraus in crédit uni ire, quia in génère suo functionem recipiunt. »
constant ^ La deuxième catégorie a reçu le nom de res non fungibiles*.
Au reste, ces idées sont relatives ; il se peut qu'un objet soit, dans un cas donné, chose non fongible, tandis qu'il serait chose fongible dans tout autre cas, par exemple : un livre dont l'auteur m'aurait fait hommage, une médaille, etc. ^
On a appliqué notre division aux travaux de l'homme considérés comme objets d'un droit d'obligation. En effet, il en est qui ont une valeur toute particulière par l'individualité de l'homme qui les exécute, par exemple, le travail d'un peintre, d'un sculpteur. On les considère comme choses non fongibles, tandis qu'on appelle fongibles ceux dont la valeur ne dépend point de l'individualité de l'exécutant, par exemple, le travail du journalier ^.
Obsekvation 1. La plus importante et la plus intéressante parmi les choses fongibles est la monnaie, pecunia. Dans l'origine, les métaux employés comme moyen d'échange se pesaient % usage dont la trace se trouve encore bien tard dans la dénomination des monnaies '^ et dans diverses formalités et locutions juridiques \ On nous rapporte que Servius Tullius fit, le premier, fondre des lingots d'airain pesant une livre, as, et portant une empreinte S ce qui n'empêcha point d'en con-
- GAins, m, 90. - Fr. 2, pr. § 1. ô, D., de relms credUis \'2, 1. - Fv. ôO, pr. D., de legatis l (50). - Fr. 1, § 7, D., ad legem Fakidiam ôb, 2. - Fr. 29, D., de solutionibits 16, 5.
3 Voij. d'autres applications : Fr. i, D., commodati 13, 6. « Soepe etiam ad hoc commodantur peciiniœ, iit dicis gratia niimerationis loco intercédant. » — Fr. 24, D., depositi 16, 5, et ci-après, t. II, § 259 in fine. — Dans les premiers temps de Rome, les bestiaux ou tout au moins certaines espèces de bestiaux étaient aussi considérées comme choses fongibles. Nous avons vu, en effet, ci-dessus, n" 18, que des lois du troisième et du quatrième siècle lixent à deux moutons et à cinq ou trente bœufs le maximum des amendes à infliger par les magistrats.
* Fr. 26, § 12 in f., D., de condict. indebiti 12, 6. - Fr. ô, § 1. Fr. 6. 8. 9. io, § 1, D., de operis libertorum 78, 1. - Fr. M, § 1, D., de verb. obligat. 45, 1. Cf. ci-après, t. II, § 191, note H.
s Tant que subsista le rapport d'égalité entre le poids et la valeur nominale de la monnaie, la livre, AS, était aussi l'unité monétaire; les- fractions de Vas servaient à désigner la monnaie divisionnaire : semis, triens, qnadrans, sexlans, itncia; les multiples étaient appelés diipoiulhis, tripondius, denarius (2, 3, 10 as).Yoy. ci-après, t. II, § 181. Même plus tard et alors que la monnaie d'argent l'eut emporté dans l'usage, les noms denarius et sestertius sont des multiples de I'as : denarius = 10 as et sestertius (H. S.) de IIS, c'est-a-dire, II et semis = 2 '/s as.
6 C'est au moyen de la balance et de l'airain, per jes et libram, que se font, pendant dix siècles, les transactions sociales les plus importantes : la 7ncmcipatio, le nexum, les testaments, etc. Voy. ci-après, §§ 33. 97 ; t. II, §§ 245. 293 ; t. III, § 365, n» 5. Les termes expesdere, expensum, EXPENsiLATio sont toujours restés en usage pour désigner l'opération par laquelle nous faisons sortir l'argent hors de notre caisse. Voy. Plike, H. N., XXXIII, 5, 13, et ci-après, t. II, §§ 247.
"> Pline, W. A^., XVIII, 5, 12. « Servius rcx ovium boumquc efligie primus ses signavit. » XXXIII, 5 (13). « Signatum est nota pecu(lum,unde et pecunia api)ollata. (Cf. ci-après, note 15.) — Varron, de rerust., Il, 1. « Et quod œsantiquissimum,quod est /?«/«;«, pécore est notatum. » - Plutarque, Publicola, 11.
s Caius, I, 122 « ... Olim sereis tantum numis utebantur, et erant asses, dupondii, seraisses
DES CHOSES. — § 28. -44o
stater le poids au moyen de la balance. Peu de temps après l'expulsion des rois, on commença à frapper, à l'instar des colonies grecques, des pièces de monnaie, marquées au coin de la république et dont la valeur se déterminait, non plus par le poids, mais par le nombre, non pondère sed numéro ^ Pendant un certain temps, ces deux espèces de monnaie existaient l'une à côté de l'autre " ; mais insensiblement les lingots disparurent et il ne resta que la pecunia numerata *", signala forma publica popuU romani ". L'argent monnayé, comme nous l'avons dit en commençant, constitue l'espèce la plus intéressante et la plus importante des choses fongibles ; aussi, tout en étant régie par les principes généraux de la matière, est-elle soumise à certaines règles spéciales que nous ferons connaître quand l'occasion s'en présentera, tout en signalant ici les institutions dans lesquelles ces particularités se rencontrent ''^ — Ajoutons que
et quadrantes..., eorumque iiuniorum vis et potestas non in numéro erat, sed in pondère nuniol'uni. » De là, pour désigner la monnaie nouvelle, le mat pecunia numerata. Voy. ci-après, noie 10.
9 TiTE-LivE, IV, 60, nous montre l'usage sinuiltané du pesage et de la numeratio.
*<* Cic, pro Flacco, 52. — Fr. 1, D., de condict. triticaria 15, 5. — Fr. 17, § 5, D., de Se. Maced. U, 6. - Fr. 95, D., de legatis III (5-2). - Fr. 178, pr. D., de verb. signif. 50, 16.
'1 Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 21. 22. « Pecunia certa... signata forma publica POPUU RomAni. » La monnaie étrangère était reçue, mais sans cours l'oreé et sans valeur fixe, loco mercis hahelmtur. Pline, //. iV., XXXllI, 5, 15. — Vol. M.ïcianus, de assis distrilmtione, 45. — Le métal dont on se servit d'abord pour frapper monnaie fut le lii' onze. L'as monétaire était, dans l'origine, égal au poids désigné par le même nom, as ou libra; de là librale pondu^, grave œs. Mais la valeur intrinsèque de la monnaie ne tarda pas à diminuer. Vers la tin de la première guerre punique, l'ers monétaire n'avait plus que le sixième de sa valeur nominale, sextans= deux onces; plus tard, il descendit à une once et même à une demi-once. Pline, H. N., XXXlll, 5, 15. — Festus, vv. Grave œs. Sextantarii. — A partir de 485, on frappa régulièrement de la monnaie d'argent : denarius, quinarius, sestertius = 10, 5, 2 '/a «'S- (Cf. ci-dessus, note 5 in fine.) Une somme de mille sesterces était appelée sestertium, abréviation de sestertiorum, sciL, mille, et exprimée par une ligne horizontale placée au-dessus du chiffre, ce qui s'appelle notare. La somme de 100 seslertia, faisant 100,000 sestertii est indiquée par le signe f"!, encadrant le chiffre. Cela s'appelle perscribere. Le million se marque par le sigle MIL ou M, c'est-à-dire 1,000 sestertia, placé après le chiffre Ainsi li-S.-ï),summanotata, veut dire 500,000 sesterces; H-S. fo], summa perscripta, 50,000,000 de sesterces. Suétone, Galba, 5. La somme de 6,560,610 s'écrit |LXJ dlxucx ou bien VI M. dlx dcx. — La monnaie d'or, dont l'origine remonte à 556, devint, depuis Jules César, la monnaie usuelle de l'empire. Jusqu'à Xéron, l'écu d'or, aureus, formait la quarantième partie de la livre. Néron, Caracalla, Dioclétien en réduisirent successivement la valeur ; enfin depuis Constantin, on taille dans la livre d'or 72 aurei ou solidi, dont chacun vaut 24 siliquœ, monnaie d'argent. L. 1, Th. C, de oblatione votorum 7, 24. - L. 15, Th. C, de susceptoribus 12, 6 (L. 5, I. C, eodem 10, 70). - Isidore, Orig., XVI, 24 et passim. Vaureus ou solidus pesé dès lors 455 grammes et équivaut par suite à quinze francs de notre monnaie. Au commencement de l'empire il valait 818 grammes, soit environ vingt-sept francs, ce qui donne pour cette époque au sestertius, qui est le centième de Vaureus, une valeur de 27 centimes de notre monnaie.
'* A). Pecunia certa dans les coudictiones et dans le constitut. T. I, § 150, n» 5; t. II, §§ 194 sq., 251. — B). Consommation de l'argent par le simple mélange. T. I, § 104, obs. — - C). Taux des dommages et intérêts dus pour inexécution d'une dette d'argent. T. II, § 176. — D). Prêt à intérêt et promesse d'intérêts dans les prêts d'ari;ent. T. II, §§ 181 .sqq.; § 254, note 6, et § 252, note 2. — E). Le prix dans la vente doit consister en argent monnayé. T. Il, § 208, II. — F). Prêt d'argent fait au fils de famille. Se. Macedonianum. T. II, § 254, obs. — G). Dépôt (irrégulier) d'une
le moi peciinia, tout en étant le terme technique pour désigner la monnaie, comprend cependant, dans un sens plus large, toutes valeurs quelconques *' et même, surtout dans le langage ancien, le patrimoine du citoyen (comme familia) '\ probablement par la raison que, dans les temps primitifs, les pecora et les personnes sous puissance constituaient les éléments les plus importants de la fortune privée '^
Observation 2. On ne doit pas confondre les choses qui se consomment par l'usage "^ avec les choses fongibles, quoique, à la vérité, la plupart des choses fongibles, et particulièrement l'argent monnayé, se consomment par l'usage ^'.
§ 29. Choses divisibles. — Choses indivisibles *.
On appelle divisible toute chose qui peut être divisée en plusieurs parties dont chacune forme un objet homogène et analogue, tant aux autres parties qu'à la chose elle-même '^ Toute auire chose est indivisible dans le sens h la fois rationnel et légal. Ainsi un fonds de terre peut être divisible, une maison ne l'est pas; une somme d'argent est divisible, une pièce dargent, indivisible. — La question de savoir si une chose, c'est-à-
somme d'argent. T. II, § 239 in fine. — Enfin passim dans les stipulations, dans la Utierarum obligatlo, dans Veocceptio non numeratœ pectniiœ, dans le cautionnement. T. H, §§ 245 sq. 247. 248. 258. 261 sqq.
*5 Fr. 5, § 9, D., de rehus eoritm qui sub tittela. 27, 9. — Fr. 5, pr. Fr. 178, pr. Fr. 122, D., de verbortim signif. 50, 16.
14 Voij. ci-après, t. III, §§ 303. 359. 363, et Cic, de invent. rhet. II, 50. - Pline, H. N., XXI, 3 (5). - Gaius, II, 104. - Fr. 6, pr. D., de contrah. emtione 18, 1. « ... Pecunia populi... » ci-dessus, § 25, note 18. - Fr. 77, § 24, D., de legatis II (51). - Fr. 53, pr. D., de verbnmm signif. 50, 16.
«s Varron, de 1. /., V, 92. 95 (IV, 17. 19, Gothofr. - p. 27. 28 Bipont.). « 92. Pecunia a pecu... 95. Pecus... a quo pecunia universa, quod in pécore pecunia tuni consistebat pastoribus. » — Cic, de republica, II, 9. « Quod tuui erat res in pécore et locorum possessionibus ». Cf. ciaprès, § 91.
16 Yoij. ci-après, § 128, et t. II, § 256, n» 3.
^^ Cela est encore \rai à l'égard des cboses que les jurisconsultes romains ont l'habitude de prendre pour exemples des cboses fongibles : triticum, vinum, oJeum. {Voy. ci-après, t. Il, § 194, note 12.) Mais il est facile de trouver beaucoup de choses fongibles qui ne se consomment pas par l'usage. Nous verrons plus tard que, sous le rapport juridique, les choses fongibles n'ont rien de commun avec les choses qui se consomment par l'usage.
1 Le terme romain pour désigner une chose indivisible est individmim; et l'on appelle indivisum une chose qui n'est pas divisée, bien qu'elle puisse être susceptible de division. Fr. 6, § 1, D., qiiemadm. servit, amittantur 8, 6. - Fr. 1, § 9. Fr. 80, § 1, D., ad legem Falcidiam 55, 2. — Toutefois ces termes sont parlois employés l'un pour l'autre. Fr. 32, § 6, D., de admin. tiitor. 2y, 7, oii nous lisons individuel hereditas au lieu de indivisa, et Fr. 26, § 2, D., de legatis /(50) : « Res naturaliter indivisœ » au lieu de « res individuœ. » Voy. encore Fr. 65, D., de evictionibus 21,2.
* Le critérium pratique de la divisibilité est que les diverses parties réunies reconstituent l'ensemble tel qu'il était avant la division.
dire, un objet matériel est, divisible ou indivisible, est, en général, indifférente au point de vue juridique ^ Mais la distinction s'applique aussi aux droits, et dans cette application elle donne lieu à des problèmes, souvent diftîciles à résoudre, comme nous le verrons dans le cours de l'ouvrage. Ici nous nous bornerons ii indiquer sommairement les résultats de ces applications.
Il est d'abord évident que les droits personnels (la liberté, le droit de cité, les relations de famille) ne sont susceptibles d'aucune division *. — Parmi les droits patrimoniaux, les droits réels sont, en général, divisibles. Particulièrement le droit de propriété est divisible à finfini, quelle que soit la nature de la chose qui en est l'objet ^ ; et il en est de même des droits d'emphytéose et de superficie ^ Par contre, les droits de servitude sont déclarés indivisibles, bien que les Romains aient cru pouvoir faire une exception en faveur de l'usufruit '. On dit aussi habituellement que le droit d'hypothèque est indivisible; mais nous verrons ci-après que cette proposition est loin d'être exacte ^ — Les droits d'obligations sont divisibles ou indivisibles, suivant que la prestation qui en fait l'objet est, ou non, susceptible d'une exécution partielle, en ce sens que les diverses prestations réunies constituent l'ensemble qui fait l'objet de l'obligation^. — Enfin, le droit d'hérédité est, comme le droit de propriété, divisible à tous égards '^
Observation. A propos de la matière que nous venons d'eÇîeurer, il importe de mentionner une terminologie qui manque, au moins en partie, de correction, mais dont la connaissance est nécessaire pour l'intelligence de plusieurs passages de nos sources. Le droit de propriété d'une chose peut appartenir en commun à plusieurs personnes. En pareille hypothèse, le droit se divise entre les divers copropriétaires, bien que la chose elle-même soit indivise ". Pour indiquer ce double rapport, les Romains, qui ont l'habitude de confondre le droit de propriété avec la chose qui en est l'objet, disent que les diverses personnes ont la chose pro indiviso,
5 Nous disons : en général. 11 se présente, en effet, des hypothèses dans lesquelles la divisibilité matérielle d'un objet peut influer sur la nature des droits qui se rapportent à cet objet, comme en matière d'hypothèque, dans les obligations de choses fongibles, dans quelques oblige tiones faciendi. Voy. ci-après, § 134 in fine; t. II, § 191.
* Fr. 9 in fine. Fr. 50, D., de libérait causa 40, 12. Cf. ci-après, t. III, § 555, note 48.
s \oij. ci-après, § 93, n» 1 .
" \oy. ci-après, § 146 ; § 147, n° 2 in fine; § 132.
' Voy. ci après, § 124, n» 3.
s \oy. ci-après, § 134 in fine; § 168, n» 2 in fine.
9 Voy. ci-après, t. II, § 191.
«0 Voy. ci-après, t. III, §§ 588. 403.
'1 Voy., sur le droit de copropriété, ci-après, § 93, n" 1. — Nous choisissons ici, comme exemple, un cas de propriété commune; mais la même terniinoloiiie peut s'appliquer plus ou moins a tout autre droit commun. Cf. Fr. 23, U., quihus nwdis Ksnsfrnctus amittitur 7, \.
qu'il y a partes indivisœ, incertœ, ou bien encore que intellectu magis partes habent quam corpore ^^. Par contre, ils disent qu'il y a partes divisœ ou certœ, que plusieurs personnes ont la chose pro diviso, quand une chose, autrefois commune, se trouve matériellement partagée entre les personnes qui l'avaient en commun, de sorte que désormais chacune d'elles a la propriété exclusive de l'une des parcelles qui, avant le partage, composaient l'ensemble partagé *^ Ce langage est incorrect : car, dès qu'une chose est matériellement partagée, nous nous trouvons en présence, non plus d'une chose, mais de plusieurs choses distinctes, choses qui, à la vérité, faisaient autrefois partie d'un ensemble, mais auxquelles actuellement le nom de parties ne saurait plus être appliqué. 11 est donc inexact d'une part de dire que nous avons pro diviso une chose qui n'existe plus, et d'autre part de donner la qualification de parties à des choses qui ont une existence individuelle et séparée '\
§ 30. Universitates rerun.
Un certain nombre de choses peuvent être considérées comme ne formant qu'un tout, un ensemble, par exemple, un troupeau, un magasin, une bibliothèque. A la rigueur, on pourrait dire que le droit n'a pas à s'occuper de cette abstraction \ que chacune des choses qui forment
12 Fr. s, D., de usufructu 7, 4. — Fr. 25, D., quibus modis ustisfr. amitt., 7, 4. - Fr. 56, D., de servit, prœd. iirb. 8. 2. — Fr. 6, § 1, D., communia prœdiorum 8, 4. - Fr. 19, D., communi dividiindo 10, 3. — Fr. 3, § 15, D., commodati 13, 6. — Fr. 64, D., de evictionibus 21, 2. — Fr. 85, D., pro socio 17, 2. - Fr. 7, § 4, D., qitibus modis pigms. 20, 6. - Fr. 66, § 2, D., de legatis II (31). « ... Nanique plures in iino l'undo dominium iuris intellectu, non divisione corporis obtinent. » — Fr. 29, D., de adq. rer. dom. 41, 1. - Fr. 7, pr. D., de exceptione rei iud. 44, 2. - Fr. 5, D., de stipul. servorum 45, 3. « Servus comraunis sic omnium est, non quasi singulorum totus, sed pro partïbus uHque indivisis, ut intellectu magis partes habeant quam corpore. » — Fr. 25, § 1, D., de verb. signif. 50, 16, ci-après, note 14. — Signalons encore la locution : certa pars pro indiviso, qui se trouve au Fr. 26, D., de adquir. possessione 41, 2. Cf. ci-après, § 118, A.
*5 * Fr. 8, D., de rei vindicatione 6, 1. — Fr. 25, D., quibus modis ususfr. amittitur 7, 4. — * Fr. 6, § 1, D., communia prœdiorum 8, 4. — Fr. 64, § 3, D., de evictionibus, 21, 2. — Cf. Fr. 36, D., de servit, prœd. urb. 8, 2. — Dans les passages marqués d'un astérisque, on emploie, comme synonyme de certœ partes, la locution certœ regiones, qui est parfaitement correcte.
1* Cela était reconnu par les Romains, mais l'usage finit par l'emporter sur le raisonnement. Fr. 25, § 1, D., de verb. signif. 50, 16 « Quintus Mucius ait, partis appellatione rem pro indiviso signilicari, nam quod pro diviso nostrum sit, id non partem, sed totum esse. Servius non ineleganter partis appellatione utrumque significari. » — Fr. 6, § 1, D., communia prœdiorum 8, 4. a ... Si divisit fundum regionibus et sic partem tradidit pro diviso, potest alterutri servitutem imponere : quia non est pars fundi, sed fundus » . - Fr. 60, pr. D. , de verb. signif. 50, 16 « .... et quaelibet portio fundi poterit fundus dici, si iam hoc constituerimus... ». — Cf. Fr. 5, § 16, D-, de rébus eorum qui sub tutela sunt 27, 9 (combiné avec Fr. 1, § 2 in f. D., eodem), où la confusion du langage est poussée aux dernières limites.
» Nous ne nous occupons ici que de l'abstraction dont il vient d'être parlé. 11 en serait tout autrement de l'hypothèse d'une chose matérielle à la composition de laquelle divers éléments ont concouru ou ont été employés, et que Pomponius appelle o-uv/j^aftévov, id est
l'ensemble est une chose par elle-même, et, comme telle, un objet de droit; que par conséquent une universitas rerum se compose réellement de plusieurs choses, dont chacune peut et doit être considérée séparément. C'est en effet ainsi que les Romains comprennent ces universitates rerum, surtout quand il s'agit de questions de propriété qui peuvent s'élever à leur égard. Toutefois il est des cas dans lesquels on fait abstraction des individus qui composent Yuniversitas pour ne tenir compte que de l'ensemble. Cela se fait surtout quand la chose est considérée sous le rapport de l'usage qu'on en peut faire ^. — L'application de cette idée aux droits est d'une grande importance. Le droit romain comprend souvent plusieurs droits sous un même nom pour indiquer qu'ils forment l'objet d'un seul et même rapport juridique. C'est ce qui arrive particulièrement quand on envisage les droits par rapport à l'individu à qui ils compétent. Ainsi l'on dit : la fortune, le patrimoine d'une personne, c'est-à-dire tous les droits qui appartiennent à cette personne, considérés comme un ensemble. Cette idée a été appliquée aux diverses conditions de la vie sociale, notamment aux cas où l'ensemble des droits d'un individu devient l'objet d'une relation juridique entre différentes personnes. Ainsi quand, après la mort d'un homme, il s'agit de savoir à qui ses biens seront transférés, on les regarde comme une zin/vdrs/fas, appelée succession héréditaire, hereditas. De même les biens qu'une femme apporte en mariage, et dont elle peut demander éventuellement la restitution après la» dissolution du mariage, sont compris sous la dénomination générale de doi, dos. Enfin on appelle j;ecM/mm la totalité des biens qu'un esclave ou un fils de famille peut avoir, abstraction faite de la puissance du père de famille '\
connexum, ia.n& le Fr. 50, pr. D., de usurpationibus 41,5. « Rerum mixtura facta an usucapionem cuiusque praecedentem interrumpit, qiiœiitur? Tria autem gênera sunt corporiira : unum, quod continetur uno spiritu etgrœce ■/;vojyivov, id est ««//«?«, voeatur, ut homo,tignuni, lapis et similia; alterum,quod ex contmgentibus,]\oc est, pliiribus inter se cohœrentibus cox\s,tiit,quoà rj-j'jtiuuîvo-j, id est connexum vocatur, ut œdilieium, uavis, armariura ; tertium, quod ex distanlibus constat, ut corpora plura non soluta, sed uni noniini subiecta, veluti populus, legio, grex. Primum genus in usucapione quîestionem nontiabet, secunduni et tertium habent. » Cl. ti-après, § H2, B. C.
- Nous avons du nous borner ici à faire connaître ces deux manières d'envisager les universitates rerum, sauf a donner plus tard des détails sur cette matière, dont il est difficile de saisir le principe dominant. Voici, au reste, quelques passages qui contiennent l'application des deux manières de voir : § 18, 1., de legatis 2, 20. « Si grex legatus fuerit, posleaque ad unam ovem pervenerit, quod superfuerit vindicari potest... Est enim gregis unum corpus ex distantibus capitibus, sicut œdium unum corpus est ex cohaerentibus lapidibus. » -Fr. 50, § :2, D., de usurp., 41,5. « ... Non universi gregis uUa est usucapio, sed singulorum animalium sicuti possessio, ita et usucapio. » — Par contre : Fr. 51, D., quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4 : « Cum gregis ususfructus legatus est, et usque eo numerus pervenit gregis, ut grex non intelUgatur, périt ususfructus. )) Fr. 10, § 8, D., eodem. « Quadrigœ usufnictu legato, si unus ex equis decesserit, an extinguatur usiisfructus,quairilur.Ego puto, multum interesse, equorum an quadrigai ususfructus sil legatus : nam si equorum, supererit in residuis; si quadrigœ, non remanebit, quoniara quadriga esse desiit. » Et surtout Fr. 1, § 5. Fr. 2. 5. pr. D., de rei vindicatione 6, 1. Cf. ci-après, § 118, A.
^ Yoy. ci-après, t. III, §§ 509 sqq. 551. 558 sqq.
Les commentateurs désignent ordinairement cette dernière catégorie de biens par le nom dhmiversitatesiuris*, en opposition aux SLuiresuniversitates qu'ils appellent facH ou hominis*. ^ous devons mentionner cette terminologie parce qu'on la met en rapport avec une règle de droit qu'on a l'habitude de formuler dans les termes suivants : * i-es succedit in locum prêta, et pretium in locum rei *. D'après plusieurs auteurs, cette règle s'appliquerait aux universitatcs iuris et non aux universitates facti. En d'autres termes, si une chose de Vuniversitas iuris est vendue, le prix de cette chose fera partie de Vuniversitas, et viendra ainsi aux lieu et place de la chose qui en a été distraite ; si, au contraire, on achète une chose avec de l'argent de Vuniversitas, cet argent cessera d'en faire partie, mais, par compensation, la chose achetée y entrera. Ces effets, d'après les mêmes auteurs, n'auraient point lieu dans les universitates facti. La règle posée en ces termes est entièrem,ent fausse, comme nous le prouverons ci-après par plus d'un exemple. Ici il suffit de faire observer : 1<> qu'elle ne souffi'e point d'application dans deux espèces ^universitates iuris, savoir dans le pécule et dans la dot, et qu'elle ne s'applique à l'hérédité qu'avec des restrictions * ; 2° qu'il y a des cas où une universitas facti est soumise à la règle, par exemple, quand un fonds de commerce est donné en hypothèque ^
§ 31. Choses principales. — Choses accessoires.
On dit chose principale celle dont l'existence et la nature sont déterminées par elle seule. Par contre, on appelle accessoires les choses dont l'existence et la nature sont déterminées par une autre chose dont elles dépendent. Telles sont les portes d'une maison, les voiles d'un navire, les objets mobiliers qui sont unis à un immeuble ou y sont attachés pour le service et l'exploitation de cet immeuble '. Pareillement, si des choses mobilières se trouvent dans un rapport analogue à une autre chose mobilière, on les considère comme l'accessoire de cette dernière. Ainsi une
* Bien que le brocard soit emprunté à une oratio Dm Hadriani à propos de pétition d'hérédité. Fr.22. D., de hereditatis petitione 5, 5. « quia potest cxistimari, in locum hereditari^ rei vendit^ PRETIUM Eius SUCCESSISSE et quodammodo ipsuiu hereditariuni factum. » Cf. ci-après, t. III, § 409, n» 2.
5 Fr. 3i, pr. D., de pignoribus 20, 1, et ci-après, § 155 in fine.
1 Fr. 17, pr. § 2. 5. 7. H, D., emti 19, 1. « § 2. Fundo vendito vel legato, sterculinura et stramenta emtoris et legatarii sunt : ligna auteni, \enditoris vel heredis, quia non sunt fundi, tamctsi ad eani rem comparata sunt. In sterculino autom distinelio Trebatii probanda est : ut, si quidem stercorandi agri causa comparatum sit, emtorem sequatur; si vendendi, venditorem : nisi si aliud actum est. Nec interest, in stabulo iaceat, an acervus sit. § 7. Labeo generaliter scribit : Ea, quœ perpetui usus causa in aeditltiis sunt, aedificii esse; quse vero ad prsesens, non esse sedificii ; utputa (isttiltft temporis quidem causa positse non sunt sedium, verumtamen si perpétue fuerint positae, tfdiuiu sunt. Pâli, qui vineœ causa parati sunt, antequam collocentur, fundi non
pierre peut être l'accessoire d'une bague ^ Ces notions s'appliquent également aux droits. Ainsi le droit que nous appelons servitude prédiale est une accession du fonds en faveur duquel la servitude est établie, le droit d'hypothèque est accessoire à la créance en faveur de laquelle il a été constitué, et il en est de même des garanties que nous désignons par les noms de cautionnement, clause pénale, arrhes, etc. ^.
Dans un sens plus étendu, le mot accessio comprend encore les fruits qu'une chose produit et les impenses qui ont été faites pour une chose. Dans cette acception, le mot accessio est synonyme de causa rei *.
Par fruits, fructus, on entend les produits naturels d'une chose. Ainsi les arbres, les herbes, le blé sont des fruits de la terre; les pommes sont les fruits des arbres, et par conséquent de la terre; le croît des animaux, la laine, le lait sont le fruit des animaux dont ils proviennent^. Tant que les fruits sont encore attachés à la matière qui les a produits, on les appelle pendentes ou stantes. Dans cet état, ils n'ont point d'existence propre; ils sont l'accessoire de la chose qui les a produits ^ Dès qu'ils en sont séparés, fructus separati, ils perdent la qualité de chose accessoire ^ Dans le langage du droit, on emploie aussi le mot fructus au figuré, en considérant comme fruits ce qu'une chose nous procure, sans qu'il y ait production naturelle. Dans ce sens, le loyer d'une maison, le
sunt, sed qui exemti sunt hac mente, ut collocentur, fundi sunt. » - Fr. 18, § 1. Fr. 38, § 2, D., eodem. - Fr. 44, D., de evictionibm 21, 2. « Omnia autem, quse coniuncta navi essent, veluti gubernacula, malus, antennse, vélum, quasi membra navis esse. » — Fr. 12, § 25. Fr. 20, D., de instritcto vel instrumento legato 55, 7. — Fr. 242, D., de verb. signif. oO, 16.
- Fr. 100, § 5, D., de legatis ///(32). « Cui corlnthia vasa legata essent, et ^imiç quoque eorum vasorum collocandorum causa paratas deberi, Trebatius respondit. Labeo autem id non probat, si eas Sâ^-rtç testator numéro vasorum habuit. Proeulus vero recte ait : Si œnese quidem sint, non autem corinthiae, non deberi. » Le principe qu'il faut suivre dans cette matière, dans laquelle, au reste, les difficultés sont plutôt de fait que de droit, se trouve discuté au Fr. 29, D., de instnwto vel instrum. leg. 35, 7. « Si navem cum instrumento emisti, prsstari tibi débet scapha navis. Paulus : Immo contra; etenim scapha navis non est instrumentum navis; etenim mediocriiate, non génère ab ea ditl'iMt ; instrumentum autem cuiusque rei necesse est alterius generis esse, atque ea, quœque sit ; quod et Pomponio libre septimo Epistolarum placuit. Cf. Fr. 19, § 13, D., de aura argento legatis 54, 2, et Fr. 66, D., de legatis 111 (52). — Vy//., au reste, ci-après, §§101. 102. 105.
5 \oij. ci-après, §§ 152. 155; t. II, §§ 238. 2o9. 261 sqq.
* Fr. 17, § 1, D., de rei vind. 6, 1. - Fr. 2. 5, § 1. Fr. 8. 58, §§ 7. 11, D., de usuris 22, 1.
5 Fr. 121, D., de verb. signif 50, 16. Cf. Fr. 77, D., eodem. - Fr. 28, D., de usuris et fructibus 22, 1 etpassim. Cf. ci-après, § 126. — L'esclave étant considéré comme chose, les enfants d'une esclave devraient être considérés comme fruits de l'esclave. Tel est en effet l'esprit de la législation romaine ; cependant on fait une exception à cette règle dans la matière spéciale de l'usufruit, en refusant au partus ancillœ la qualité de fructus. § 57, L, de rerum divis. 2, 1. - Fr. 27, pr. D., de hered. petit. 5, 3. - Fr. 68, pr. D., de usufructu 7, 1. - Fr. 28, § 1, D., de usuris 22, 1. Cf. ci-après, § 126.
^ Fr. 44, D., de rei viiulicatione 6, 1. « Fructus pendentes pars fundi vidcntur. » - Fr. 40, D., emti 19, 1. - Fr. 26, § 1, D., de furtis 47, 2.
'' Fr. 48, pr.- D., de adquireiido rerum dominio 41, 1 .
prix de ferme d'un champ, les intérêts d'un capital sont fruits de la maison, du champ, du capital ^ On les appelle fruits civils en opposition aux autres, fruits naturels ".
Par impenses, impensœ, expensœ, impendia, sumlus *", on entend, en général, les frais et dépenses que nous faisons pour une chose. Elles sont regardées comme accession de la chose, si le résultat qu'elles ont produit en fait partie. Sous ce rapport, on les distingue en impenses nécessaires, utiles et voluptuaires.On appelle nécessaires, ?!ec^55anœ, les impenses qui sont indispensables pour la conservation de la chose, qiiœ si factœ non sint, res peritura mit deterior futura sit; utiles, utiles, celles qui, sans être nécessaires, augmentent la valeur intrinsèque de la chose, par exemple, des canaux d'irrigation ; enfin voluptuaires, voliiptariœ sive voluptuosœ, celles qui augmentent moins la valeur réelle que l'agrément que la chose peut donner *'.
TITRE QUATRIEME
NOTIONS GÉNÉRALES
Le fait de l'homme peut être considéré en droit sous deux rapports. D'abord comme objet d'un droit, savoir, lorsque quelqu'un doit faire quelque chose en notre faveur ; nous en traiterons ultérieurement au livre
8 Fr. 34, D., de iisuris 22, 1. « Usurae vicem fructuum obtinent, et merito non debent a fiuctibus separari... » -Fr. 29, D., de heredit. petit. 5, 5. « Mercedes plane a colonis acceptae loco sunt fructuum. Operse quoque servorura in eadem erunt causa, qua sunt pensiones ; item vecturae navium et iumentorum. n— Yoy. encore Fr. 62, pr. D., de rei vind. 6, l.-Fr. 36, D.,deusuris 22, 1. - Fr. 83, pr. B., de legatis III (52).
9 II y a encore d'autres divisions des fruits dont il n'est pas nécessaire de parler dans le livre I, qui ne doit contenir que des notions générales, par exemple, en fructus extantes, consumti, percepti, percipiendi. D'autres divisions créées par l'école sont inutiles, par exemple, celle en fruits naturels, industriels et mixtes, etc.
*o Les Romains se servent de ces termes indistinctement. Ordinairement on réserve le nom à'impensœ aux frais qui ont été faits sur la chose même et dont le résultat fait partie de la chose, tandis qu'on appelle expensœ les frais faits à l'occasion de la chose sans que la chose elle-même en profite matériellement, par exemple, les frais d'assurance, de transport, de procès. Tit. C, de fructibus et litium expensis 7, 51.
" Ulpien, VI, 14, en parlant de la dot : « Impensarum species sunt très : aut en'm necessariœ dicuntur, aut utiles, aut voluptuosœ. 15. Necessariœ sunt impensae, quibus non factis dos deterior futura esset, velut si quis ruinosas aedes refecerit. 16. Utiles sunt, quibus non factis quidem
troisième. Ensuite nous pouvons le considérer comme source d'un droit. Ainsi quelqu'un me vend et me livre sa maison; le fait de la vente, suivi de celui de la tradition, a pour effet de me donner la propriété de la maison. Ou bien quelqu'un détruit ma chose ; de ce fait résulte pour moi le droit de demander la réparation du dommage qui m'a été occasionné. Les faits considérés comme source de droits peuvent être licites ou illicites. Nous ne nous occupons ici que des premiers, auxquels on donne par excellence le nom d'actes.
Nous entendons par acte, acte juridique, actiis legitimiis, negotiuin, negotium iuris, tout fait de l'homme qui se rattache à l'existence d'un droit et qui peut avoir pour effet soit de créer, soit d'éteindre, soit de conserver ou protéger un droit. En rapportant cette définition à ce que nous avons dit sur la nature des droits en général, nous trouvons que l'élément fondamental de tout acte est la volonté de celui qui agit \ Le but vers lequel cette volonté se dirige détermine la nature particulière de l'acte.
Parmi les nombreuses divisions des actes que l'école a créées, il n'y a guère que les deux suivantes qui aient un caractère général -. L'acte est appelé unilatéral, quand la volonté d'une seule personne suffit pour le faire, par exemple, un testament; bilatéral, quand il exige le concours de deux personnes, par exemple une convention ^. On divise aussi les actes
en actes entre-vifs, inter vivos, et actes à cause de mort, moi'tis causa *.
deterior dos non fieret, factis autem fructuosior effecta est, veluti si vineta et oliveta fecerit. 17. Voluptiiosœ sunt, quibus neque omissis deterior dos fieret neque factis fructuosior effecta est : quod evenit in viridariis et picturis siiuilibusque rébus. » — Fr. 1, pr. D., de impensis in res dotales factis 25, l. — Fr. 1, § 1, D., eodetn. « Necessariœ hae dicuntur quse habent in se necessitatem irapendendi. » Fr. S, § 3, eodem. « Utiles autem impensse sunt quse maritus utiliter fecit, remque raeliorem uxoris fecerit. » Fr. 6, D., eodem. Fr. 7, pr. D., eodeîn « Voluptariœ autem impensse sunt quse maritus ad voluptatem fecit, et quse speciem exornant. » — Fr. 79, D., de verb. signif. 50, 16. « Impensse necessariœ sunt, quse si factse non sint, res aut peritura, aut deterior futura sit. § 1. Utiles impensas esse Fulcinius ait, quse meliorem dotem faciant, deteriorem esse non sinant, ex quibus reditus mulieri acquiratur... § 2. Voluptariœ sunt quse speciem duntaxat ornant, non etiam fructum augent... » — Des exemples se trouvent entre autres dans le Fr. 79, cité et Fr. 10. 14, D., de impensis in res dotales factis 25, 1.
* C'est pourquoi le fait d'un insensé n'est pas considéré en droit comme un acte, mais comme un événement fortuit. Fr. 61 in f. D., de administ. et periculo tutorum 26, 7. « ... Impune autem puto admittendum, quod per furorem alicuius accidit, quomodo si casu aliquo, sine facto personœ, id accidisset. » Yoy. aussi ci-après, t. II, § 271.
* Une autre division fort importante au point de vue pratique est celle en actes à titre onéreux et actes a titre gratuit. Mais elle n'a point le caractère général des deux divisions que nous avons indiquées dans le texte; elle ne se rapporte qu'aux actes qui ont pour but l'acquisition d'un droit, ou au moins d'un avantage. Il en sera plus spécialement traité ci-après, t. II, §§ 170. 197. 212 obs. 2o5 sqq.; t. III, § 510 in fine.
' Les conventions elles-mêmes ont, à leur tour, été divisées en conventions unilatérales et bilatérales; mais c'est là une terminologie équivoque et illogique, sur laquelle nous aurons à revenir ci-après, t. II, § 197.
* Les termes se trouvent au Fr. 25, pr. D., rfc inojficioso testamento 5,2. « Si non mortis causa fuerit donatum, scd inter vivos
454 NOTIONS GÉiNÉRALES ET PRÉLIMINAIRES. — § 32.
Ces derniers ne doivent produire d'effet qu'ensuite de la mort de l'une ou de l'autre des personnes qui les ont faits, tandis que refficacité des premiers ne dépend pas de la mort des parties intervenantes ^
En traitant des actes juridiques, nous aurons à examiner les conditions requises pour leur validité et les effets qu'ils produisent. C'est à ces deux points de vue que se rapporte la terminologie des commentateurs qui ont l'habitude de distinguer dans les actes juridiques les trois parties suivantes " : 1° les essentialia negotii *, c'est-à-dire les conditions essentielles qui forment la substance de l'acte et sans lesquelles il ne peut exister \ La condition générale de tout acte est la volonté de celui qui agit ; en outre, il y a des conditions spéciales, qui varient selon le but particulier des diverses espèces. Ainsi, pour qu'il y ait vente, il faut nécessairement une chose, et un prix destiné à servir de payement ; 2" les naturalia negotii *, c'est-à-dire les conséquences qui découlent de la nature de l'acte et qui, par cette raison, ont lieu de plein droit sans que les parties aient besoin d'en convenir expressément ^ C'est ainsi que de la nature de la vente résulte pour le vendeur l'obligation de livrer la chose vendue, et pour l'acheteur, l'obligation de payer le prix d'achat. Toutefois ces conséquences naturelles d'un acte peuvent être modifiées par la volonté des parties. S" Ces modifications, qui sont appelées arcidentalia negotii *, ont pour but d'ajouter quelque chose aux conséquences naturelles de l'acte ou d'en retrancher quelque chose, ou enfin d'y introduire un changement quelconque. Par exemple, si un contrat de vente est conclu purement et simplement, l'acheteur peut à l'instant exiger la livraison de la chose vendue, de même que le vendeur en peut demander le prix. Mais si les parties veulent différer l'exécution de ces obligations
s Les actes à cause de mort sont traités dans le livre V de notre exposé : Des successions à cause de mort.
6 C'est à cause de l'utilité pratique qu'elle peut présenter pour la terminologie, que nous mentionnons cette analyse des éléments qui peuvent se trouver dans un acte; mais ce serait une grande erreur que de la considérer comme une division des éléments constitutifs de l'acte. Il suffit, en effet, d'un examen rapide pour s'apercevoir qu'il n'y a d'éléments constitutifs que ceux qu'on appelle essentialia negotii; quant aux naturalia et accidentalia, ce ne sont que les effets que l'acte est destiné à produire, soit de plein droit, soit par suite de conventions particulières des parties.
' Pour exprimer cette notion, les Romains se servent du mot substantia (Fr. 72, pr. D., de contrahenda emtione 18, 1 ; L. 3, C, eodem 4, 38 ; Fr. 3, pr. D., de obligat. et act. 44, 7 et passim), mais aussi du mot natura. Yoy. la note suivante et l'observation que nous plaçons à la fin du présent paragraphe.
8 Fr. H, § 1, D., emti 19, \. « ... Sciendum est in hoc iudicio id deduci, quod prsestari convenit...; quod si nihil convcnit, tune ea prse.stabuntur quse naturaUter insunt huius iudicii potestate. » — Dans le langage des jurisconsultes romains, le mot natura sert cependant aussi à désigner les éléments que les commentateurs appellent essentialia. § 2, I., de societateZ, 26; Fr. 3, § 5, D., de adquirenda possessione 41, 2 et passim. Cf. Pompoxu's, fragm. « Et servitutes dividi non possunt; nam earum usus ita connexus est, ut qui eum partiatur, naturam eius corrumpat. »
DES ACTES ET DE LEURS EFFETS JURIDIQUES. — § 32. 4o5
respectives, ou même la faire dépendre d'un événement quelconque, elles ajouteront au contrat un terme ou une condition, et ces dispositions seront des accidentalia du contrat de vente. — En résumé, on appelle essentialia negotii les conditions dont la réunion est nécessaire pour l'existence de l'acte; les naturalia sont les conséquences qui dérivent de la nature de l'acte et qui ont lieu de plein droit, à moins que les parties n'y dérogent par des dispositions particulières, accidentalia.
Observation. A propos du mot actus legitimus que nous avons employé, comme synonyme de negotium, pour désigner, en général, tout acte destiné à produire des effets légaux, nous devons entrer dans quelques détails sur la signification des mots agere, lege agere, legis actiones, actus legitimi. Par agere on entend en général agir, faire quelque chose, et naturellement, dans le langage du droit, faire quelque chose qui produit un effet juridique. Lege agere est donc agir en droit, agir d'après la loi, particulièrement agir en justice. Aussi le mot legis actio désigne-t-il le pouvoir du magistrat de recevoir de pareils actes * ; et dans la procédure, il est devenu le terme technique donné aux actes qui servent à introduire un procès ^". Quant au mot actus legitimi, qui, au reste, ne se rencontre que deux fois dans nos sources **, il n'avait certes aucune valeur technique; il signifiait tout simplement un acte conforme au ius civile ou produisant des effets juridiques. C'est à tort que plusieurs auteurs des siècles derniers restreignent le terme actus legitimi à certains actes solennels qui auraient eu ceci de particulier qu'ils n'auraient pu être faits par des mandataires et qu'on n'y aurait admis ni condition ni terme *^. Cette
9 Paol II, 2o, 4. « Apud magistratus municipales, si habeant legis adionem, emancipari et maïuiraitti potest. » — Fr. -4, D., de mioptionibiis 1, 7. « Ma^iitratuiu, apud quem legis actio est, et emancipare filios suos, et in adoptionem dare apud se posse, Neratii sententia est. — Fr. 3, D., de ojficio procoiis. 1, 16. - Fr. 1, D., de off. iuridici 1, 20. — L. i, C, de adopt. 8, 48.
10 C'est dans ce sens technique que ce ternie se trouve chez Gaius, IV, 11 sqq. (Pomponius) Fr. 2, § 6, D., de origine iuris 1, 2, et dans plusieurs autres passages. Mais il n'en est pas moins vrai que les mots lege agere, legis actiones sont aussi employés dans des cas où ils ne peuvent avoir cette signification exclusive. Ainsi, il est des passages oii lege agere signifie, en général, faire un procès, sans qu'il soit question,le moins du monde des formalités de la procédure romaine. Cic, de oratore, 10. « Agerent enim tecum lege priraum Pythagoraei omnes atque Democritici. » Bien plus, nous trouvons des passages oii il ne s'agit pas même ^'affaires contentieuses, mais tout simplement ^' actes juridiques du ius civile; par exemple, d'adoption et d'émancipation. (Vopiscus, Aurélien, 14. « ... In adrogando Aureliano... lube igitur, ut lege agatur, sitque .\urelianus hères sacrorum, nominis et bonorum, totiusque iuris. » — Nov. Justin. 81, prœf. « ô -1% emancipationo; 7rpà;i; 77â),at ]j.ï-j vttô rà; ■/.'x1o''j^vj'/.ç legis actionaç yîvoaâv/j {actus emancipationis qui oliin inter legis actiones erat.) » Or, ni l'adoption, ni l'émancipation ne se faisaient au moyen d'actes de procédure. — Voy. au reste, ci -après, § 43.
'* Savoir : au Fr. 77, D., de regulis iuris 50, 17, que nous expliquons dans le texte, et dans la L. 21, C, de hœreticis 1, 5, où Justinien refuse le droit de porter témoignage en justice aux manichéens et autres hérétiques, quibus pro reatus similitudine omnis legitimus actus interdictus est.
'- Nous nous bornons à mentionner les points les plus saillants de cette question célèbre. On
4oG NOTIONS GÉNÉRALES ET PRÉLIMINAIRES. — § 33.
opinion est particulièrement fondée sur l'interprétation inexacte d'un fragment de Papinien, Fr. 77, D., de regulis iuris 50, 17, conçu en ces termes : « Actus legitimi qui non '^ recipiunt diem vel conditionem, veluti emancipatio **, acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitianlur per temporis vel conditionis adiectionem... » Au lieu de traduire ce passage de la manière la plus naturelle : « Les actes juridiques qui n'admettent point de terme ou de condition, par exemple, l'émancipation (la mancipation),racceptilation, etc., sont entièrement invalidés par la stipulation d'une condition ou d'un terme, » on a forgé la traduction suivante : « Les actes légitimes, c'est-à-dire les actes qui n'admettent point de terme ou de condition, comme l'émancipation, etc. ; » et à l'aide de cette interprétation, qui n'est ni conforme au texte ni en harmonie avec la législation en général, on a donné au mot actus legitimus une signification exclusive que rien ne justifie. — Au reste, nous répétons ici 'observation que nous avons eu l'occasion de faire plus d'une fois, savoir, que bien des termes auxquels les auteurs modernes donnent un sens très-précis et exclusif ne l'avaient point chez les Romains ; d'où il résulte qu'on tombe facilement dans des erreurs en appliquant aux textes de la loi le sens prétenduement technique de l'école. Il peut cependant être permis dans bien des cas de considérer comme sens technique celui que nous trouvons le plus fréquemment employé. Ainsi comme nous n'avons pas hésité à adopter la signification moderne des mots consanguinei et uterini (§ 15 obs.), de même nous n'emploierons le terme legis ociiones que pour désigner les actes qui servent à introduire un procès.
Le but direct des actes juridiques est de créer ou d'éteindre des droits. Toutefois ce but est susceptible de plusieurs modifications ; ainsi il y a des actes qui tendent plus spécialement à conserver, à confirmer ou à garantir des droits déjà existants. Enfin il y en a une catégorie trèsimportante qui servent h poursuivre en justice la reconnaissance de nos droits.
Nous ne pouvons ici passer en revue tous les actes qui rentrent dans ces différentes catégories ; ce serait épuiser la matière presque entière du cours. Nous nous bornerons à quelques renseignements généraux qui
peut trouver plus de détails dans Heineccius, Antiq. rom. Proœm. § 6 ; Historia iuris, §§ 40, et suiv. — PoTHiER, Prolegom. ad Pand., c. 1, § 3. — Berriat Saint-Prix, Histoire du droit romain, p. .o2 et suiv. — Voy. aussi ci-après, § 36, notes 10. 11.
•3 Plusieurs éditions lisent (prétenduement, mais erronément, d'après le manuscrit de Florence): (jiii recipiunt diem, leçon impossible, quand même elle se trouverait dans ce manuscrit.
'* Flor., mancipatio. Cf. Vaticana fragmenta, 529, et ci-après, § 97, note 1.
ne trouveraient pas facilement une place convenable dans la suite de l'ouvrage.
I. Par rapport h la première catégorie, qui comprend les actes ayant pour but de créer ou d'éteindre des droits, nous avons à constater que chez les Romains, comme chez tous les autres peuples, les transactions entre particuliers se bornèrent, dans le principe, à une opération bien simple, à l'échange *. C'est en effet à ce mode de transfert que nous pouvons ramener historiquement presque toutes les opérations de la vie civile. Ainsi dans l'ancien droit, la propriété se transmettait au moyen de la mancipatio, acte public dans lequel l'une des parties donnait la chose et l'autre le prix de la chose, consistant en une quantité de monnaie de cuivre qu'on pesait, dans les premiers temps, au moyen d'une balance. Aussi disait-on que la chose était transférée per œs et libram ^-. — Le même procédé per œs et libram fut appliqué au cas où une personne voulait s'obliger envers une autre. En échange de la somme d'argent que le créancier comptait au débiteur au moyen de la balance, celui-ci mancipait sa personne au créancier. Il en résultait qu'en cas de non-remboursement, le créancier avait le droit de saisir la personne du débiteur et de l'avoir comme mancipium. On disait que le débiteur qui avait reçu un prêt de cette manière s'était lié ou enchaîné, nexus erat, et l'acte même s'appelait nexus ou nexum '\ — Les parties pouvaient ajouter h la mancipatio ou au nexum des conventions particulières que déjà la loi des Douze Tables avait déclarées obligatoires. Uti lingua 7iuncupassit, ita iiis esto *. Ces conventions n'étaient originairement que des accessoires de la man-
' Nous prenons ici le mot échange dans le sens vulgaire et général : troc que l'on fait d'une chose pour une autre. Dans ce sens, il comprend également la vente. Nous verrons ci-après que, par la suite, les jurisconsultes romains distinguèrent avec soin la vente de l'échange. Fo//. ci-après, t. II, §§ 209. 244.
- Ce qui, dans le principe, était réel finit par devenir symbolique ou plutôt imaginaire, comme disent les Romains (cf. ci-après, § 54, note 12). Quand on ne pesait plus la monnaie, l'opération per œs et libram était devenue inutile; on la conserva comme pure formalité. Gaius, I, 119. « Est
antcm mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria qusedam venditio 122. Ideo autem
ses et libra adhibetur, quia olim œreis tantum numis utebantur, et erant dupondii, semisses et quadrantes, sicut ex lege XII Tabularum inteliigere possumus, eorumque nuraorum vis et potestas non in numéro crat, sed in pondère... » — Voy. ci-après, § 97,1.
3 Le nexum n'était certes, dans le principe, autre chose que la mancipation du débiteur. C'est par ce motif aussi que les mots mancipium (ancienne forme du mot mancipatio) et nexum sont souvent employés l'un pour l'autre. Ainsi le nexus appréhendé au corps devient mancipium; la mancipatio est appelée traditio nexu, lus nexi. Cic, topica, 5; de harusp. resp., 7. Voy. encore i.E MÊME, Paradoxa, V, 1. « Mancipia, qua; sunt dominorum facta nexu. » — Varron, de l. /., VII, 103 (VI, 5 Gothofr.- p. 100 sq. Uipont.), et Festls, v. Nexum, nous apprennent qu'on entendait par nexum « omnc quod per libram et «'S geritur, in quo sint mancipi ; quodcunque per œs et libram geritur, idque necti dicitur ». — Voy. ci-après, t. II, §§ 245. 299, où nous aurons a motiver l'opinion que nous venons d'énoncer ici et qui est loin d'être généralement admise.
* Festls, v. Nuncupata. «... Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nunoui' assit, ita lus ESTO. » — Voy. encore Cic, de oUiciis, III, 16.
4o8 NOTIONS GÉNÉRALES ET PRÉLIMINAIRES. — § 33.
cipation, des accidentalia negotii ; mais on ne tarda pas à employer ce procédé dans des cas où l'on n'avait d'autre intention que de créer l'engagement contenu dans la convention, de façon que le transfert par mancipation n'était qu'un moyen, pour ne pas dire un prétexte, à l'effet de donner une forme légale à des conventions ayant un but tout autre ^. A cet effet, on se servait surtout fréquemment de la fiducia, engagement jiar lequel celui qui recevait la chose mancipée s'obligeait à la rétrocéder après un certain laps de temps ou à la remettre à un tiers, ou bien à faire une autre prestation analogue ^ Ainsi le débiteur, pour donner un gage à son créancier, lui mancipait la chose qui devait servir de gage, et ce dernier, en la recevant, s'engageait sur sa foi, fiducia, à la remanciper au débiteur dès que celui-ci aurait payé sa dette \ On se servait du même détour pour faire un dépôt ou un prêt à usage ^ ; on l'employait surtout dans les opérations qui avaient pour but d'opérer des changements dans l'état des personnes et dans les relations de famille % jusqu'il ce que les progrès de la législation et de la science eussent fait découvrir des modes moins compliqués et plus sûrs, modes que nous ferons connaître quand nous traiterons des droits auxquels ils se rapportent. C'est aux mêmes endroits que nous donnerons des détails sur les actes qui ont pour but d'éteindre les droits. Ordinairement quand nous abandonnons un droit, nous le faisons dans l'intention de le transférer à autrui, comme dans la vente, l'échange, etc. Cette opération complexe : abandon d'un droit afin qu'un autre l'acquière, est particuHèrement désignée par le mot aliéner, alienare, alieîium facere. Souvent ce terme est aussi employé dans un sens plus étendu, et embrasse tout acte qui entraîne la perte d'un droit, quand même il ne contiendrait pas fintention de le transférer à une autre personne ^^ Dans ce sens, il comprend aussi la renonciation, quand elle contient abandon d'un droit acquis ; mais la renonciation à un droit qui
5 Des exemples intéressants de ces transformations nous sont fournis par les contrats réels et par la stipulation, ci-après, t. II, §§ 232. 245. Yoij. aussi ce que nous dirons des testaments, 1. 111, § 563, \v> 3.
6 Gaius, II, 60. -BoETnius,ffrf Cic. topica, c. 10. p. 340, 36 sqq. Orelli.- Isidore, Orig.,y,'2o. ' Voij. ci-après, § 133.
s G.\ius, II, 60. « Sed cum tiducia contrahitur, aut cum creditore pignoris iurc, aut cum amico quod tutius nostra; res apud eum essent » — Yoy. ci-après, t. II, § 232.
9 Yoy. ci-après, t. III, §§ 304. 328. 352. 558. 539. 334.
'0 On se sert même du mot alienare quand il s'agit d'une omission qui a pour effet de nous faire perdre un droit. Fr. 28, pr. D., de verb. signif. 30, 16. « Alienationis vorbum etiam usucapionem continet; vix est enira, ut non videatur alienare, qui palitiir usucapi. Eum quoque alienare dicitur, qui non utendo amisit servitutes... » — Yoy. aussi L. ult. C, de reb. alien. non alienandisA, 31. « Suicimus : sive lex alienationem inhibuerit, sive testator hoc fecerit, sive pactio contrahentium hoc atlniiserit : non solum dominii alienationem, vel mancipiorum manumissionem esse prohibendam, sed etiam ususfructus dationem, vel hypothecam, vel pignoris nexum penitus prohiber!, simili modo et servitutes minime imponi, nec emphyteuseos contractum... » et t. III, i; 547. — Dans un sens très-rcstreint et appliqué aux seules choses corporelles, le mot alienare
ne nous appartient pas encore, bien que nous puissions l'acquérir, ne constitue pas une aliénation ^'.
II. Parmi les actes qui ont pour but de conserver des droits, nous remarquons surtout la protestation et la réserve. On appelle protestation la déclaration par laquelle nous nous garantissons contre l'interprétation défavorable qu'on pourrait donner à un acte, ou contre les conséquences qu'on pourrait tirer d'un acte à notre préjudice *^. La réserve est une espèce de protestation ayant pour but de nous réserver des droits dont la perte pourrait résulter de l'acte auquel nous ajoutons la réserve ^^ Au reste, il va sans dire que ni la protestation ni la réserve ne produisent d'effet contre les conséquences que la loi attache impérieusement à un acte ou qui en découlent nécessairement par la force des choses : Non valet protestatio facto contraria *^.
IlL A l'effet de confirmer et garantir des droits existants, on se sert principalement de deux moyens qu'on a l'habitude de désigner par les noms de garantie personnelle et garantie réelle ^^ L'usage de fournir une garantie au moyen d'une autre personne qui s'oblige pour
ne comprend que le transfert de la ■propriété romaine. Cela était conforme au langage primitif : quand on disait hœc res mea est pour indiquer que l'on avait la propriété quiritaire de la chose, il était tout naturel de se servir du mot alienare, alienum facere, pour indiquer le transfert de cette propriété. Fr. 67, pr. D., de verborum signif. 50, 16.
*• Fr. 28, pr. D., de verb. signif. 50, 16. « ... Qui occasione adquirendi non utitur, non intelligitur alienare, veluti qui hereditatem omittit, aut optionem extra certum tempus datam non amplectitur. » Fr. 6, § 2. i, D., qiiœ in fraudent crcditorum. 42, 8. Cf. cependant Fr. 5, § 8, D., de rébus eorum qui sub tutela sunt 27, 9. — La perte de la simple possession (cf. ci-après, § 80) n'est pas non plus considérée comme alienatio : Fr. 119, D., de regulis iuris 50, 17. « Non aliénât qui duntaxat omittit possessionem. » Fr. 4, § 1, D., de aliénât, iudicii mutandi causa i, 7. — Pour l'interprétation des renonciations, voy. ci-après, § 57, note 8.
*2 Fr. 20, § 1, D., de adq. vcl. omitt. hered. 29, 2. « Et ideo soient testari liberi, qui necessarii existunt, non animo heredis se gerere quse gerunt, sed aut pietatis, aut custodiœ causa, aut |)ro suo. Utputa patreni sepelivit, vel iusta ei fecit : si animo lioredis, pro herede gessit ; enimvero si pietatis causa hoc fecitj non videtur pro herede gessisse... Proinde et si fundos aut aedes locavit vel fulsit, vel si quid aUud fecit, non hoc animo, quasi pro herede gereret ; sed dum ei, qui substitutus est, vel ab intestate hères exstiturus, prospicit, aut res tempore perituras distraxit, in ea causa est, ut pro herede non gcsserit, quia non hoc animo fuerit. — Yoij. aussi Fr. 14, § 7. 8, D., de reUgiosis 11, 7. - Fr. 16, D., de Se. Maced. 14, 6. « Si filiusfamilias, absente pâtre, cum quasi ex raandato eius pecuniam acceperit, cavit et ad patrem litteras emisit, ut eara pecuniara in provincia solveret, débet pater, si actum filii sui improbat, continuo testationem interponere contrariœ voluntatis. » — Fr. 54, D., de negotiis gestis 5, 5.
»3 Fr. 4, § 1, D., quibus modis pignus solvitur 20, 6. « Si in venditione pignoris consenserit créditer, vel, ut débiter banc rem permutet, vel donet, vel in dotem det, dicendum erit pignus liberari ; nisi salva causa pignoris sui consensit vel venditioni, vel coteris : nam soient multi salva causa pignoris sui consentire... » - Fr. 77, D., de contrahenda emtione 18, 1.
'* Fr. 51, § 2, D., de adq. vel omitt. hered. IS), 2. « Sed si quis ita dixerit : si solvendo hereditas est adeo hereditatem, nuUa aditio est. » - Fr. 7, pr. in f. D., nautœ, caupones. 4, 9. - Fr. 14, D., de Publiciana in rem actione 6, 2.
*5 Un proverbe fort répandu, en comparant ces deux espèces de garantie, affirme que plus cautionis est in re quam in persona \ 11 faut se garder de considérer ce brocard comme constituant une
nous, remonte à la plus haute antiquité. Nous trouvons, dès les premiers temps, deux formes sévères de cette garantie "* : le vas, surtout usité dans les actes de procédure ", et le prœs, d'une application plus générale et impliquant probablement un engagement aussi rigoureux que celui du nexum ^^. Après l'abolition du nexum, la stipulation, qui devint le mode usuel des engagements civils, fut également appliquée au cautionnement sous les trois formes de sponsio, fidepromissio, fideiussio, dont la dernière, comme étant la plus large, subsiste encore dans le droit de Justinien *^ A côté d'elle, nous trouvons deux modes plus libres, créés par le préteur et par la jurisprudence, le constitut et le mandat, vulgairement appelé qualifié ^". Quant à la garantie réelle, qui se donne, au moyen d'une chose sur laquelle certains droits sont accordés à celui qui doit être garanti, elle se rencontre également de bonne heure sous deux formes essentiellement distinctes, la mancipatio et le pignus, qui finissent par être absorbées au moyen d'une création ingénieuse dont l'origine est attribuée au préteur Servius et qu'on appelle le droit d'hypothèque ^'.D'autres moyens indirects de garantir l'exécution d'un engagement sont donnés par les arrhes et les stipulations de peine '^\ Enfin le serment, iiisiurandum, a de tout temps été employé à Rome pour imprimer un caractère sacré aux engagements ^'. D'après quelques passages des anciens, il paraîtrait que la loi des Douze Tables et d'autres lois avaient confirmé la force morale du serment par une sanction positive ^*; mais nous n'avons aucun renseignement précis à ce sujet, et d'après les dispositions légales qui nous ont été conservées, le serment n'ajoute aucune efficacité civile à l'acte à l'occasion duquel il a été fait ^^ à la seule exrégie de droit : il ne fait qu'énoncer une observation de fait, savoir qu'une garantie personnelle peut diminuer de valeur pratique par l'insolvabilité de la caution, tandis que la garantie réelle est moins exposée à des variations.
*6 Le l'index appartient à un autre ordre d'idées. Voy. ci-après, § 43, n" 4 et § 70.
*' Voy. ci-après, §§ 38 et 70; t. II, § 261.
'8 Voy. ci-dessus, § 24, notes 7, sqq., et ci-après, § 43, n" 1; § 70, note 17; § 117. note 14; t. II, §261.
19 Voy. ci-après, t. II, §§ 261-263.
20 Voy. ci-après, t. II, § 264.
-' Voy. ci-après, §§ 153 sqq. Cf. ce que nous avons dit au § 24, note 16, des cautiones prœdibtis prœdiisque.
22 Voy. ci-après, t. II, §§ 238-259.
25 On a l'habitude d'appeler le serment dans cette application iusiurandum promîssorium ' en opposition au serment employé comme moyen de preuve, iusiurandum assertorium *, dont nous aurons à traiter avec plus de détails ci-après, § 68, et t. II, §§ 176. 230. 298.
2* PoLYBE, VI, 56.-DENYS d'Hal., I, 40.-Cic., de officiis, III, 31. « NuUuni enim vinculumad adstringendam fidem iureiurando maiores arctius esse voluerunt. Id indicant leges in XII Tabulis, indicant sacratœ, indicant fœdera..., indicant notiones animadvcrsionesque censorum qui nulla de re diligentius quam de iureiurando iudicabant. »
2« Fr. 7, § 16, D., de pactis 2, 14. - L. 5, § 1, C, rfe legibus 1 , 14. - Nov. 51, pr. - Nov. 82, c. 11. — Le rescrit d'Alexandre Sévère, L. 1, C, si adrersus venditionem. 2, 28, ne saurait être
ception des engagements que l'atTranchi contracte envers son patron -^ IV. Quant aux actes par lesquels nous cherchons à poursuivre en justice la reconnaissance de nos droits, et que les Romains appellent actiones par excellence, nous en traiterons dans le titre suivant. Nous ferons cependant observer que, dans l'ancien droit, on se servait souvent de ces actiones pour donner une forme légale à des actes qui, de leur nature, n'avaient aucun caractère contentieux. Ainsi quand un citoyen voulait transférer à un autre la propriété d'une chose, les deux parties pouvaient se rendre devant le tribunal du préteur, où l'acquéreur faisait semblant de revendiquer la chose en question, soutenant qu'elle lui appartenait. Le vendeur ne contredisait pas, et le préteur attribuait dès lors la chose à l'acquéreur par un jugement qui lui servait de titre de propriété. Cette revendication fictive s'appelait in iure cessio (cession devant le préteur, cession judiciaire) et fut pendant longtemps, concurremment avec la mancipatio, le mode usuel de transférer la propriété romaine ^'.
CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DES ACTES f.
Les conditions exigées pour l'existence d'un acte juridique» se rapportent soit aux personnes qui agissent, soit à la manière dont leur volonté se manifeste, soit au but et à l'objet de l'acte.
A) Il est d'abord évident que les person nés qui veulent faire un acte juridique doivent avoir le libre usage de leur volonté. Les enfants, les fous, les furieux sont absolument incapables de faire un acte quelconque. Des causes qui privent momentanément l'agent du libre usage de sa volonté font également obstacle à la validité de ses actes \ Il en serait de même d'une erreur exclusive de volonté ^. Comme l'acte juridique
invoqué pour soutenir que le serment peut servir à valider une renonciation non valable; la L. i\, C, de transactionibits 2, 4, se borne à frapper de la peine de l'infamie le majeur qui viole une transaction conOrmée par serment.
^G Yoy. ci-après, t. 111, § 557.
*' Voy. ci-après, § 97, n" II.
t Des raisons de méthode nous obligent à nous en tenir ici aux généralités. Les développements que nous donnerons dans le cours de l'ouvrage, surtout à propos des conventions et des dispositions de dernière volonté, serviront ii compléter cet exposé rapide. Voy. ci-après, t. II, §§ 197-206, et t. III, §§ 505 sq. 550. 546. 582. 587. 418.
' Fr. 5. 48, D., de regulis iuris, 50, 17. « 48. (Juidquid in calore iracundia^ vel lit, vel dicifur, non prius ratum est, quam si perseverantia apparuil, iudicium animi fuisse; ideoque brevi reversa uxor non divortisse videtur ». - L. 19, C, de iiiolficioso lestamento 3, 38. — Inutile d'ajouter que la manifestation de volonté doit être sérieuse et non simulée. Fr. 3, § 2, D., de obi. et aci. 44, 7. « ... nec enira, si per iocum... ». — Fr. ,54, D., eodem, et ci-après, t. II, § 202, f.
- Voy. l'oiiSEitvATiox ajoutée au présent paragi'aphe.
a pour but d'apporter un changement à l'état actuel des droits d'une personne, il exige nécessairement que cette personne soit capable d'opérer ce changement, ou, comme on dit ordinairement, qu'elle ait la capacité de disposer de ses droits. Sous ce rapport, les enfants, les fous et les furieux sont frappés d'une incapacité absolue; les impubères ne peuvent point aliéner ni s'obliger; la capacité des mineurs et des femmes est restreinte sous plusieurs rapports; enfin, il y a beaucoup d'autres restrictions spéciales que nous mentionnerons quand nous traiterons des matières auxquelles elles se rapportent.
B) Quant au but et à l'objet, il faut, avant tout, que l'acte se rapporte à un droit que l'on puisse faire valoir d'une manière quelconque. Ainsi, de fait, l'acte est illusoire quand l'objet est si vaguement indiqué qu'il n'est pas possible de le déterminer ^. II en est de même quand il s'agit de choses corporelles qui ne sont pas susceptibles d'exister ou qui sont hors du commerce *. Si c'est un fait qui est l'objet de l'acte, il doit être possible et n'être point contraire aux lois et aux bonnes mœurs ^ Enfin, la loi refuse toute efficacité aux actes qui tendraient à un but auquel la personne en faveur de laquelle ils paraissent être faits n'aurait aucun intérêt ^
C) Il serait difficile de donner à priori des règles générales sur la manière dont notre volonté doit se manifester dans les actes juridiques. La forme à employer à cet effet varie naturellement suivant les mœurs et le développement des institutions. Nous avons vu, au paragraphe précédent, que les premières transactions chez les Romains peuvent être ramenées à deux points de vue : transfert de la propriété et engagement de notre, personne. Or, comme la propriété n'existe dans le droit civil que
5 Fr. 9-4, D., de verbor. oblig. 4S, 1. « Triticiim dare oportere stipulatus est aliquis. Facti qiiti'stio est, non iuris. Igitur, si de aliquo tritico cogitaverit, id est, certi generis, certae quantilatis, id habebitur pro expresso : alioquin, si, cum destinare genus et raodum vellet, non fecit, nihil stipulatus vidotur : igitur ne unum quidem modium. » - Fr. H5, pr. D., eodem. — L. 1, C, de dotis promissione o, H. — Voy. ci-après, t. JI, § 199, n" 2; t. 111, §§ 311. 426 sq.
* Gaius, III, 97. « Si id, quod dari stipulamur, taie sit, ut dari non possit, inutilis est stipulatio, velut, si quis homineni liberum, qiiem servura esse credebat, aut niortuum, quem vivum esse credebat, aut locuni sacrum vel religiosum, quem putabat esse humani iuris, sibi dari stipuletur, teque inutilis est stipulatio. - § 1, 1., de iniitil. stipul. 5, 19. - § 4, I., de legatis 2, 20. — Fr. i, § 9, D., de oblig. et act. 44, 7. — Voy. aussi ci-après, t. Il, § 199, n» 7.
î* Fr. 185, D., de reg. iuris 50, 17. « Impossibilium nuUa obligatio est. » — Fr. 112, § 5, D., deleg. I (30). « Si quis scripserit testaniento tieri, quod contra ius est, vel bonos mores, non valet, veluti si quis scripserit contra legem aliquid, vel contra edictum prsetoris, vel etiam turpe aliquid. » - Fr. 7, § 3, D., de pactis 2, 14. « Si ob maleficium, ne fiât, proraissum sit, nuUa est obligatio ex hac conventione. » — Voy. aussi ci-après, t. II, § 199, n» K . '
•' Fr. 61, D., de pactis 2, 14. « Nemo paciscendo eilicere potest, ne sibi locum suura dedicare liceat, aut ne sibi in suo sepelire mortuum liceat, aut ne vicino invito praedium alienet. » — Fr. i5, pr. D., de servit. 8, 1. « Quoties nec hominum, nec prsediorum servitutes sunt, quia nihil vicinorura interest, non valet... » — Voy. aussi ci-après, t. II, § 199, n» 111.
par la garantie de la nation, ex iure Quirithim, et que la même garantie s'applique h l'état des personnes, il est naturel que la manifestation de la volonté individuelle par rapport à ces deux genres d'opérations ne pût avoir un caractère civilement obligatoire et efficace qu'à la condition d'avoir reçu la sanction des Quirites. Il est probable que, dans l'origine, cette sanction était donnée par les comices '. Mais plus tard, on se borna à faire représenter la nation par un certain nombre de citoyens, nombre qui, dans les actes les plus importants, les mancipations, correspond exactement aux cinq classes de Servius Tullius, d'où probablement le terme testes dassici *. Une sanction analogue pouvait être obtenue par l'intervention du magistrat exerçant la souveraineté nationale, in iure cessio^. Les formalités de la mancipatio et de la in iure cessio étaient donc, dans le principe, des nécessités fondées dans la nature même des opérations auxquelles elles s'appliquaient. Elles perdirent ce caractère surtout par les deux causes suivantes. D'une part, la jurisprudence appliqua ces modes d'agir, notamment la mancipation, à diverses opérations qui, au fond, tendaient souvent à un but autre que le transfert de la propriété '°. D'autre part, certaines formalités de ces actes, tout en étant h l'origine des nécessités de fait, avaient cependant un caractère plutôt relatif et accidentel, par exemple, dans la mancipation l'emploi de l'airain et de la balance, œs et libra, qui avait été indispensable dans le prigcipe pour peser la monnaie '\ Ces éléments non substantiels ayant été conservés alors qu'ils avaient perdu leur raison d'être par suite des progiès de la civilisation, les opérations mêmes, d'abord très-réelles, finirent par devenir imaginaires, comme s'expriment les anciens, ou symboliques, d'après notre manière de parler '-. Dès lors nous voyons la jurisprudence et la législation introduire des formalités diverses, moins par suite d'une né-
■^ Nous en trouvons des exemples positifs dans l'adrogation et dans les testaments, t. 111, §§ 528. s Voîj. ci-après, § 97, I.
9 Voy. ci-dessus, § 53, note 27, et ci-après, § 97, II.
10 Voy. ci-après, § 153 et t. III, §§ 328. 332. 338. 354. 365.
n Voy. ci-dessus, § 28, notes 6 sq.; § 33, notes i et 2, et ci-après, § 97, 1 ; t. II, § 245; t. III, §§ 328. 332. 358. 354. 565.
*- Le mot symbolique devrait être banni du droit romain. Nous ne trouvons chez ce peuple sérieux et positif aucun acte de la vie juridique ayant le caractère d'un symbole (a moins qu'on ne s'obstine à ranger dans cette catégorie le iactii.s lapilli dont l'origine échappe à nos investigations. Cf. ci-après, t. H, §283, II). Bien des opérations symboliques qu'on cite comme actes juridiques sont tout simplement des cérémonies qui étaient en usage à Kome,sans avoir la moindre importance légale. De ce nombre sont la plupart des signes énumérés dans VHistoire du droit romain de Berrtat Saint-Prix, p. 53. Et même parmi les actes dites symboliques qui ont incontestablement un caractère juridique, il n'en est pas un seul qui n'ait constitué dans le principe une opération très-sérieuse et très-matérielle. La mancipatio est une opération dont nous faisons l'inverse tous les jours, quand nous achetons une livre de café, avec cette différence que nous n'employons ni le libripens, parce que notre mode de peser rend inutile l'intervention de ce per-
cessilé réelle, comme dans l'ancien droit, que par des considérations d'utilité plus ou moins arbitraires. Parmi ces formalités figure toujours en première ligne l'assistance de citoyens qui, de garants qu'ils étaient originairement, finirent par devenir de simples témoins '^ Dans certains cas, on exige l'emploi de paroles plus ou moins sacramentelles '*; dans d'autres actes, la rédaction par écrit est de rigueur *% et l'on soumet les actes écrits à des formalités minutieuses ayant pour but d'en constater et garantir la sincérité *^; enfin, dans les derniers temps de l'empire, on revient vaguement aux idées originaires en exigeant, dans certaines hypothèses, l'intervention du souverain et de ses autorités déléguées *^ ou la transcription dans les registres publics, gesta et acta *^. Vers la même époque, nous voyons apparaître, sous le nom de tabelliones *% des personnes dont la profession consiste à rédiger les actes, soin dont,
sonnage (encore le trouvons-nous dans nos marchés publics, sous la forme du peseur ou mesureur juré), ni les témoins, parce que pareille transmission de propriété n'exige point, d'après nos idées, ce mode de garantie sociale. Nous aurons l'occasion de faire des observations analogues en traitant du sacramentum. Voy. ci-après, §§45. 117. — La tendance contre laquelle nous protestons est une des causes qui ont le plus empêché les jurisconsultes modernes de saisir le véritable esprit des institutions romaines. De nos jours, elle commence a. perdre du terrain, et nous nous empressons de signaler, parmi les écrits dans lesquels elle est combattue résolument, une excellente dissertation de M. Hue, Du formalisme romain. Toulouse, 1861.
" Les considérations que nous venons d'indiquer dans le texte font comprendre que l'assistance de témoins ait été requise dans presque tous les actes de l'ancien ius civile; de là l'importance attachée à la qualité de testabilis (ci-dessus, § 18, note o). Dans le droit nouveau, l'intervention des témoins n'est guère nécessaire que dans les testaments et dans les codicilles; mais elle peut être très-utile pour la force probante des actes. Et à ce propos, il est intéressant de constater la persistance du nombre sept, dérivant de l'ancienne mancipation et des testaments. Voy. ci-après, § 97, 1. et § ôbo. Ainsi nous possédons plusieurs documents de l'antiquité dans lesquels les témoins qui certitient la conlormité de la copie ou de l'expédition de l'acte sont au nombre de sent.
** Par exemple, dans la stipulatio ou verborum obligatio. Yoy. ci-après, t. II, § 245.
15 Litterarum obligatio, t. II, § 247 sq. - Le contrat emphytéotique, concernant les biens de l'Église. Nov. 120, c. 6, et ci-après, §§ IbO. 251. — \oy. aussi L. 17, C, (le fide instrumentorum 4, 21, et ci-après, t. II, §§ 200. 208 in fine. 255 sq.; t. III, §§ 506. 580 sq. 417.
»6 « ut exteriores scripturse tidem interiori servent », comme dit Paul, V, 25, 6, en nous faisant connaître les formalités prescrites par un sénatusconsulte sous Néron : « Amplissimus ordo decrevit, eas tabulas quse publici vel privati contractus scripturam continent, adhibitis testibus ita signari, ut in summa marginis ad mediam partem perforatje triplici lino constringantur, atque impositum supra linum cerœ signa imprimantur, ut exteriores scripturae fidem interiori servent. Aliter tabula prolatae nihil momenti habent. » Ces formalités, que nous voyons observer dans plusieurs documents dont les originaux nous ont été conservés, ne sont plus exigées dans la législation de Justinien.
*' A) Testamentum priiicipi oblatum, ci-après, t. III, § 565 in fine; § 580, A. — B) Intervention du gouverneur, des magistrats municipaux, voire même, dans certains actes, de simples employés municipaux, tabularii. Yoy. ci-dessus, n" 224, et Paul, I, 5, 1 in fine.
18 Yoy. ci-dessus, n" 220, et ci-après, § 68, I.
•9 Ces tabelliones, qui n'ont aucun caractère officiel, bien qu'ils finissent par être soumis a un contrôle disciplinaire, n'ont rien de commun avec les tabularii, employés provinciaux et communaux, chargés de la comptabilité et des archives, et ayant qualité pour donner une nuance d'au-
sous la république, les grands jurisconsultes n'avaient point dédaigné de se charger -\ — Il est naturel qu'à la longue il se soit établi, pour les transactions et actes importants du ius civile, des formules légales ou usuelles, solemnia ^', dont l'importance fut souvent exagérée dans la pratique, au point que le législateur jugea utile de s'élever contre cet abus -'^ et de proclamer qu'en dehors des cas dans lesquels la loi a expressément prescrit une formalité déterminée, les parties sont libres de déclarer et d'exprimer leurs intentions comme bon leur semble -'\ La volonté peut même être exprimée tacitement, lorsque du concours des circonstances il résulte à l'évidence que la personne qui a fait l'acte a voulu produire tel effet juridique ^^ Nous nous bornons ici à citer comme exemples l'abandon d'une chose et le fait du créancier gagiste qui remet au débiteur la chose engagée, ce qui peut équivaloir à une renonciation au droit de gage ^^.
thenticité à certains actes (cf. la note 16). Après Justinien, on finit cependant par confondre les deux termes, et dans les royaumes barbares les praticiens qui s'occupent de la rédaction des actes juridiques sont encore désignés par les noms scribœ, cancellarii, notarii. Ce dernier nom prévaut au moyen âge. Cl. ci-dessus, n" 224.
2" Voij. ci-dessus, n" 224, et ci-après, § 68, I.
2» Solemnis, solemnitas, de solere, veut tout simplement dire usité, sans que l'on y doive attacher aucune idée de ce que nous entendons par solennel, solennité. C'est un fait qu'Qji a trop souvent perdu de vue, en exagérant la portée des solemnia ou, comme on aime à s'exprimer, du formalisme dans la législation romaine, ainsi qu'on l'a fait pour le symbolisme. Yoij. la note suivante, et ci-dessus, note 12.
-- Voy. ci-après, t. II, § 243, note 12, où nous nous étendrons davantage sur les solemnia des actes juridiques.
25 Fr. 4. 3, D., de fide instrum. 22, 4. - Fr. 58, D., de oU. et act. 44, 7. - Fr. 52, § 9. 10, D., eodem. « 9. Etiam nudus consensus sufficit obligationi, quamvis verbis hoc exprimi possit. 10. Sed et nutu solo pleraque consistunt. » — Fr. 17, D., de novat. 46, 2. Cf. ci-après, t. II, 200 in fine. — Il faut naturellement que la manifestation de la volonté de l'agent soit sérieuse. Cf. ci-dessus, note 1, et ci-après, t. Il, § 202, f-
24 C'est sur une considération analogue qu'est fondé le proverbe * Qui tacet consentire videtur *, qui est tiré du droit canon (c. 45 in W],dere()ulis iuris, 3, 12), et dont on abuse fréquemment. Il est évident que notre silence ne peut être considéré comme consentement à un acte que lorsque nous y sonnnes intéressé, et que nous sommes dans la position d'exprimer notre approbation ou notre désapprobation. Yoy. Fr. 142, D., de reg. iuris 50, 17. « Qui tacet, non utique fatetur; sed tamén verum est, eum non negare. » Cf. Fr. 6, D., de rébus creditis 12, 1. - Fr. 58, pr. D., de hered. instil. 28, 5. - Fr. 21, pr. D., de legatis III (52). -Fr. 52, § 10, D., de obi. et act. 44, 7.
*5 A) § 47, I., de rerum dimione 2, 1. - Tit. D., pro derelicto 41, 7, et ci-après, § 125. — B) Voy. ci-après, § 168, n» 4, et L. 7, C, de remiss. pign. 8, 26. « Creditricem patrui tui sub obligatione fundi, qui per chirograpbum nexus pignori fuerat, iubentem eamdeni cautionem reddi, pignoris etiam ius remisisse videri, manifestum est. » — Fr. 5, D., de pactis 2, 14. — Dans le ceurs de l'ouvrage, nous aurons fréquemment l'occasion de mentionner d'autres exemples. Ici il sufTit de citer les textes suivants : Gaius, II, 167. - Fr. 57, pr. D., de pactis 2, 14. - Fr. 1, pr. D., pro socio 17, 2. « Societatem et re et verbis et per nuntium posse nos coire dubium non est. (Voy. ci-après, t. II, § 223, note 7). - Fr. 9.>, D., de adquir. hered. 29, 2. « Recusari hereditas non tantum verbis, sed etiam ke potest, et alio quovis iudicio voluntatis. » - Fr. 57, D., ad Se. Trebetl. 56, 1. - Fr. 3, D., ratam rem haberi 46, 8. « Non tantum vcrois ratum liaberi posse sed etiam ACTU.... » cl passim.
Si l'une des conditions essentielles que nous venons d'exposer manque dans un acte, il n'a point d'existence juridique. C'est ce que les Romains expriment énergiquement en disant que rien n'est fait, qu'il n'y a pas d'acte, nullum est negothim, nihil actum est ^^ Toutefois il est à remarquer que, par notre volonté, nous pouvons rendre valide ce qui, faute de consentement, ne l'était pas auparavant. Cela a lieu toutes les fois que nous approuvons ce qu'un tiers a fait pour nous, ou que nous confirmons un acte auquel nous avions consenti à une époque où nous n'étions pas capable de le faire d'une manière efficace -^ Pareille approbation ou confirmation est appelée ratification, ratihabitio. La ratification a, en général, un effet rétroactif au jour où l'acte originaire et incomplet a été fait *% sauf quelques exceptions qui dérivent soit de dispositions légales, soit de la nature particulière de l'acte auquel la ratification est ajoutée *^ Il est à peine nécessaire d'ajouter que cette rétroactivité n'a lieu qu'à l'égard des personnes qui sont intervenues dans l'opération dont il s'agit et ne peut produire des effets préjudiciables à des personnes tierces ^".
Observation. Nous avons dit ci-dessus, à la note 2, que les actes juridiques sont invalidés par une erreur exclusive de volonté. Mais quand peut-on dire qu'une erreur est exclusive de volonté? Cette question très-importante présente de grandes difficultés que nous ne pouvons exposer et résoudre dans ce chapitre qui ne doit contenir que des notions générales. Nous les aborderons, quand nous nous occuperons des conventions et des dispositions de dernière volonté. C'est aux mêmes endroits que nous traiterons de l'influence que peuvent exercer sur l'efficacité des
26 Gaius, III, 176. - Fr. 1, § 5 in f. D., de pactis 2, U. - Fr. 21, § 4, D., quod metus causa 4, 2. — Fr. 9 pr. — Fr. 41, § 9, D., de donationibus inter virum et uxorem 24, 1 et passim. Il importe cependant de faire observer que cette terminologie exacte et correcte n'est pas toujours rigoureusement observée, même par les Romains. Cf. ci-après, t. II, § 202, observation.
"-- Fr. 7, § 16, D., ad Se. Maced. 14, 6. - Fr. 60. 152, § 2, D., de reg. iuris 50, 17. - L. 2, C., ad Se. Maced. 14, 6. — L. 25, C, de donat. inter virum et uxorem 5, 16.
28 Fr. 20, pr. D., de pignor. act. 15, 7. « Aliéna res pignori dari voluntate domini potest : sed et si ignorante eo data sit et ratum habuerit, pignus valebit. » - Fr. 16, § 1, D., de pignoribiis 20, 1. - Fr. 12, § 4, D., de solut. 46, 3. « Sed etsi non vero procuratori solvam, ratum autem habeat dominus quod solutum est, liberatio contingit; rati enim habit io mandata comparatur ».— Fr. 71, § 1. 2, D., eodem. — Fr. 24, pr. D., ratani rem luiberi 46, 8. — L. 1, C, si maior factus ratum habuerit 2, 46. - L. 7, pr. C, ad Se. Maced. 4, 28. « ... Cum nostra novella lege generaliter omnis ratihabitio prorsus retrotrahatur, et confirmet ea quœ ab initio subsecuta sunt... » L. 25, C, de donationibus inter virum et uxorem et a parentibus in libéras factis et de ralihabitione 6, 11. « .... Confirmatio ad illud tempus referatur, quo donatio conscripta sit, sicut et alias ratihabitiones negotiorum gestorum ad illa reduci tempora oportet, in quibus contracta sunt. » Cf. Fr. 9, D., de negotiis gestis .3, 5, et ci-après, t. II, § 274, note 12.
*9 Ainsi il va sans dire qu'une ratilication ne peut jamais faire qu'EN fait un état de choses ait existé a une époque où il n'existait point ou vice versa. Voy. ci-après, § 85, n» 2 in fine, et t. 11, § 274, note 12.
30 Fr. 16, § 1, D., de pignoribus 20, 1, et ci-après, § 155, note 10.
actes le dol et la violence, qui, sans anéantir la volonté de l'agent, vicient cependant le consentement qu'il a pu donner '*.
