MODE DE PROCÉDER

§ 42. Aperçu général.

Ce que nous appelons pouvoir judiciaire n'existait point à Rome comme un pouvoir séparé. Dans le principe, l'unique magistrat du peuple, le roi,

' C'est ainsi qu'on refuse le nom A'obligatio à l'obligation naturelle qui n'est point protégée par une action (Fr. 7, § i, D., de paclis 2, 14; Fr. 10, D., de verb. signif. 50, 16, et ci-après, t. Il, § 195) et que l'on dit fréquemment actio pour obUgatio. Fr. 8, § 11, D., ad Sc.Velleianum 16, 1. — Fr. 10, D., emti 19, 1. - Fr. 3, pr. D., de bonurum possessionibus 37, 1, combiné avec Fr. 49, D., de verb. signif. 50, 16. Cf. Fr. 91, D., eodem.

2 On peut se faire une idée de la sévérité avec laquelle ce principe était appliqué, en lisant

avait parmi ses autres attributions, que nous ferions entrer aujourd'hui dans le domaine du pouvoir exécutif ou administratif, la charge de rendre la justice aux particuliers. Ces attributions passèrent ensuite dans leur ensemble aux consuls, et le préteur urbain, que nous voyons figurer comme magistrat régulier depuis 387, avait les m.émes pouvoirs, à la seule différence près que son imperium était borné à la ville de Rome. Cette limitation eut naturellement pour effet de faire de l'administration de la justice son occupation principale et presque exclusive, bien que les consuls et même d'autres magistrats, spécialement les Édiles, pussent y concourir également V Quoi qu'il en soit, comme cette administration n'appartenait point à toutes les charges qui furent créées pendant la république, on fut amené à la distinguer, sous le nom de iurisdictio, comme un élément spécial propre à certaines magistratures ^. Le besoin de déterminer avec quelque précision les limites de ce pouvoir se fit sentir davantage lorsque les municipes et les villes libres furent entrés dans la cité romaine : car les magistrats municipaux continuèrent pendant longtemps à rendre la justice aux bourgeois de leurs villes, iiis dicere; mais ils n'avaient évidemment aucun imperium. Ainsi, l'on finit par distinguer les magistrats ayant Ximperium avec iurisdictio, ou, comme on disait, imperium mixtum; les magistrats ayant Yimperium dépourvu de iurisdictio et appelé potestas ou imperium merum '; enfin, ceux qui, comme les magistrats municipaux, étaient bornés à la simple iurisdictio. Malgré l'apparente précision de cette terminologie, les notions qu'elle a pour but de déterminer restèrent toujours plus ou moins vagues et elles échappent à une analyse exacte *. Aussi nous abstiendrons-nous de nous

Gaius, IV, i\. « ... Unde eum, qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione viles noniinaret, respoiisuni est, rem perdidisse, quia debuisset arbores nominare, eo quod lex XII Tabularum, ex qua de vitibus succisis actio competeret, generaliter de arboribus succisis loqueretur. »

1 Voy. ci-dessus, n»^ 57. 59. 152. 164.

2 C'est à cette époque qu'appartient l'analyse plus célèbre qu'exacte des éléments renfermés dans la juridiction du préteur : Do, dico, addico, à laquelle se rapporte le vers d'OviDE, Fasti, 47. « (Dies) ille nefastus erit, per quem tria verba silentur. « Cf. Macrobe, Saturn., I, 16. « Fasti sunt quibus licet fari prsetori tria verba solennia : Do, dico, addico... » Cf. Varron, de l. h, VI, 29 (V, 4. Gothofr. - p. 59, Bipont), ci-dessus, n» 154.

s Ulpien, Fr. 3, D., de iurisdictione 2, 1. « Imperium aut merum est, aut mixtum est. Merum est imperium, habere gladii potestatem ad animadvertendum facinorosos homines, quod etiam Potestas appeliatur. Mixtum est imperium, cui etiam iurisdictio inest, quod in danda bonorum posscssione consistit. Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia. »

* En comparant le passage transcrit dans la note précédente avec d'autres textes, notamment avec les Fr. 1. 2. 4, D., eodem, et le tit. D., de officia eius cui mandata est iurisdietio 1, 21, on acquiert la conviction que la terminologie exposée par Ulpien n'était ni généralement adoptée ni comprise d'une manière uniforme. Cette incertitude se trabit, au reste, dans plus d'un passage des jurisconsultes classiques. Ainsi Paul, Fr. 26, D., nd municipalem 50, 1, refuse au magistrat mmiicipal le pouvoir de faire certains actes, parce que ces actes « magis imperii sunt quam iurisdictionis; » et la même raison se trouve dans un passage d'UtPiEN, Fr. 4, D., de iurisd. 2, 1. — Quelque choquante que pai'aisse cette incertitude au point de vue théorique, il est probab c que

étendre davantage sur la matière % et nous renvoyons pour les détails de l'organisation judiciaire à l'introduction histoiique, où nous avons réuni tout ce qui est nécessaire pour l'intelligence de la procédure romaine ^ C'est également à l'introduction historique que nous pouvons renvoyer pour les détails du mode de procéder qui était suivi h Rome \ en nous bornant ici à rappeler que, dans les premiers temps, les rois et les prœtores statuaient sur les contestations entre citoyens avec le concours des deux jurys nationaux qui existaient à Rome sous les noms de decemvirs et de centumvirs; quecependant, de bonne heure déjà, il fut également admis que les parties pourraient soumettre l'appréciation des faits qui avaient donné lieu au procès à des arbitres ou juges privés {index, arhitri, recuperatores) , auxquels le préteur traçait la ligne à suivre dans l'examen des faits qui leur étaient soumis, et que ce mode d'agir développa et fixa d'une manière précise * un principe qui domine jusque dans les derniers temps de l'empire toute la procédure civile des Romains : la séparation du ius et du iudicium. Les plaideurs se présentaient devant le préteur et lui exposaient leurs prétentions respectives. Quand dès le premier abord tous les faits étaient clairs, le préteur condamnait ou renvoyait le défendeur sur-le-champ ''; mais ce cas était naturellement fort rare. Or, toutes les fois qu'il y avait contestation sur les faits allégués par les parties, le magistrat ne jugeait point la cause; il se bornait à l'instruire, c'est-à-dire qu'il examinait si, en supposant vrais les faits avancés

dans la pratique elle entraînait moins d'inconvénients qu'on ne pourrait le croire au premier abord. Que ceux qui s'en étonnent se rappellent combien peu encore nos idées sur la division des pouvoirs sont arrêtées aujourd'hui. Et pour citer un exemple plus pratique, les termes « droits civils, délits politiques, délits de presse, » que nous voyons employés sans scrupule dans nos codes, dans nos constitutions, dans nos ouvrages théoriques, ont-ils une signification beaucoup plus précise que le terme romain dont nous venons de parler?

s Mentionnons seulement, comme hors-d'œuvre, 1» que les Romains admettaient comme nous la division en iurisdictio voluntaria et content iosa (Fr. 2, D., de ojficio procomuUs 1, 16); 2" que les mots iiiris dictio et officium ius dicentis sont, en général, synonymes, mais que cependant le dernier terme est parfois employé dans une signification plus étendue, qui embrasse diverses attributions non comprises dans la simple iuris dictio, par exemple, la faculté de présider à une Jegis actio (Paul, II, 25, i), ainsi que les attributions qui sont spécialement accordées à tel magistrat déterminé par des dispositions législatives, cid nominatim hoc dédit vel lex, vel senatusconsnlttim, tel princeps. Voy. Fr. 1, pr. D., de o/ficio eius cui mandata est iurisdictio 1, 21. — Fr. 8, pr. § 18, l)., de tmnsacl. 2, 15 (ci-après, t. II, § 296). - Fr. 6, § 2, D., de tutelis 26, 1 (ci-après, t. III, § 342).- Fr. 2, D., de officio eius cui mandata est iurisdictio i, 21 (ci-après, t. III, § 347).

« Voij. ci-dessus, n»' 19. 20; 96-101; 104-106; 110 m (ine; 123-150; 164. 166; 170. 171; et pour les derniers temps de l'empire, n^^ 220. 223 sqq.

' Voy. ci-dessus, n<" 19. 20. 96 sqq.

8 Dans les procès qui se jugeaient par le tribunal centumviral, l'on ne distingue pas le ius du iudicium {voij. ci-dessus, n" 97); mais il n'est pas à méconnaître qu'AU fond, la question soumise aux centumvirs est la même que celle qui était posée aux juges privés, celle de savoir : si paret rem A^ A' esse ; si paret N"' N'" A" A" cent uni dure oportere.

!» Voy. ci-dessus, n" 97, et ci-après, i^ 47.

par la partie demanderesse, ses prétentions méritaient la protection qu'elle réclamait. En cas d'afïïrmative, il constatait le point sur lequel roulait la contestation et renvoyait les parties devant le juge, qui alors avait à prononcer. A cet effet, le demandeur recevait une instruction, formula, par laquelle il était ordonné au juge de condamner le défendeur, si les faits alléoués dans la demande étaient établis, et de le renvover des poursuites dans le cas contraire : si paret,coxdemna; si non paret, absolve. C'était donc devant le juge que la preuve des faits devait être fournie, après que le préteur avait déjà préjugé la question de droit *°. Tout ce qui se faisait devant le magistrat s'appelait in iure actum; les opérations devant le index étaient des actes in iudicio. Ce mode de procéder avait lieu non-seulement devant les préteurs, mais encore devant les autres magistrats de Rome, quand ils exerçaient la juridiction, et spécialement devant les édiles *'. Dans les municipes, les duumviri iiiri dicundo et les préfets suivaient le même système ^^, ainsi que les gouverneurs et les questeurs dans les provinces '\ Les empereurs encore et leurs délégués, le préfet du prétoire et le préfet delà ville, rendaient également la justice de cette manière ".

Toutefois, des exceptions à cette procédure avaient déjii été introduites du temps de la république '^. Parfois, en effet, le préteur pouvait trouver convenable de se charger exceptionnellement lui-même de l'examen contradictoire des faits contentieux, ce qu'on appelle cognoscere '^. Cette

'o Nous avons fait observer ci-dessus, n" 97, que cette distinction entre les questions de droit et les questions de fait, qui est la base originaire de la séparation en ius et iiidicium, s'affaiblit avec le temps. Les rapports juridiques se compliquant de plus eu plus avec les progrès de la civilisation, il est naturel que l'examen des faits comprenne souvent virtuellement des questions de droit.

*• Yoy., entre autres, Fr. 63, D., de .€dilicic edicto 21, 1.

*- Lex (Rubru) de Gallia cisalpixa, 20 : « Duumvir, quatdorvir, pr^fectusve... ita ids dicito,iudicia dato, iudicarique iubet0... ludicium det itaque iudicare iubeat : icdex fiat, ctc. » -Lex Mamilia, c. o (53). « ... Si quid adversus ea fecerit... h. s. xxv... dare damx.^s esto, deque

EA RE CUR.\TORIS, QUI HAC LEGE ERIT, lURISDICTIO RECIPERATORUMQUE DATIO ADDICTIO ESTO. »— PAUL, V,

5, 1.— Fr. 12. iô, pr. D., de iurisdictione 2, 1. — Fr. 26. 28. 29, D., ad municipcilem 50, 1. Yoy. ci-dessus, n"' 106. 166. 220. 225.

13 Yoy. ci-dessus, n»' 110 in fine. 170. 223. — Gaius, II, 278. - Ulpien, XXV, 12. - Fr. 13, pr. § 1, D., de iurisdict. 2, 1. — Fr. 12, § 1, D., de iudiciis 5, 1. — Le procurator ou rationalis Cœsaris qui, dans les provinces de l'empereur, remplissait les fonctions attribuées aux questeurs dans les autres provinces, n'avait point de iurisdictio. Fr. 25, § 1, D., de appetlat. 49, 1. - L. 1, C, de pedaneis iudicibus 5, 5. Cf. Gaius, I, 6.

'* A) Pour l'empereur Fr. 18, § -4, D., de minor. 4, 4. - Suétone, Néron, 15; Domitien, 8. - Dion Cassius, LX, 4, et ci-dessus, n» 164. — D) Pour les deux préfets Fr. 12, § 1, D., de iudiciis, 5, 1. — Fr. 1, pr. D., quis, a qtio appelletur 49, 3.

•5 Nous avons fait observer ci-dessus, n° 97, que, dans les procès qui se jugeaient devant le tribunal des centumvirs, le préteur prenait part au iudicium qu'il présidait ; mais cette particularité est sans importance pour !e point de vue qui nous occupe ici.

•^ Dans un sens plus large, cognoscere, comme le mot français connaître, veut dire : statuer en général sur une contestation judiciaire; dans une application spéciale, co^m7to se dit, sous

marche était surtout suivie quand il s'agissait d'accorder protection k des rapports non prévus par le droit en vigueur. Dans ces hypothèses, en effet, le magistrat, ne pouvant prescrire une marche légale alors que la loi n'en traçait point, devait rechercher lui-même si les faits produits étaient de nature à mériter une protection en dehors des règles légales, protection que lui seul pouvait accorder en vertu de son i7nperium *'. Des. motifs analogues imposèrent ce mode d'instruction aux fonctionnaires impériaux, quand ils devaient appliquer, comme délégués de l'empereur, des dispositions nouvelles et dérogatoires au vieux droit '*, qui leur prescrivaient même souvent expressément de procéder par voie de cognitio extra ordinem '^. Cette tendance fut encore favorisée par l'exemple du prince qui, dès les premiers temps, tout naturellement dans les causes portées devant lui en appel, et bientôt aussi dans les autres procès qu'on lui soumettait, prit l'habitude de statuer à la fois sur le point de fait et sur le point de droit, cognoscens decernit ^\ Ce mode, originairement exceptionnel, était donc, vers la fin du troisième siècle, devenu si fréquent que Dioclétien crut convenable d'en faire la règle, en statuant que dorénavant le gouverneur, juge ordinaire de ses administrés, eût à juger seul les procès qui lui étaient soumis, ou bien, s'il en était empêché, à

l'empire, des poursuites criminelles. Mais la signification technique que nous indiquons dans le texte est consacrée par un très-grand nombre de passages, parmi lesquels nous nous bornons à citer : Ulpien, XXV, 12. - Fr. 2, D., de his qui sut vel alieni iuris siint 1, 6. — Fr. 9, in f. Fr. 19, § 1, D., de off. prœsidis \, 18. - Fr. 3, D., de in int. rest. 4, 1. - Fr. 25, § 5, D., quod metus causa. 4, 2. — Fr. 15, D., de minorïbus 4, 4. — Fr. 5, § 9, D., ad exlûbendum 10, 4. - Fr. 9, § 4, D., de iureiurando 12, 2 et passim. Cf. Fr. 7, § 5, D., de donat. inter Y. et U. 24, 1 ; Fr. 15, § 1, D., de testamento militis 29, 1 ; Fr. 2, § 1, D., quis ordo in possessionibus servatur 38, lo; Fr. 2, D., de re iudicata 42, 1; Fr. 13S, § 2, D., de verb. obi. 45, 1, et ci-après, note 20.

'■^ Cela est surtout évident pour les restitutions en entier, comme nous l'avons indiqué cidessus, n" 97, en nous réservant les détails pour plus tard. Votj. §§ 72. 73. — Il en est de même des cas où le préteur ordonne des cautions et des envois en possession. Yoy. ci-après, § 70, et t. m, § 372.

*s Les réformes de la législation impériale qui se rattachent, en les développant, aux principes du vieux ius civile, s'introduisent régulièrement au moyen d'une action utile {voij. ci -après, § 52, B, n» 1); les cognitiones extraordinariœ servent quand il s'agit d'une innovation qui s'écarte de ces principes et réclame un pouvoir discrétionnaire dans le chef de celui qui doit connaître de la cause.

^^ Tit. D., de extraordinariis cognitionibus 50, 15. — Le Fr. 5, D., 7(. t., donne une classification stérile et incomplète de ces extraordinariœ cognitiones dont l'usage est fort étendu, surtout en matière de tutelle, de fidéicommis, d'aliments, d'honoraires réclamés par les médecins, les professeurs, les avocats, et quand il s'agit de rapports de famille, où les principes rigoureux du ius civile se trouvent très-souvent en contradiction avec l'esprit de l'époque.

-0 Voy. ci-dessus, n»' 164. 225, et § 6, L, de iure nat. gent. et civili 1, 2. -Fr. 1, § 1, D., de cnnst. princ. 1, 4. Cf. Inscr. Fr. 240, D., de verb. signif. 50, 16, et Mos. et rom. legum coll. 1, M. « ... Inter Claudium... et Evaristum cognovi quod... et decrevi ut... » — L. 3, C, de quœstiovibus 9, 41. (I (Imperator Antoninus) ('um cognitionaliter audisset, dixit rel. ». - L. 12, pr. c . dr loqibus 1, 11. « Si imporinlis maiestas rausani cognitionaliter cxaminaverit .. »

les remettre en entier à des sous-juges délégués -'. A partir de celte époque, la même autorité juge et les points de droit et les points de fait; et dans le droit de Justinien, nous ne trouvons plus que cette procédure. Cependant, l'ancienne organisation a laissé des traces trop profondes de son influence pour qu'il soit permis de la passer sous silence.

Observation. On a l'habitude d'esquisser de la manière suivante le développement historique exposé dans le paragraphe qui précède : « La « séparation du ius et du iudicium forme la base de la procédure ordi- « naire des Romains, ordo mUciomm, du temps de la république et dans « les premiers temps de l'empire. Aussi les procès qui se jugeaient ainsi « étaient-ils appelés iudicia ordinaria et l'on qualifiait de iudicia extraor- « dinaria ceux dans lesquels cette séparation n'était point observée. « Sous l'empire, cette procédure extraordinaire devint de plus en plus « fréquente, et Dioclétien en fit la règle : depuis cet empereur, il n'y « a plus de iudicia ordinaria : l'on ne procède plus que extraordinariis « iudiciis, comme l'attestent Justinien et Théophile '". » — Les termes employés dans cet exposé manquent d'exactitude et partant sont de nature à faire naître des erreurs. En effet, quand même nous voudrions faire abstraction de la locution ordo iudicioriim, qui n'existe pas dans nos sources ^% il importe de faire observer que c'est à tort que l'on attribue aux mots ordinar ius, extra ordinem, extraordinarius un sens exclusif et précis qui ne leur revient pas. D'une part, on les étend trop en considérant comme extraordinaire tout procès dans lequel le ius n'est pas séparé du iudicium; car à ce titre, les causes centumvirales auraient constitué des iudicia extraor dinaria, ce qui est inadmissible ^*. D'autre part, la signification qu'on donne h ces expressions est beaucoup trop étroite : les Romains, en effet, qualifient de extra ordinem tout ce qui s'écarte, de quelque manière que ce soit, d'une règle établie ou admise, et il est certain que, dans les deux textes les plus importants de Justinien et de Théophile, invoqués plus haut, les termes iudicium ordinarium et iudicium

-' L. 2, C, depedaneis iudicibus 5, 3. Voy. ci-dessus, n» 225, et ci-après, § 48, note 2.

-- § 8, 1., de interdictis 4, 15. « De ordine et vetere exitu interdictorum siipervacuum est hodie dicere; nain quoties extra ordinem ius dicitur, qualia siint hodie omnm iudicia... » — Pr. ].,de sitccess. subi. 3, 12. « Tune... quando iudicia ordinaria in usu fuerunt : sed cura extraordinariis iudiciui posleritas usa est... » et Théophile ad h. I. Voy. ci-aprùs, note 25.

-5 II est vrai que l'expression se trouve aux L. 6, § 3, C, de his qui ad ecclesias confugiunt vel ibi exclamant 1, 12 et L. 4, C, de sentent iis et interloculionibus 7, 45 ; mais il est évident que, dans ces passages, les mots iudiciorum ordo ont un sens qui n'a rien de commun avec notre matière. Dans d'autres textes, qui se rapportent plus ou moins a notre ordre d'idées, des locutions analogues se rencontrent à la vérité; mais il suflit de citer leFr. 2, Yi.,de extraord. cognii. 50, 13, pour leur oter toute force probante dans notre controverse. Le texte cité ordonne, en effet, au prœsrs, jugeant extraordinaria cognitione, ut secundum rci œquitatem et iurisdictionis ordinem l'ormam det. »

-» Voy. ci-dessus, note 15.

exîraordinarmm ont un sens tout autre que celui qu'on veut leur attribuer ^^ Il convient donc de s'abstenir de cette terminologie; mais la marche générale de la procédure romaine n'en est pas moins, au fond, celle que l'esquisse prémentionnée indique et que nous avons exposée avec les développements nécessaires dans le paragraphe qui précède. Toutefois, il faut bien reconnaître qu'il n'est pas absolument certain que le grand changement opéré dans la procédure vers la fin de la troisième époque soit précisément et uniquement dû à la constitution de Dioclétien, qui figure au code de Justinien comme L. 2, C, de pedaneis ivdi cibus, ce qui, au reste, est d'une importance secondaire *".

De la procédure jusqu'à Dioclétien.

§ 43. A. Des legis actiones.

Anciennement, les procès ne pouvaient être introduits qu'au moyen de certaines formalités sacramentelles, qu'on appelait legis actiones. D'après Gains, ce nom proviendrait ou de ce qu'elles découlaient de la loi, ou bien de ce que les termes en étaient littéralement calqués sur le texte de la loi, de sorte que le moindre changement dans la rédaction aurait eu pour effet de rendre la demande non recevable ^

Les anciens ne nous donnent aucun renseignement direct sur le but primitif de ces actes introductifs d'instance. Les formalités usitées dans celui qui en est sans contredit le plus ancien nous semblent indiquer qu'ils doivent leur origine au sentiment d'indépendance individuelle qui s'oppose à ce que l'autorité sociale intervienne dans les affaires privées sans l'aveu du citoyen que la chose concerne "^ Quand le Quirite commet un méfait qui lèse la communauté entière, il est tout naturel que le peuple

'^s Pr. I., de successionibus siiblatis 5, 12, transcrit ci-dessus, note 21, et Théophile, ad h. 1. « r,v'ty.a zà. (JtxaaTVîpta oprhvâ.ptoi. r^v, toOt sotî vjvi/.a IjttyîÎTO Iv f^ôvoj tw zaïow toO xovtkvrov;... rr-ri^spo-j ^k rïJy (Jf/.aoT'/jptwv s^Tpaop^tvaptoov ovt&jv zat sv Travrî xatow 7upva(^0|:/év6jv. » (Ciim iudlcia ordinaria erant, id est, cura movebantur solo tempore conventus;... hodieautem cura iudlcia extraordinaria sint atque omni tempore exerceantur) Cf. ci-dessus, n»' 101. HO in fine. 170. 223.

26 Voy. ci-après, § 48.

* Gaius IV, 11. « Actiones, quas in usu veteres habuerunt, legts actiones appellabantur, vel irfeo, quod legibus proditœ erant, quia tune edicta prsetoris, quibus coniplures actiones iiitroductse sunt,nondum in usu habebantur, vel ideo, quia ipsarum legum verbis accoramodatse erant, et ideo iramutabiles proinde atque leges observantur : unde eum, qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vifcs norainaret, responsu.ai rem perdidissc est, quia debuissct arbores norainare, eo quod lex XII Tabularum ex qua vitibus succisis actio competeret, generaliter de arboribus succisis loqucretur. » Cf. Fr. 1. H, D., arborum furtim cœsarum Al,'. Yoij. encore Gaius, IV, 30; Cic, de orat., I, 36 (37); Pomponius, Fr. 2, § 7, D., de origine iiiris 1, 2; Ulpien, Vaticana fragmenta, 318 m fine.

* II faut comploter rexpos(^ que nous donnons ici par ce que nous avons dit ci-dessus, n<" 19 et 20.

ou ses représentants agissent à l'effet de punir le coupable. Mais de quel droit jugerait et condamnerait-on un citoyen dont un simple particulier prétend avoir à se plaindre? Pour que cela puisse se faire, il faut que le citoyen ait consenti à se soumettre au jugement ^. La legis actio per sacramentum nous montre comment cette soumission a pu être obtenue. Deux guerriers se disputant un prisonnier de guerre en viennent aux mains*. Le roi, attiré par l'altercation, leur ordonne, dans l'intérêt de la discipline militaire, de lâcher l'objet de la contestation % et s'informe des causes de la lutte. Chacun prétend que l'esclave lui appartient. Si l'on veut empêcher que le désordre ne se renouvelle, la question doit être vidée. L'un des rivaux en appelle à l'honneur de l'adversaire en le provoquant à un pari : Je te provoque et gage 500 as que f esclave m'appartient ®. L'autre, à moins de se déshonorer aux yeux des commilitons, ne saurait refuser la provocation ; il accepte la gageure ^ L'enjeu est déposé, et le roi, assisté des guerriers présents, est appelé à juger le pari. Mais en jugeant le pari, on décide en même temps implicitement la question de propriété. La partie victorieuse n'a pu gagner que si l'objet litigieux est reconnu lui appartenir ^ Voilà le moyen trouvé de faire dériver du pouvoir militaire du chef la iuris dictio sur les contestations entre particuliers. Le besoin fit de ce mode un usage constant que la loi elle-même finit par sanctionner. Quand, par la pratique journalière, on se fut ainsi habitué à considérer cette iuris dictio comme une attribution naturelle de la magistrature suprême, on dépouilla le procédé usité de ce qui était devenu superflu : la lutte dégénéra en symbole pour nous servir de l'expression moderne ° ; le pari, originairement essentiel, devint une pure formalité qui se simplifia de plus en plus, et finit par disparaître entièrement. C'est là, au fond, tout le développement historique de l'ancienne procédure telle qu'elle se trouve dans les trois legis actiones dont nous avons à parler en premier lieu.

^ Pourquoi ne rapporterait-on pas à la iurisdictio du magistrat la réminiscence des anciennes mœurs qui se trouve chez Cicéron, pro Cluentio, 43? « Neminem voluerunt maiores nostri non modo de existimatione cuiusquam, sed ne pecuniaria quidem de re minima esse iudicera, nisi qui infer adversarios convenisset ? Cf. ci-dessus, n»^ 19. 20. 97. 98 initio.

* Mammm consertio. Aulu-Gklle, XX, 10, et ci-après, § 117, note 5.

■'• Mittite ambo hominem. Gaius, IV, 16, et ci-après, § 117, note 6.

" Kicn n'est plus conforme aux mœurs romaines que ces provocations avec gageure, adressées il un adversaire, à l'effet de faire décider une contestation quelconque par un ou plusieurs v^ ,^ citoyens, voire par le peuple entier. Cf. ci-dessus, n» 19, et ci-après, § 70, notes 2. 5; t. H, § 260, " V ~J note 9. '-^ ^w^

' « Hune ego hominem meum esse aio .- qiinndo negasje sacramento qiiinqiingennrio provoco. — SimilUer ego te sacramento qiiinqitagenario te provoco. » Gails, IV, 1-4. 15. 16, et ci-après, notes 12. 15; § 117, note 9.

8 Cf. ci-après, notes Kl. 17.

9 Cf. ci-dessus, § 33, note 2.

Gaius nous apprend qu'il y avait cinq legis adiones, dont trois servaient au but que nous avons signalé ci-dessus, c'est-à-dire à introduire une cause en justice de manière h en saisir le magistrat. Les deux autres sont plutôt des moyens d'exécution.

P Legis actio per sacramentum, sacramenti actio. C'est évidemment la plus ancienne des legis actiones. Elle continua de rester en vigueur comme forme générale, même après que d'autres actiones eurent été créées pour des cas particuliers '°. Les parties, après avoir exposé au préteur leurs prétentions respectives, intentio *', contractaient sur la vérité de leurs assertions un pari, dont elles déposaient l'enjeu, sacramentum, entre les mains des pontifes ".Le montant de l'enjeu variait d'après l'objet de la contestation ^^ Le dépôt effectué, les parties prenaient l'engagement de se présenter après trente jours devant les centumvirs ou les décemvirs (plus tard, une loi Pinaria permit de demander un index **) à l'effet de faire décider laquelle d'entre elles avait fait un sacramentum iustiim '^ : celle dont le sacramentum était déclaré iniustum perdait son enjeu en faveur de Yœrarium ^^ Le véritable objet de la contestation ne figurait que comme

*" Gaius, IV, 13. « Sacramenti actio generalis est : [de] quibus enim [rébus], ut aliter ageretur, lege cautum non erat, de his sacraraento agebatur... »

/ .( '^^ '* HUNC EGO HOMINEM EX lURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO (ci-aprèS, § H"). — AlO TE MIHI X MILLU

(H^ ^ iERis DARE opoRTERE. Gaius, IV, 16. - Valerius Probus, IV, 1. p. 1475 Gothofr. (p. 575 Giraud,

n^^ Enchiridion.) * / '- Varron, de l. /., V, 180 (IV, 56 Gothofr. - p. 49 Bipont.), dit que l'argent était disposé

ad pnntem. Il est probable que ces mots doivent être remplacés par « ad pontiflcem » ou « apud poufifices. » Votj. la note 16.

*^ Gaius, IV, 14. « Pœna autem sacramenti aut quingenaria erat, aut quinquagenaria. Nam de rébus M aeris plurisve D assibus, de minoris vero L assibus sacramento contendebatur : nam ita lege XII Tabularuni cautum erat. At si de libertate hominis controversia erat, et si pretiosissimus homo esset, tamen ut L assibus sacramento contenderetur, eadem lege cautum est favoris causa, n'> satisdatione onerarentur adsertores... » — Le même, IV, 95. — Festus, v. Sacramentum. — Cic.,rfe irpiiblica 11,55, mentionne la loi Aternia Tarpeia (cf. ci-dessus, n» 18) comme ayant statué, d'une manière agréable au peuple, de miiUa et sacramento.

1* Cf. ci-dessus, n" 96. Le but de cette loi, dont la date est inconnue, était probablement de donner au préteur ou aux parties la faculté de remplacer dans les contestations de moindre importance (au-dessous de 1000 as) le tribunal centumviral ou décemviral par un simple citoyen, comme cela se faisait dans la legis actio per iudicis postulat ionem. Gaius, IV, 15. «... ad iudicem accipiendum venirent; postea \ero reversis dabatur.... XXX index : idque per legem Pinariam factumest; ante eam autem legem... dabatur index, » où la dernière lacune doit sans doute être remplie par nondum ou par un autre mot équivalent.

'^ De là les termes iusto sacramento contendere, sacramentum iustum iudicare, iniustis sacramentis petere. Cic, de oratore 1,10; pro Cœcina, 35 ; pro Milonê, 27 ; declam. pro domo, 29.

'•î Gaius, IV, 13. «... Nam qui victus erat, sunimam sacramenti prœstabat pœnae nomine, eaque in publicum cedebat... » — Le même, IV, 16. — D'après Festus, l'argent aurait été consacré au culte, et c'est même sur cet usage que Varron fonde l'ctymologie du mot sacramcnfum.\Aî{iio:i, de l. t., V, 180 (IV, 56 Golhofr. — p. 49 Dipont). « Ea pccunia quœ in iudiciuin venit in litibus; sncramentum a sacro. Qui petebat, et qui inliciabatur, de aliis rébus uterque D seris ad pontem deponebat, de aliis rébus item certo alio legitimo numéro assium. Qui iutiicio vicerat, suum sacraiiicntnni a sarro anforcbat; vi(;ti ad ïorarium redibat. » - Festus, v. Sacramentum ses significat.

accessoire dans la formule, mais la question se trouvait naturellement décidée par le jugement du pari, puisque la gageure ne pouvait être gagnée que par la partie qui avait raison au fond. Le dépôt de l'enjeu fut plus tard remplacé par des cautions qui prenaient pour les parties l'engagement d'en payer le montant, s'il y avait lieu, prœdes, sponsores *'. 2" Legis actio per iudicis postulationem '^. La procédure que nous venons de décrire ne pouvait avoir lieu que dans les cas où la décision du tribunal ou du juge devait être rigoureusement oui ou non '^ Il se présente cependant aussi des différends dans lesquels chacune des parties peut avoir plus ou moins tort et raison, et qui, par conséquent, exigent une certaine latitude d'appréciation. C'est pour répondre à ce besoin ^° que déjà la loi des Douze Tables avait créé ou confirmé la legis actio per iudicis postulationem dans certaines contestations qui exigent dans le chef de celui qui en doit connaître un pouvoir discrétionnaire d'appréciation '•^'. Nous n'avons pas de détails sur cette procédure, qui étendit son empire de plus en plus '^'. Ce qui est certain, c'est qu'on n'y faisait naturellement pas de sacramentum et que la contestation était renvoyée, non pas devant les centumvirs ou décemvirs, mais devant un simple citoyen, index ou arbiter, donné par le préteur sur la demande des parties ^^ —

quod pœiiae noniine penditur, sive eo quis interrogatur, sive contenditur ; id in aliis rébus L assiiuu est, in aliis D inter eos, qui iudicio inter se contenderent. Qua de re lege L. Papiiii tribuni plebis sancitum est his verbis : « Quitunique prœtor posthac factus erit, qui inter cives ius dicet, III viros capitales popiilum rogato, hique III viri sacramenta exigunto iudicantoque, eodemque iure sunto, uti ex legibus plebeique actis exigere iudicareque esseque oportet. Sacrainenti autem nomine id îes dici cœptum est, quod propter serarii inopiam et sacrorum publicorum multitudineni consumebatur in rébus divinis. n Cf. Isidore, Orig., V, 2-i, in f. « Sacranientuni ut pignus sponsionis : vocatuiu autem sacramentum, quia violare, quod quisque proraittit, pertidiae est. »

»' Gaius, IV, 13. 10. Yoy. ci-après § 70 et § 117.

•s Le passage de Gaius qui traite de cette matière est perdu. Notre exposé contient une hypothèse qui est rendue fort probable par l'ensemble des notions que nous avons sur les legis actiones et surtout par la division en iudicia et arhitria qui domine la procédure vers la tin de la république, comme nous verrons avec plus de détails quand nous traiterons des actiones stricti iiiris, bonœ fidei et arbitrariœ. Voy. ci-après, § 51, II.

*3 C'est ce que Cic, pro Roscio comœdo, 4, indique, en disant que le index est conclusiis in angustissiinam formulam sponsionis (ou sacramenti).

*o C'est, en effet, ce besoin qui rendait nécessaire le remplacement du sacramentum par une procédure plus libre; un autre besoin faisait désirer le remplacement des tribunaux permanents par des juges-experts, choisis pour chaque cause suivant la nature des faits a apprécier. Voij. la note suivante et ci-dessus, n» 96.

-' Nous avons indiqué, ci-dessus n» 96, trois espèces de contestations qui présentent ce caractère, mais qui exigent, de plus, dans le chef du juge des connaissances spéciales. Ces deux considéi'ations concourent, en effet, dans notre matière et, plus tard, dans les arhitria et actiones bonœ fidei. Voy. ci-après, § 51, II. — D'après Cic, de oratore, 1, 56, il parait que déjà du temps des Douze Tables, l'action de tutelle s'introduisait également au moyen de la iudicis postulatio.

** Voy. ci-après, § 45, note 5 et § 51.

*5 Comme nous l'avons fait observer à la note 18, le feuillet du manuscrit de Vérone, qui

La loi Pinaria, comme nous l'avons vu ci-dessus, permit également la dation d'un index dans Yactio sacramenti; mais le jugement, dans ce cas, conservait naturellement le caractère rigoureux qui est la conséquence naturelle du sacramentum : aussi le juge n'y était-il jamais qualifié à'arbiter ^*.

3" Legis actio per condictionem. La réforme dont nous venons de parler, tout en réalisant un progrès, avait fait naître une inconséquence au point de vue pratique. Il est, en effet, des contestations qui, tout en se prêtant au jugement rigoureux par oui ou non, sont d'une simplicité telle, qu'elles semblent pouvoir être jugées sur-le-champ. Or, comme ces procès devaient s'introduire par le sacramentum, ils se trouvaient soumis à des formalités et délais plus longs que ceux introduits par la iudicis postulatio, qui cependant, par leur nature, étaient plutôt propres à produire des débats compliqués. Ce fut probablement ^° pour obvier k cet inconvénient qu'une loi Silia créa, au commencement du sixième siècle, une procédure fort simple, per condictionem, pour le cas où le demandeur réclamait une somme d'argent déterminée, pecunia certa, ce qu'une loi Calpiirnia étendit, peu de temps après, à tous les cas où il s'agit de réclamer une chose déterminée quelconque, res certa ^". Cette procédure n'exigeait ni les formalités ni les délais du sacramentum ; il est probable aussi qu'elle était plus simple et plus expéditive que celle per iudicis postulationem^'' .Le demandeur se bornait, au tribunal du préteur, à ajourner son débiteur à l'effet de se retrouver, trente jours après, devant le même magistrat pour recevoir un juge. C'est de cet ajournement que la procédure reçut le nom de condictio ^^. L'action se trouvait ainsi dégagée de toute formalité oiseuse et réduite à ses éléments essentiels et indispensables; cependant la procédure trahit toujours son origine, procédant du sacramentum, par les promesses que les plaideurs échangent et qui obli-

contenait la description de cette legis actio, est perdu. Malheureusement le passage de Gaius, IV, 15, oii il est question de la iudicis postulatio ex lege Pinaria, présente aussi des lacunes essentielles. — La formule de la demande nous a été conservée par Valerius Probus, IV, 8. p. 1473 Gothofr. (p. 573 Giraud, Enchir.) T.P.I. A. V. P. V.D. (Te, prsetor, iudicera arbitrumve postulo uti des).

-4 Yoy. ci-après, § 51.

-s Gaius, IV, 20. « Quare autem hœc actio desiderata sit, cum de eo, quod uobis dari oportet, potuerinms sacramento aut per indices postulutionem agere, valde quaeritur. d

•^6 Gaius, IV, 19.

-' D'après Gaius, IV, 13, la procédure de la iudicis postulatio ex lege Pinaria paraît, à la vérité, aussi simple et expéditive que celle de la condictio; mais le passage cité a des lacunes notables.

**8 Festus, V. « Condicere est dicendo denuntiare . . . » —Le même, vv. Condictio. Condictum.— Aulu-Gelle, X, 24, 9.- Gaius, IV, 18. 29. Cf. § 13, L, de aciionibus 4, 6, et Théophile, ad h. /.— En disant que condicere est synonyme de denuntiare, ces auteurs n'ont en vue que la portée pratique de l'opération : l'étymologie du mot, de cum et dicere, indique évidemment le concours des deux volontés. Condicere, comme constituere, veut dire convenir de quelque chose, particulièrement convenir d'un lieu et d'un jour, s'ajourner. Tite-Live, I, 52. « ... Condixit pater

gent la partie succombante, au moins quand il s'agit de pecunia certa, à payer à titre de peine le tiers de la somme litigieuse, sponsio et restipulatio tertiœ partis ^^.

4° Legis adio per manus inkctionem. User de contrainte physique envers quelqu'un à l'égard duquel on a la conviction d'avoir un droit certain et incontestable, c'est un procédé que les mœurs primitives de Rome admettaient parfaitement dans certaines occasions ^^ même sans l'intervention d'aucune autorité publique, sauf naturellement le droit de celui qui se trouve être l'objet de la contrainte de faire résistance et d'amener ainsi le différend devant la justice ^'. Pratiqué dès l'abord en présence du magistrat et conformément aux règles légales qui l'avaient consacré sous le nom de legis adio per manus iniedionem, ce mode d'agir servit, depuis la loi des Douze Tables et probablement déjà auparavant, à contraindre les débiteurs condamnés en justice, iudicati (ainsi que les personnes qui leur étaient assimilées ^'^), à exécuter le jugement prononcé à leur charge". La loi laissait au iudicatus trente jours pour s'acquitter ^\ Si, dans ce délai, il n'avait pas satisfait le créancier, celui-ci pouvait l'appréhender au corps {partem corporis eius prendehat, maman iniidehat) et requérir le préteur de le lui adjuger. L'appréhendé, dont le refus d'exécution constatait la mauvaise foi, n'était plus jugé digne de se défendre lui-même : il n'était admis à contester la demande de l'adversaire que s'il trouvait un citoyen, offrant sûreté suffisante, vindex ^% qui prît

patratus populi R. Q. patri patrato priscorum Latinoruni. — Aulu-Gelle, X, 24, 9 « Sacerdotes quoqiie populi romani cum condicunt in diem tertium, diem perendini dicunt ». — Justin, XV, 2. « Tempus et locum coeundi coïKilciint. » — Festus, v. Condictum, quod in commune est dictum. — Suétone, Tibère, 42 et passim. C'est ainsi que Tacite, Germania, il, après avoir dit que les Germains comptent par nuits et non par jours, ajoute : « Sic constituunt, sic condicunt. » Yoy. aussi ci-après, t. Il, § 2ol, note 1.

*^ Arg. Cic, pro Roscio comœdo,i. 5. — Gaius, IV, 15 in f. 171. 180.

30 Dans l'une de ces hypothèses, ce procédé était même une véritable nécessité. Voy. ci-après, note 45, A.

51 Servius, ad^n., X,419. « Manus iniectiodiciturquotiens, nulla iudicis auctoritate expectata, rem nobis debitam vindicamus. » Voy. I'observation ajoutée au présent paragraphe.

■'"- C'est-à-dire, aux défendeurs qui, attraits devant le préteur, y avaient avoué leur dette et rendu par la le iudiciiim inutile. In iiire confessus pro iiidicato habetur. Voy. ci-après, § 47, note 17, et § 68, n.

'5 Gaius, IV, 21. « Per manus iniectionem œque [de] his rébus agobatur, de quibus, ut ita ageretur, lege aliqua (et non pas lege Aquilia, comme on a proposé) cautum est : velut iudicati, lege XIl Tabularum. Quge actio talis erat : qui agebat, sic dicebat, quod tu mihi iudicatus sive

DAMNATUS es SESTERTIUM X MILLIA, QU.'E DOLO MALO NON SOLVISTI, OB EAM REM EGO TIBl SESTERTIUM

X MiLLiuM IUDICATI MANUS iNUcio; et siuiul aliquam partem corporis eius prendebat. Nec licebat iudicato manum sibi depellere, et pro se lege agere; sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat. Qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore, et vinciebatur. «

^* Aui.u-Gelle, XX, 1, 4o, ci-après, à la note 58.

'^ C'est pourquoi la loi des Douze Tables exigeait : assiduo vindex assiduus esto : proletario QuisQuis volet, vindex esto. Allu-Gelle, XVI, 10, .^. Voy. ci-après, § 47, note 4.

fait et cause pour lui ^^ A défaut de vindex, l'appréhendé était adjugé, oddieius, au demandeur, qui pouvait l'emmener à son domicile et l'y tenir en captivité ". — Vadioper manus iniectionem était encore admise dans quelques autres hypothèses ^% tantôt avec la même rigueur, auquel cas on disait que la manus iniectio se faisait pro iudicalo ^^, tantôt avec ce tempérament que l'appréhendé était admis à se défendre sans avoir besoin d'un vindex, ce qui s'appelait manus iniectio pura *". Une loi dont le nom paraît être Vallia fit de cette procédure moins rigoureuse la règle et ne maintint la nécessité du vindex que dans deux hypothèses ^^.

5° La pignons crt/jio *^ était une espèce de saisie qui différait des autres legis actiones en ce qu'elle pouvait se faire en dehors du tribunal du préteur, extra ius, et même en l'absence de l'adversaire ■*'. Ce mode de se faire payer s'était introduit par l'usage, à l'effet de contraindre les tribuni œrarii, chargés de la paye des soldats, ainsi que les personnes auxquelles incombaient la fourniture ou la nourriture des chevaux de la cavalerie **. La loi des Douze Tables appliqua la même procédure à divers autres cas, et une loi dont le nom est inconnu accorda la pignoris capio aux publiée En déniant, par exemple, l'existence ou la validité du jugement, en soutenant que le payement avait été eflectué ou que le créancier avait été satisfait d'une manière quelconque ; moyens de délense qui, reconnus non londés, exposaient à la peine du double. Voy. ci-après, § G9, note IG.

3' Gaius, IV, 21, transcrit ci-dessus, note 53. Cf. Festus, v. Vindex. — Aulu- Celle, XX, t,44. — La loi des Douze Tables réglait de la manière suivante le traitement auquel Vaddictus était soumis : « JEris confessi rebusque iure iudicatis triginta dies iusti sunto. Post deinde manus iniectio esto, in ius ducito. ISi iudicatum facit aut quips endo em iure vindieit, secum ducito, vintito aut nervo aut compedibus, quindceim pondo, ne maiore, aut, si volet, minore, vincito. Si volet, suo vivito; ni suo vivit, qui em vinctum liabebit libras farris endo dies dato; si volet, plus dato ». Aulu -Celle, XX, 1, -45.

5s Peut-être déjà par la loi des Douze Tables à l'égard du voleur manifeste. Cf. Gaius, III, 189. Voy. encore, ci-après, t. II, §§ 267. 279. D'autres applications sont énumérées par Gaius, IV, 22 sq.

3^ Gaius, IV, 22. « Postea qusedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt : sicuti lex Publilia in eum pro quo sponsor dependisset, si in sex mcnsibus proxirais, quara pro eo depensum esset, non solvisset sponsor! pecuniam; item lex Furia de sponsu et denique complures aliae leges rel.

*o Gaius, IV, 23. « Sed aliae leges... constituerunt quasdam actiones per manus iniectionem, sed PURAM, id est non pro iudicato : yelnt lex {Furia) testamentaria.... item lex Marcia adversus fœneratores... 24. Ex quibus legibus... raanum sibi depellere et pro se lege agere {licebat)... »

■** Gaius, IV, 25. « Sed postea lege (Vallia), excepta iudicato et eo pro quo depensum est, ceteris omnibus... permissum est sibi manuni depellere et pro se agere...

42 Gaius, IV, 26-29. 52.

43 Gaius, IV, 29. «... Certis verbis pignus capiebatur, et ob id plerisque placebaf, hanc quoque actionem Icgis actionein esse. Quibusdam autem [non] placebat : primum quod pignoris capio extra ius peragcbatur, id est, non apud praetorem, plerunique absente adversario, cum alioquin ceteris actionibus non aliter uti possit quam apud praetorem praesente adversario. Praeterea nefasto quoque die, id est quo non licebat lege agere, pignus capi poterat. »

4* Aulu-Gelle, vu, 10, 2. - Gaius, IV, 27. Cf. ci-dessus, n» 78.

cains contre les débiteurs des vectiyalia ^^ Le débiteur sur lequel un objet était saisi de la sorte ne pouvait le recouvrer qu'eu payant la dette pour laquelle la saisie avait été faite ^^

Observation. — Nous avons parlé ci-dessus, au n'' 4, de 7nanus iniectiones extrajudiciaires. Nous en trouvons, dans la plus haute antiquité, deux espèces *'' : l'une contre l'adversaire qui refuse d'obéir à l'appel en justice, in lus vocatio ** ; l'autre contre la personne que nous saisissons comme nous appartenant à titre d'esclave, de mancipium ou de fils de famille ^^ Pourquoi ces hypothèses demeurèrent-elles à l'état d'acte extrajudiciaire, tandis que la manus iniectio contre le iudicatus et autres devint une legis actio ^''? La raison de cette différence paraît bien simple: c'est que, dans les espèces de cette dernière catégorie, le demandeur veut obtenir l'addiction de l'adversaire, ce qui exige évidemment un agere de sa part, tandis que dans les deux espèces de l'autre catégorie le but est tout autre. La manus iniectio pratiquée à l'égard du défendeur qui refuse de comparaître n'a, en effet, d'autre but que de le forcer à venir in ius ^'; et, dans la seconde espèce, le saisissant ne veut point obtenir que le saisi lui soit adjugé : loin de là, il prétend qu'il lui appartient

** Gaius, IV, 28. « Lege XII Tabularum adversus eum qui hostiam eniisset nec pretium redderet ; item adversus eum, qui mercedem non redderet pro eo iumento quod quis ideo locasset, ut inde pecuniam acceptam in dapem, id est, in sacrilicium impenderet. Item lege [Censjoria data est pignoris capio publicanis vectigalium publicorum populi romani adversus eos, qui aliqua lege vectigalia deberent. n Cf. Cic, in Verrem, II, 5, II, et Table de Malaga, c. 6.4.

*6 Cela résulte de Gaius, IV, 52. «... Quanta pecunia ..., si pignus captum esset, id pignus is, a quo captum erat, luere deberet... »

*' Nous faisons abstraction ici du droit que le vendeur d'un esclave se réservait souvent de pouvoir le saisir au cas que les conditions de la vente fussent violées. Bien que cette manus iniectio, qui existe encore dans le droit de Justinien, ait certes la même origine que les espèces dont nous parlons ici, elle n'a cependant aucun rapport avec les legis actiones. Voy. ci-après, t. III, § 353 in fine. S 3 3 -M ->^<^-^ 3

48 Yay. ci-après, § Ai, notes 3. i.

*9 A) Comme esclave. Tite-Live, III, Ai. Ici la manus iniectio était indispensable : comment, en effet, le maître aurait-il pu appeler in ius la personne qu'il prétendait lui appartenir comme esclave? En le faisant, il l'aurait reconnue comme citoyen et par conséquent libre. La situation change naturellement dès que l'appréhendé résiste et prétend être libre. — B) Comme mancipium, notamment en qualité de nexus, ou comme fils de famille. Les témoignages précis nous font défaut pour ces deux cas ; mais le fait résulte inévitablement de la nature du mancipium et de la puissance paternelle, qui l'un et l'autre impliquaient le droit de ducere.Yoy., au reste, pour le nexus, ci-après, t. II, § 299.

50 D'après le texte de la loi des Douze Tables, transcrit ci-dessus, note 37 : xxx dies icsti SUNTO. PosT DEiNDE MAKus INIECTIO ESTO, IN IUS DuciTO. Ni lUDicATUM FACiT rel., Yoïi pourrait ci'oire que la manus iniectio contre le iudicatus précédait la comparution in iure. Il est possible que la legis actio ait été précédée d'une maiius iniectio extrajudiciaire; mais, en présence de ce que Gaius dit de la pignoris capio {voy. ci-dessus, note 45), il faut bien admettre que devant le préteur la manus iniectio était réitérée dans la forme légale décrite par Gaius, IV, 21, ci-dessus, note 33.

5' Or, dès que l'adversaire était in iure, le but était atteint. Que si, au contraire, l'adversaire ne suivait pas, il n'y avait pas moyen de procéder à la legis actio, qui ne pouvait se faire que in iure. Il fallait alors recourir aux moyens coercitifs dont nous parlerons au § 47, notes 5-6. 1. 32

déjà. 11 est vrai que le saisi peut résister; mais encore, dans ce cas, la contestation n'aboutira point à une addictio ^^ : il y aura lieu à une vindicatio qui s'engagera au moyen de la leyis actio per sacramentum, comme nous le voyons dans le procès de Virginie ^'.

B. De la procédure per formulas.

En examinant les éléments constitutifs des trois legis actiones qui servaient à introduire une action en justice, nous découvrons aisément la marche progressive qu'on avait suivie à l'effet de simplifier les formalités. Le sacramentum avait été sacrifié dans la iudicis postulatio; les autres formalités et délais inutiles furent écartés par la loi Silia, et, dès le quatrième siècle de Rome, la condictio offre le mode le plus simple qu'il soit possible d'imaginer pour introduire une affaire en justice '. L'expérience ayant ainsi démontré finutilité des formes surannées ^, une loi Mbutia des derniers temps de la république, mais antérieure à Cicéron, abolit les legis actiones, sauf pour les contestations qui étaient du ressort des centumvirs '. Deux lois luUœ ajoutèrent aux réformes de la loi /Ebutia et donnèrent une organisation complète au nouveau système. Du temps de Gains, l'ancienne procédure n'était plus usitée que dans quelques cas exceptionnels *.

Le nouveau système est appelé système formulaire, des formulœ, qui en sont la partie fondamentale. Toutefois, il n'en faut point tirer la conclusion que les formidœ n'auraient pas été employées dans les legis actiones. Elles sont nécessaires dans toute procédure qui distingue entre le ius et le iudiciuni ; car elles ne sont autre chose que l'instruction donnée par le magistrat, afin de guider le iudex dans l'examen de l'affaire. Mais, dans l'ancienne procédure, les legis actiones étaient la partie la plus essentielle sans laquelle aucun procès ne pouvait être introduit, tandis que, dans l'instruction de la nouvelle procédure, tout se réduisait à la conception de la formule.

52 Cette proposition est, à la vérité, fortement controversée pour le nexus ; mais voy. ci-après, t. Il, § 299.

53 TiTE-LivE, III, 4448, combiné avec Denys d'Halicarnasse, XI, 28-37. ' Voy. ci-après, note o.

- Il est très-probable que l'influence du prcetor peregrinus fut très-puissante en cette matière {voy., entre autres, les deux formules de la lex (Rueria) de Gallia cisalpina, c. 20); mais il est inexact de dire que devant le tribunal de ce préteur, la procédure per legis actiones était impossible. Gaius, IV, 51, ci-après, note 4.

5 Aulu-Gelle, XVI, 10. - Gaius, IV, 50.

* Gaius, IV, 30. 31. « Tantnm ex duabus rausis perniissum est interdum legis actionem facere : lege agere damni infecti, et si centunivirale iudiciuni fuerit provocatum. Ideo, cuin ad centuinviros itur, ante lege agitur sacramento apud piu-toreni urbanum vol peregrinum... »

Il est tout naturel que, dans le principe, les formules aient été calquées sur les anciennes actions, ad legis actionem exprimebantur ; et, avant que celles-ci fussent complètement tombées en désuétude, on s'exprimait même dans la formule comme si la legis actio avait eu lieu, ou, comme dit Gains, les formules étaient rédigées ad fictionem legis actionis ^ Par la suite, un mode plus libre fut introduit : l'édit et la pratique créèrent un grand nombre de formules nouvelles, et du temps des jurisconsultes classiques, il y avait des rédactions si variées et si générales, qu'on pouvait les appliquer à presque tous les cas imaginables ^

La demande devait nécessairement contenir l'exposé des faits qui avaient donné lieu au procès, ainsi que la question à décider et les conclusions du demandeur ^ C'est dans cette forme que le demandeur la présentait au préteur, lequel alors, après avoir examiné si les conclusions méritaient la protection de la justice, donnait ou refusait l'action ^Dans le premier cas, il rédigeait la formule en ordonnant au juge de condamner le défendeur ou de l'acquitter, selon le résultat de l'examen des faits, qui devait se faire in iiidicio. La formule contenait donc naturellement les trois parties suivantes ^ :

1. La demonstratio, exposé sommaire des faits qui avaient donné lieu à la contestation, ut demonstretur res de qua agitur '".

2. Vintentio, les conclusions du demandeur, par lesquelles il expose l'objet précis de sa réclamation, ce qui constitue rigoureusement la contestation sur laquelle le juge doit prononcer, qua actor desiderium suum concludit ".

s Gaics, IV, 10. « QuîPdam praeterea sunt actiones, quse ad legis actionem exprimuntur; quaidam sua vi ac potestate constant... « Un exemple de formula fictitia se trouve dans Gaius, IV, 32. « ... In ea forma, quœ publicano proponitur, talis tictio est, ut quanta pecunia olim, si pignus captum esset, id pignus is a quo captum erat, luere deberet, tantam pecuniam condemnetur. » Nous aurons l'occasion d'en rencontrer un autre, en traitant de la revendication per sponsionem, ci-après, § 117. — Yoy. encore le même, IV, 53. « Nulla autem formula ad condictionis fictionem exprimitur : sive enim pecuniam, sive rem aliquam certam debitam nobis petamus, cum ipsam dari nobis oportere intendimus,nullam adhibemus condictionis fictionem... » Le motif de cette exception est facile à deviner : la legis actio per condictionem, en effet, ne contenait que des éléments essentiels qui doivent se retrouver très-réellement dans toute procédure.

s Déjà vers la fin de la république, l'édit du préteur contenait formulas de omnibus rébus constitutas, comme le dit Cicéron, pro Roscio comœdo, 8. Voy. ci-dessus, n" 126.

" Les mêmes parties se rencontrent dans la procédure d'aujourd'hui. En effet, ce que nous appelons les qualités d'un jugement comprend la demonstratio et Vintentio des Romains; le dispositif n'est autre chose que la condemnatio du système formulaire.

" Voy. ci-après, § 47, note 14.

9 Nous disons naturellement; mais nous verrons ci-après, aux notes 13-17, que de fait, la formule peut contenir, suivant la diversité des cas, deux, trois ou quatre parties.

'0 Ainsi quand le demandeur réclame le prix d'un esclave vendu au défendeur, la demonstratio sera conçue comme suit : Quoo Aulus Agerius Numerio Negidio homikem vendidit, qua de re AGiTDR. Yoy. Gails, IV, 40, 47, et ci-après, § 43, note 2.

»* Ainsi quand le demandeur revendique un fonds comme sien, ou bien réclame le payement

500 NOTIONS GÉNÉRALES ET PRÉLIMINAIRES. — § 4i.

3. La condemnatio, ordre donné au juge de condamner ou d'acquitter, suivant le résultat de l'examen de l'affaire ''^

Outre ces parties, qui doivent se trouver régulièrement dans toute formule, les jurisconsultes mentionnent encore :

4. Vadmdicaiio, qui ne se rencontre que dans les procès tendant à obtenir le partage d'une chose commune. Vadiudicatio autorisait le juge à attribuer à chaque partie ce qu'il jugeait convenable pour opérer le partage : Quantum ADmDiCARi oportet, iudex Titio adiudicato *'. Si, dans ces cas, il y avait lieu de condamner l'une ou l'autre des parties à des prestations particulières, Yadiudicatio précédait naturellement la condemnatio '*.

Comme nous l'avons fait observer, les trois parties nommées en premier lieu doivent se trouver naturellement dans toute formule. Toutefois, il est des formules romaines dans lesquelles on ne distingue séparément que deux parties. Cela avait lieu quand la demande était basée, non pas sur une règle positive du droit que le demandeur pût invoquer dans ses conclusions, mais plutôt sur l'équité qui résultait des circonstances particulières de l'espèce, in factum concepta formula. Dans ce cas, en effet, il serait impossible de rédiger Yiutentio sans y faire entrer la demonstratio, ou, si l'on aime mieux, la demonstratio comprend virtuellement Vintentio, et il est dès lors inutile de rédiger cette dernière séparément '^ Par contre, dans d'autres actions, il n'avait pas paru nécessaire de faire une demonstratio, par la raison que l'examen de Vintejitio impliquait nécessairement l'examen des faits que la demonstratio aurait dû contenir. Cela avait lieu dans les actiones in rem et dans les condictiones certi '^. Enfin, il est des actions qui ne contiennent pas de condemnatio ou, pour nous exprimer d'une manière plus exacte, dans lesquelles la condemnatio est remplacée par une simple déclaration ou constatation du droit dont le demandeur poursuit la reconnaissance. C'est, en effet, à cette constata-

d'uiie somme de 10,000 sesterces qu'il prétend lui être due, le juge devra examiner : si paret

I^U^'C FLNDUM A' AGERII esse, — SI PARET ÎS™ >'EGIDIL'M A" Agerio decem millia dare oportere. Gaius, IV, 41. 47, et ci-après, § 45, note 6.

*- Ainsi dans la seconde hypothèse de la note précédente, la formule portera: Si paret (N™ Negidium A" Agerio X millia dare oportere), iudex N" Kegidium A» Agerio decem millia coNDEMNATO ; SI NON PARET, ABsoLMTO. Gaius, IV, 43, 47, et cl-après, § 45.

»5 Gaius, IV, 42. \oy. encore ci-après, § 109, et t. II, § 278.

** Fr. 2, § 1, D., flnium regitndonnn 10, 1.

*5 Gaius, IV, 44 sqq. Voy. ci-après, § 45, notes 6 sqq. et § 52.

•f* Nous ne pourrons donner les détails sur cette particularité que lorsque nous nous occuperons de ces actions, ci-après, § 50, note 8, et t. II, § 194, note 5 et § 245, note 10. — Ici nous nous bornons à faire observer que, par suite de ces exceptions, le nombre des formules qui contiennent l'écllcnient et séparément les trois éléments essentiels {demonstratio, intentio, condemnatio) est de fait foit restieint. (ïe n'est, en effet, que dans les in personam actiones civiles incertœ qu'ils doivent se trouver nécessairement.

tion que peut se borner dans plus d'une occasion l'intérêt du demandeur, sauf à tirer éventuellement du droit constaté des conséquences ultérieures. Telle est, par exemple, l'action par laquelle je poursuis mon droit de paternité ou de filiation. La reconnaissance de ce droit n'implique de condamnation contre qui que ce soit; mais elle peut servir de base à une poursuite ultérieure. La formule servant à une action de ce genre ne contenait donc point de condemnatio, mais une simple constatation du droit poursuivi. On l'appellait prœiudicialis, parce qu'elle constitue moins un jugement qu'elle ne sert à préjuger d'autres questions ".

En dehors de ces éléments essentiels, la formule pouvait contenir des parties accidentelles ou accessoires, adiectiones *^. On les appelait prcescriptiones,deprœ et scrikre, quand elles étaient écrites en tête de la formule '^ Le demandeur pouvait avoir intérêt à faire de pareilles prœscn]?tiones, soit pour faire des réserves et protestations contre les conséquences préjudiciables que l'on aurait pu tirer contre lui de l'action intentée ^", soit pour déterminer avec précision les faits sur lesquels il fondait sa demande, auquel cas la prœscriptio était comme une espèce de demonstratio ^'. Le défendeur, de son côté, faisait précéder la formule d'une prœscriptio, quand il avait à faire valoir un moyen de défense qui, s'il était reconnu fondé, devait avoir pour effet de faire débouter l'adversaire de sa demande, sans qu'il fût besoin d'en discuter le fond. On comprend, en effet, que l'examen d'un pareil moyen devait précéder l'examen du fond, et que dès lors le préteur l'indiquait dans la formule avant de donner ordre au juge de rechercher le fondement de Vinteiitio^^. Lorsque, au contraire, le moyen proposé par la partie défenderesse se rapportait aux faits qui devaient être examinés dans la discussion de Vintentio même, il était naturel qu'il figurât après cette partie de la formule. Dès lors il recevait le nom d'exceptio, par la raison que le préteur, tout en autorisant le juge à prononcer la condamnation, imposait la restriction : excepté le cas où le moyen proposé par le défendeur se trouverait fondé ". — Il suffit ici d'avoir donné ces notions très-sommaires, sur lesquelles nous aurons à fournir des explications plus détaillées ci-après, §62.

" Gaius, IV, 44, et Théophile, ad § 15, I., de actionibus, 4, 6. — Nous aurons à donner ci-après, § 55, des explications plus détaillées sur les prœiuiUclales actiones.

^8 Gaius, IV, 126 sqq., emploie, à propos de ces éléments accidentels, le mot adiectiones.

•9 Gaius, IV, 150-157, et ci-après, § 62.

*° \oii. ci-après, § 62.

-* Dans ce cas, l'action s'appelait pnescr/p/is verhis actio, qtiœ prœscripHs verbis rem gestam demomtrat. Voy. ci-après, § .=)2, et t. II, § 245.

-* On appréciera la justesse de cette observation après avoir lu les développements que nous aurons à donner ci-après, § 62.

-' Gaius, IV, 119. k ... Oinnis oxceplio... lia foniiiikv iiiscritur ut condicionalein fac'at condeniiialiuiiem, iil est, ne aliter iudex... condemnel quam si ret. » Voy. ci-après, §§ 62 sqq.

50â NOTIONS GÉNÉRALES Eï PRÉLIMINAIRES. — § 43.

Pour rendre plus claires les explications qui précèdent, nous transcrirons ici le texte d'une formule qui nous est donnée par Gaius. Aulus Agerius demande à Numerius Negidius * la restitution d'une table d'argent qu'il lui a confiée en dépôt, et, à défaut de restitution, une indemnité pécuniaire. La formule de cette action est rédigée comme suit ^ :

(OCTAVIUS) lUDEX ESTO,

QuoD Aulus Agerius apud Numerium Negidium mensam argenteam depo-

suiT, QUA de re agitur; QuiDQum OB EAM REM N. Negidium A. Agerio dare facere oportet, ex

F1DE BONA El us;

Id iudex n. Negidium A. Agerio condemnato, nisi restituât; si non

PARET, ABSOLVITO.

On remarquera que, dans cette formule, la restitution du dépôt ne figure qu'en seconde ligne. Elle n'est indiquée que comme un moyen offert au défendeur d'éviter la condamnation pécuniaire, à prononcer par le juge, quidquid oh eam rem dare facere oportet; tandis que le but direct que le demandeur cherche à obtenir est certes la restitution de la table même. Cela tient à un principe de la procédure formulaire, d'après lequel la condemnatio doit toujours être d'une somme d'argent ^ Cette somme pouvait être fixée d'avance dans la formule, condemnatio certœ pecuniœ, ou bien le préteur laissait au juge le pouvoir d'en fixer le montant *. Au reste, il est facile à comprendre que, tout en observant cette règle, on pouvait parvenir à obtenir la restitution de la chose, préférable dans bien des cas aux dommages et intérêts ; il suffisait, en effet, de fixer par le

1 Les noms Aulus Agerius et Numerius Negidius sont fréquemment employés dans les formules juridiques pour désigner un demandeur et un défendeur quelconques ; de même dans les obligations pour désigner le créancier et le débiteur. § 2, 1., quibus modis oblig. toll. 3. 29 ; Fr. 18, § 1 , D., de acceptilatione 46, 2 et passim. Ces termes sont expressifs : Agerius, en effet, désigne celui qui agit, et Numerius Negidius celui qui doit payer, numerare, et refuse de le faire, negare. La Lex (Rubria) de Gallia cisALPiNA, c. 20, donne, dans le modèle d'une formule, pour désigner les deux parties, les noms de L. Seius et Q. Licinius. Chez Cic, in Yerrem 11,2, 12, nous trouvonsP. Servilius et Q. Catuhis; au Fr. il, § 2, D., de usuris 22, 1 : Aulus Agerius et Gaius Seius; ailleurs L. Titius, etc.

2 Gaius, IV, 47.

3 Gaius, IV, 48-52. « 48. Omnium autem formularum, quse condemnationem habent, ad pecuniariam sestimationem condemnatio concepta est : itaque, si corpus aliquod petamus, velut fundum..., iudex non ipsam rem condemnat eum cum quo actum est, sicut olim fleri solebat, sed aestimata re pecuniam eum condemnat. » Cf. Fr. 4, § 5 in f. D., de re iudicata 42, 1.

* Au reste, le pouvoir du juge dans l'évaluation de la condemnatio incerta pouvait être illimité ou restreint dans certaines limites. De la la division des condemnationes incertœ pecuniœ, en condemnatio infinita et condemnatio cum taxatione. Gaius, IV, 49. 52. Cf. Cic, pro Tullio, 7. - Festus, v. Taxât. - Gaius, III, 22i. - Coll. kg. Mos., II, 6.

jugement une somme assez élevée pour que le défendeur s'empressât d'éviter la condamnation en restituant l'objet ^.

Nous trouvons chez les anciens deux grandes divisions des formules, qui dans la législation de Justinien n'offrent plus qu'un intérêt historique.

1. Fonmdœ in ius et in factum conceptœ. Pour expliquer cette division, Gains se borne à dire que les premières sont celles in qnibus de iure agitur, et que toutes les autres sont m factum conceptœ. Dans les premières, le demandeur fondait sa demande sur ce que tel droit lui compétait en vertu du ius civile, et le juge avait à examiner si les conditions exigées à cet effet se trouvaient réunies dans l'espèce. Or, comme dans fancien droit tous les rapports légaux se réduisaient à deux ordres d'idées, propriété et obligations (les droits personnels tombant dans la première catégorie), Vintentio iuris civilis ne pouvait présenter que l'une des deux rédactions suivantes : nostrum esse aliquid ex iure Quiritium ou bien nobis dari oportere ^. Dans les fonmdœ in factum conceptœ, pareille mention ne se trouvait point : la condamnation était fondée sur l'équité résultant des faits de la cause. Aussi le préteur n'ordonnait-il pas au juge d'examiner si paret hanc rem A. Agerii esse, si paret dari oportere; il lui ordonnait simplement de condamner, si les faits allégués par le demandeur étaient vrais. 11 en résultait naturellement que, dans ces formules, Vintentio ne faisait qu'un avec la demonstratio, puisque l'exposé des faits contenait en même temps le fondement du droit réclamé par le demandeur ^ D'après cela, il est évident que les formulœ in ius conceptœ ne pouvaient s'appliquer qu'aux actions résultant du ius civile, et que toutes les actions prétoriennes avaient nécessairement une formule in factum concepta. Mais il y avait également des actions civiles avec une formule de ce genre % et Gains nous apprend que, dans quelques actions civiles, on employait tantôt la rédaction in ius, tantôt celle in factum ^.

s Paul, Fr. T3, D., de fideiiissoribiis 46, 1. « .... Cum reus habeat possessionem, noluit eam restituere, et ideo magno condemnatus est ». — Cf. Fr. 70, D., de rei vindicatione 6, 1, et ci-après, §H9;t. II, §176.

6 Gaius, IV, 4o. « Eas quidem formulas, in quibus de iure quœritur, in ius conceptas vocamus : quales sunt, quibus intendimus, nostrum esse aliquid ex iure Quiritium, aut nobis dari oportere..., in quibus iuris civilis intentio est. 46. Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est, in quibus nulla talis intentionis conceptio est, sed initie formulée, nominato eo quod factum est, adiiciuntur ea verba, per quae iudici damnandi absolvendive potestas datur... »

' Gaius, IV, 46-48. Comparez la formule de l'action de dépôt que nous avons donnée au commencement du paragraphe d'après Gaius, IV, 48, et qui est in ius concepta, avec celle in factum concepta que Gaius nous donne au même endroit : (Octa\ius) iudex esto. Si paret A™ A°"

APUD N" N" MENSAM ARGENTEAM DEPOSUISSE, EAMQUE DOLO MALO N' N' A° A" REDDITAM NON ESSE : QUANTI EA RES ERIT, TA>TAM PECUMAM IUDEX N™ N" A» A» CONDEM>ATO ; SI NON PARET, ABSOLMTO, Cf. LE MÊME, IV, 60.

8 Voy. ci-après, § 52, et t. II, § 194.

9 Gaius, IV, 47. Pourquoi créer deux formules d'une nature différente pour le même cas?

2. Formulai vulgares et 7ion vulgares. On appelait vulgaires les formules qui s'appliquaient à un rapport de droit usuel, connu depuis longtemps, et que, par ce motif, la loi ou la pratique désignait par un nom technique, par exemple, la propriété, la vente, le dépôt. Par la suite, lorsque le besoin de créer des actions pour des cas nouveaux se fit sentir, la formule qui servait à ces actions fut appelée non vulgaris, parce qu'elle ne contenait pas ces termes techniques et généralement reçus. Il va sans dire que toutes les anciennes actions civiles qui étaient in ius conceptœ avaient une formula vulgaris. Parmi les actions prétoriennes, il y en avait aussi, mais la plupart d'entre elles, ainsi que les actions civiles créées par une analogie ou par des motifs d'équité, avaient une formule non vulgaire *".

Pour terminer cet aperçu historique de l'ancienne procédure romaine, il nous reste à mentionner la division des procès en iudicia légitima et iudicia quœ imperio continentur \ Les renseignements que nous avons sur cette division sont fort incomplets, et il nous est impossible d'en indiquer d'une manière certaine l'origine et l'importance. Gains, à qui nous devons le peu que nous en savons, appelle légitima iudicia ceux qui ont lieu à Rome même ou dans le rayon d'un mille, devant un seul index et entre

La réponse se trouve dans le développement historique des i?i factum actiones. Ces actions doivent évidemment leur origine au désir du préteur de protéger des rapports juridiques nouveaux qui n'étaient pas sanctionnés par le ius civile. Comme, dans les actions qu'il créait à tel effet, il ne pouvait invoquer le ius, force lui était bien de les fonder sur les faits, in factum concipere. Or, il pouvait se faire qu'un rapport juridique, sanctionné en thèse générale par le ius, se trouvât, dans un cas donné, en dehors du domaine de ce même ius civile par des causes toutes spéciales, par exemple, l'incapacité personnelle de celui qui invoquait la protection du préteur. Ainsi les obligations résultant du dépôt et du commodat sont sanctionnées par le tus civile et donnent, par suite, lieu à une actio in ius concepta. Mais les personnes sous puissance, n'ayant pas de personnalité patrimoniale, ne pouvaient intenter des actions d'après le ius civile. Cependant si un fils de famille se trouvait avoir déposé ou prêté une chose qui lui avait été confiée, il est évident qu'il avait un intérêt bien réel d'obtenir la restitution de la chose. La formule ordinaire in ius concepta ne pouvant servir à cet effet, le préteur n'avait d'autre moyen que de lui en donner une in factum. Voilà comment le même rapport juridique pouvait, selon les circonstances, exiger l'une ou l'autre de ces formules. — Cette hypothèse devient une certitude par la combinaison de Gaius, IV, il. 60 (qui cite précisément les actions de dépôt et de commodat comme exemples d'actions à deux formules), avec Fr. 9, D., de obligat. et action. 44, 7. « Filius familias suo nomine nullam actionem habet, nisj iniuriarum, et quod \\ aut clam, et depositi et commodati, ut Iulianus putat. » Cf. Ulpien, Fr. 13, D., eodem. « In factum actiones etiam filii familiarum possunt exercere. » Voy. aussi ciaprès, t. III, § 351, notes 13 sqq.

•° Fr. 1, pr. D., de prœscriptis verbis, 19, 5. « Nonnumquam evenit ut cessantibus iudiciis proditis, et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen invenire non possumus, facile descendamus ad ea, quae in factum appellantur. » Voy. ci-après, § 52, et t. 11, § 194.

* Voy., sur cette matière, Gaius, IV, 105-109. -Ulpien, XI, Ti.-Vaticana fragm. 47. — Il est plus que douteux que les légitima iudicia doiit parle CicÉrîON,pro Roscio com.,b; partit, orat., 12, soient ceux que Gaius oppose aux iudicia quœ imperio continentur.

citoyens romains ^ Tous les autres jugements paraissent dès lors avoir été comptés parmi les imperio continentia K Parmi ceux-ci Gains distingue surtout les procès devant les remperatores et, en général, ceux dans lesquels un étranger intervient soit comme juge, soit comme partie. Les règles de la procédure étaient différentes sous plusieurs rapports pour ces deux espèces de jugements : particulièrement les iudicia quœ imperio continentur devaient être terminés dans l'année de la magistrature de celui qui avait accordé l'action, tandis que les iudicia légitima pouvaient durer dix-huit mois *. Il y avait encore d'autres différences que nous signalerons aux endroits convenables ^

§ 47. Tableau d'un procès avant la réforme de Dioclétien.

Le demandeur commençait par sommer son adversaire de le suivre devant le préteur, in ius vocare \ Cette sommation était un acte extrajudiciaire ^, mais les formalités et les conséquences en étaient réglées par des dispositions légales que l'édit du préteur ne tarda pas à modifier et à compléter. Ainsi la loi des Douze Tables autorisait le demandeur à employer la violence contre le défendeur récalcitrant % à moins qu'il ne

* Gaius, IV, lOi. « Légitima sunt iudicia, quœ in urbe Roma, vel intra primum urbis Romse milliarium, inter omnes cives roraaiios, sub uno iudice accipiuntur... » Cf. Cic, pro FZacco 21, où il est dit « iudicium lege non erat » à propos du procès entre Flaccus et un peregrimis. — La définition de Gaius, au reste, n'est donnée que pour son époque; car il est impossible d'admettre que les procès devant les centumvirs et les décemvirs n'aient pas été iudicia légitima.

3 C'est ainsi que Gaius, contrairement ii toutes les règles de la grammaire, appelle ces iudicia. IV, 81. 106.

* Gaius, IV, 104-106. « 104 ... Et hoc est, quod vulgo dicitur e lege Iulia litem anno et sex mensibus mori ». D'après ce passage, il parait que la péremption des iudicia légitima n'a été introduite que par Auguste, loi Iulia iudiciaria. — Justikien, L. 13, C, de iudiciis 5, 1, veut que tous les procès soient, en général, terminés dans les trois ans, sans pourtant attacher à la violation de cette règle aucune conséquence préjudiciable. Vo]]. ci-après, § 61, obs.

5 Gaius, III, 181. IV, 81. 106. 109. - Yaticana fragm. 47, comb. avec Fr. 44, § 1, D., fami- Hœ erciscundœ 10, 2.

* Gaius, IV, 46. 183. — § 3, L, de pœna temere litigantium 4, 16. — Titt. D., de in ius vocando 2, 4; C, eodem 2, 2. — Plaute, Persa IV, 9, 8; Curculio V, 2, 23 sqq. - Cic, ad Herenn. II, 12. 13; de legibus II, 4. - Horace, Sat. I, 9, 63-74 sqq., et Porphyrion, ad h. l. - Cf. Valére-Maxime, II, 1, 5, et Fr. 2, D., de in ius vocando 2, 4. - Fr. 18, D., eodem. «... Nuilum de donio sua in ius vocare licet. » — Fr. 19-22, D., eodem. — Fr. 25, D., de iniuriis 47, 10. - Fr. 105, D., de reguiis iuris 50, M.Yoy. aussi ci-après, t. 11, § 286 ; t. III, §§ 319. 557.

- Aulu-Gelle, XIII, 15, 4. « A privato in ius vocari est potcstas. » — Gaius, IV, 46. 185. 3 Si i.n ius vocat, ni it, antestator ; igitur em capito. Si calvitur pedemve struit, manum endo

lAClTO. Si MORBUS ^VITASVE VITIUM ESCIT, QUI IN lUS VOCABIT, lUMENTUM I)AT0 ; SI N0LET, ARCERAM NE

STERMTO. Cic.,rféJ legibus II, 4. (Porphyrion, ad Hor.Sat., I, 9, 65. — Festus, v. Siruere. — Aulu- Gelle,XX, 1, 25. Mais cf. Valére-iMaxime, li, 1,5.). Aktestari signifie prendre des témoins. Calvitur, i. q., frustratur ; pedem struere, s'enfuir ; exuo iacito i. q. iniicito. — La manus iniectio, dont il est question dans ce passage, ne doit pas être confondue avec la legis aclio pcr manus iniectionem. Voij. ci-dessus, § 45, notes 50, sq. et observation.

fournît un vindex solvable, qui alors assumait toute la responsabilité du procès \ Par la suite, on admit une caution ordinaire au lieu du vindex ^ Si le demandeur n'obtenait pas de bonne grâce que l'adversaire le suivît in ius, il pouvait s'adresser au préteur, lequel, en vertu de son imperium, contraignait indirectement le défendeur, en accordant même, le cas échéant, l'envoi en possession des biens du contumax ou latitant ®. — D'habitude, les plaideurs s'engageaient mutuellement sous caution, vadimonium \ à se présenter en justice \ Si, malgré \e vadimonium, l'une ou l'autre des parties faisait défaut, elle encourait les peines du vadimonium desertum % sans préjudice des mesures de rigueur dont il vient d'êLre parlé *".

Devant le préteur, in iure, les parties se présentaient à tour de rôle et exposaient la cause ". Anciennement, elles commençaient par remplir les formalités exigées dans les legis actiones. Dans la suite, le demandeur se bornait à exposer l'affaire et à requérir la condamnation de la partie adverse d'après une requête qu'il présentait au préteur, editio actionis '%

* ASSIDUO VINDEX ASSIDUUS ESTO : PROLETARIO QUOI QUIS VOLET, VINDEX ESTO. AuLU-GeLLEjXVI, 10, S.

Cf. Cic, Top. 2. - QuiNTiLiEN, inst. orat., V, 10, 5o. - Nonius-Marc. , II, 342 in f. - Festus, V. Vindex. — Gaius, IV, 46. — Fr. 22, § 1, D., de in ius vocando 2, 4.

5 Gaius, II, 46. — Titt. D., si quis in ius vocatus non ierit 2, 5; in ius vocnti ut eant,aut satis rel cautum dent 2, 6. (Cf. Fr. 1, § 3, D., de inspiciendo ventre 23, 4.) — Tit. D., si quis cautionibus in iudicio sistendi causa factis non obtemperaverit 2, 11. Remarquons ici que le mot iudicium, dans la caution dont parle l'inscription du titre cité, se rapporte à la procédure qui se fait devant le préteur, in iure.

8 Lex (Rubria) de Gallia cisalpina, c. 21. 22. - Cic, pro Quinctio, 19. — Gaius, III, 78. IV, 46. - Fr. 7, § 1. Fr. 13, D., quibus ex causis in possessionem eatur 42, 4. - Fr. 19, D., de in ius vocando 2, 4. Cf. ci-après, § 70.

■^ Dans l'origine, on exigeait la garantie d'un citoyen solvable qui consentît a répondre de la partie. Ce garant s'appelait vas, de la vadari, vadimonium : la loi des Douze Tables mentionne vades et subvades. Voy. ci-après, note 33. Au lieu des vades, nous trouvons plus tard sponsores, fideiussores. Dans des cas exceptionnels, on se contentait du simple engagement de celui qui devait fournir le vadimonium, d'un vadimonium purum, id est, sine satisdatione. Gaius, IV, 183. — Fr. 13, D., qui satisdare cogantur 2, 8. \oy. ci-après, § 70.

s Lex (Thoria)agraria,c. 17. -Cic, pro Quinctio, o. 6. 19. 21. 28; pro Tullio, 20. — Tit. D.,in tus vocati ut eant aut satis vel cautum dent 2, 6.

9 Yoy. ci-après, notes 20 et suivantes.

10 Horace, Sat., I, 9, 36 sq. 74-78. D'après ce texte, vers 36 sq. « respondere vadato debebat ; quod ni fecisset, perdere litem » et Suétone, Caligula 39, il paraîtrait que le défaut aurait même amené la perte du procès entier ; mais il faut entendre ces deux passages du défaut du demandeur, qui entraîne pour lui déchéance de l'instance engagée.

** Il parait que l'ordre dans lequel les causes se suivaient était déterminé par le sort. Servius, ad Verg. /En., VI, 431, v. Sine sorte, sine iudicio. Traxit autem hoc ex more romano. Non enim audiebantur causse, nisi per sortem ordinatae; temporeenim quo causse audiebantur, conveniebant omnes... et ex sorte dierum ordinem accipiebant, quo post diem trigesimum suas causas exsequerentur. Unde est : (Quœsitor) urnam movet. Juvenalis : Gratia fallacis prœtoris vicerit urnam. Le passage de Servius, ad Mn., II, 102, semble plutôt se rapporter à la distribution des causes in iudicio.

•* CicÉRON, in Verrem, H, 3, 63. « AdventuL.Metelli, prsetoris, C. GalMs postulavit a MeteWo,

et qui devait indiquer avec précision la nature des prétentions qu'il entendait faire valoir. La rédaction de la requête était d'une grande importance '^ D'abord, le préteur pouvait sur-le-champ renvoyer le plaignant si la demande ne lui paraissait pas mériter la protection de la justice, actionem denegare ^*. Ensuite, une formule mal conçue pouvait entraîner la perte du procès entier, causa cadere '% ce qui avait particulièrement lieu quand, dans Vintentio, on avait demandé plus qu'on n'avait le droit d'exiger, plus petitio '^ Si le défendeur avouait dès l'abord, l'affaire était terminée sur-le-champ ; il ne fallait pas de jugement : in iure confessus pro iudicato habetur ^^ Si, au contraire, il voulait se défendre, il devait faire connaître au préteur les moyens dont il entendait faire usage. Il n'était pourtant pas tenu de le faire immédiatement ; il pouvait demander une remise que le préteur accordait moyennant garantie '^. Pareille remise était également accordée quand les parties ne terminaient pas leur exposé en une seule séance : elles se donnaient alors caution de reparaître devant le préteur, vadimomum sistendi '". L'inexécution de cette promesse, vadimonium deserere, entraînait d'abord naturellement la perte de la peine stipulée '^*' ; l'édit comminait, en outre, contre les coupables une action en dommages et intérêts, voire même une action pe-

ut ex edicto suo iudicium daret in Apronium, quod per vim aut metum absthlisset. » Voy. encore Gaius, IV, 35. M. 86. — Fr. 1, pr. D., de edendo 2, 15. « Qmi quisque actione agere volet, eam edere débet : nam sequissimura videtur, euni, qui acturus est, edere actionem, ut proinde sciât reus, utrura cedere an contendere ultra debeat... » Souvent aussi le demandeur faisait connaître la nature de la demande avant la comparution in iure au moyen d'une denunciatio. Fr. 7, D., de inoff. testant, o, 2. - Fr. 20, § 11, D., de heredit. petit, o, 3.

15 Cic, partitiones oral., 28. « Atque etiam ante iudicium de constituendo ipso iudicio solet esse contestatio, cum, aut sitne actio illi qui agit, aut iamne sit, aut num iam esse desierit, aut illane lege, hisne verbis sit actio, quœritur. »

1* Cic, ad Herennium, II, 12; in Verrem, II, 3, 65; pro Flacco, 21. « M. Gratidius legatus, ad quem est aditum, actionem se daturam negavit ». — Valère-Maxime, Vll, 7, 3. — Gaius, IV, 54 in fine. — Fr. 4, D., qui satisdare cogantur 2, 8. — Fr. 15, D., si quis cautionibus. 2, H. — Fr. 9, pr. § 5, D., de iureiurando 12, 2. - Fr. 50, § 2, D., de bonis Ubertorum 38, 2. - Fr. 26, 27, pr. D., de verb. obi. 43, 1. - Fr. 30, D., de solutionibus 46, 3. - Fr. 102, § 1, D., de regulis iuris 50, 17. Voy. encore ci-après, t. III, § 387, C.

*» Cic, de invent ione rhet., II, 19. « ... Ita lus civile habemus constitutum, ut causa cadat is, qui non, quemadmodum oportet, egerit. » - Le même, topica, [1 ; pro Murena, 4. - Quintilien, in&t. oraf., III, 6, 69. - Festus, v. Liticecidisse. - Gaius, IV, 57. 68. - Vaticana fragm. 53.

"5 Gaius, IV, 53-60. - Paul, I, 10. - § 33-35, I., de actionibus 4, 6. - Tit. C, de plus petitionibus 3. 10. — Pour les détails, voy. ci-après, § 73.

*' Lex (Rubria) de Gallia cisalpi.na, c. 21. - Paul, II, 1, 5. V, 5 a, 2-5. - Tit. D., de confessis 42, 2. -L. 1, C, eodem 7, 59, et ci-dessus, § 43, n» 4. Sur la portée pratique de cette règle, my. ci-après, § 68, II.

«8 Fr. 1, pr. D., de edendo 2, 13. - Fr. 1, § 10, D., de itinere 45, 19.

'3 Gaius, IV, 184. « Qui autem in ius vocatus fuerit ab adversario, ni eo die finiverit negotium, vadimonium ei faciendum est, id est, ut promiltat se certo die sisti. » — Le même, IV, 185. - Cic, pro Quinctio, 7. 8. - Aulu-Gelle, VI!, 1.

-0 (iAUs, III, 224. IV, 185 sq.

nale ^*; enfin, le préteur pouvait employer les mesures de contrainte dont il disposait, en accordant la possession de la chose litigieuse ^% ou même la possession de tous les biens du détaillant ^^ Les mêmes peines menaçaient le défendeur présent qui refusait de répondre ou de remplir les obligations légales que sa position lui imposait ^*. Dans sa réponse, le défendeur cherchait naturellement à écarter les charges que l'accusation du demandeur faisait peser sur lui. A cet effet, il priait le préteur d'insérer ses objections dans la formule. Cela se faisait régulièrement au moyen d'une clause placée vers la fin de la formule ^^ et par laquelle il était ordonné au juge de ne pas condamner au cas que l'assertion du défendeui' se trouverait fondée, exceptio '". Il est à remarquer que devant le préteur, les parties pouvaient se déférer le serment sur les points contestés. Celle à laquelle le serment était déféré ne pouvait le refuser, sous peine de perdre le procès. La prestation du serment avait, dans tous les cas, pour effet de mettre fin au procès sans qu'il fût besoin de iudicium ^'.

Après que les parties s'étaient ainsi expliquées, le préteur résumait leurs dires dans la formule qu'il remettait ensuite au demandeur. Cette formule, conçue de la manière décrite aux paragraphes précédents, contenait donc les moyens du demandeur et ceux du défendeur, Xactio et \ exceptio. Elle contenait également le nom du juge ^*, choisi ou accepté par les parties à l'effet de statuer sur la contestation ^^ Quand il s'agissait de nommer un seul index ou arbiter,\e demandeur proposait habituel-

-1 Gaius, IV, 46. - Fr. 3, D., si quis cautionibus. 2, H . - Tit. D., de eo per quem factum erit, quomimis quis in indicio sistat 2, H. - Fr. 2, § 1, D., si quis in ius vocatus non ierit % 5. - Fr. 2, D., in ius vocati ut eant 2, 6.