Voy. ci-après, § 70, et §§ 117. 121. 136 sqq

" Lex (Rubria) DE Galliacisalpina,c. 21.22. -Cic.,pro Quinctio, i5.18.-Fr. '2,D., quibus ex causis in possessionem eatur 42, 4 et passim. Voy. ci-après, § 70.

-* Fr. 52, D., de regulis iuris 50, 17. « Non defendere videtur, non tantum qui latitat, sed et is qui praesens negat se defendere, aut non vult suscipere actionem. » Cf. Fr. 2, D., quibus ex causis in poss. 42, 4, et ci-après, § 70.

-s Quand le moyen du défendeur, en le supposant fondé, était de nature à dispenser de l'examen du fond, il était inscrit en tête de la formule et prenait le nom de prœscriptio. Voy. ci-dessus, § 44, notes 19 sqq., et ci-après, § 62 in fine.

26 De là vient qu'on dit que le défendeur postulat exceptionem, comme le demandeur postulat actionem. Cic, de invent, rhet., II, 19. Voy. pour les détails, ci-après, §§ 62 et suivants.

-^ Nous nous bornons ici à citer les dispositions de l'édit sur le serment déféré in iure. « Ait Praetor : Si is, cum quo agetur, condicione delata, iuraverit... eius rei, de qua iusiurandum

DELATUM FUERIT, NEQUE IN IPSUM, NEQUE IN EUM, AD QUEM EA RES PERTINET, ACTIONEM DABO... EUM, A

QUO IUSIURANDUM PETETUR, soLVERE AUT lURARE coGAM ». Fr. 3, pr. Fr. 7, pr. Fr. .34, § 6, D., de iureiurando 12, 2. Voy. encore ci-après, § 68.

-s Cette nomination figurait naturellement en tête de la formule : (L. Octavius) iudex esto. - (OcïAvius, PuBLius, TiTius) RECUPERATOHES suNTO. Cic, in Verrem, II, 2, 12. - Gaius, IV, 34. 46 et passim.

-" Cic, pro Cluentio, 43. « Neminem voluerunt maiores nostri... esse iudiccm, nisi qui inter

lement le citoyen à investir de cette fonction, kidicem ferebat "'^ sauf au défendeur à rejeter les noms proposés jusqu'à ce que l'accord se fût établi ''. Les récupérateurs étaient proposés par le préteur, chaque partie ayant, dans certaines limites, le droit de récusation ^^ La nomination faite, les parties déclaraient qu'elles acceptaient le iiidichim "% en prenant les assistants pour témoins de cette déclaration : testes estote '^\ Par cet acte qui, à cause de la formalité tombée plus tard en désuétude, s'appelait litis contestatio, la procédure devant le préteur, in iure, était close ^^

Devant le juge, m iudicio, nouvel exposé sommaire des faits, causœ coniectio, ou colledio, puis plaidoiries des parties ou de leurs mandataires, peroratio '^ Si une première plaidoirie ne suffisait pas, on procédait à

adversarios convenisset ». Cf. ci-dessus, n» 97, note 10. - Fr. 80, D., de mliciis o, 1. « ... ex conveiitione litigatorum iudex addictus... » - Fr. 57, D., de re iudicata 42, 1. Cf. Gic, in Verrem, II, 2, 18. — Pline, Panegijr. 56.

5" Cic, de oratore, II, 65. 70 ; pro Roscio cotnœdo, 14. 15.

5' Sumere et reiicere sont les termes usités dans cette opération. Cic, de oratore, II, 70; pro Roscio comœdo, 14; in Yerrem, II, 2, 12; 3, 60. Pour le rejet, nous trouvons aussi le mot eiiirare, eierare. Cic, de oratore, II, 70. « ... Cum ei (Scipioni) M. Flaccus... P. Mucium iudicem tulisset, Eiero, inquit, iniquus est. » Cf. le même, in Yerrem, II, 5, 60. « Sibi iniquum eiurare » ; Pliilipp., XII, 7. « Sic me iniquum eiurabant. » S'ensuit-il que le défendeur ait dû affirmer sous serment qu'en conscience il considérait le juge proposé comme iniquus, une espèce de iusiurandum calumniœ. Voy. ci-après, § 161, note 2. — Il va sans dire, au reste, que les parties pouvaient, de commun accord, déroger a ce mode usuel de choisir le juge. Dans tous les cas, le citoyen choisi n'obtenait la qualité et les pouvoirs d'un index que par la nomination du magistrat; de la iudex datus, addictus. — Il nous reste a mentionner le rescrit de l'empereur Adrien qui statue il ne is iudex detur quem altéra pars nominatnn petat, ... nisi hoc spetialiter a principe ad verecundiam petiti iudicis respiciente, permittetur. » Fr. 47, D., de iudiciis 5, 1.

3- Cic, in Yerrem, II, 2, 15; 5, 11. 15. 41. 60. V, 54. — La lex (Thoria) agraria, c. 17, veut que, pour former un tribunal de trois récupérateurs, le préteur propose une décurie plus un, soit onze citoyens pris dans la première classe, sauf aux parties le droit d'en récuser chacune jusqu'à quatre.

33 Si le défendeur refusait sans justes motifs d'accepter le ludicium, il était considéré comme indefensus et s'exposait aux conséquences que nous avons fait connaître ci-dessus, notes 20-24.

3* Festus, V. Contestari est, cum uterque reus dicit : Testes estote. Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod ordinato iudicio utraque pars dicere solet : Testes estote. » Cf. ci-après, § 54.

33 On pourrait s'attendre à trouver ici un nouveau vadimonium iudicio sistendi. Il est possible que, dans les premiers temps, les parties aient employé ce mode pour se garantir la comparution devant le juge ; et, d'après une hypothèse de Godelroi, les termes vades et subiades, qui se trouvaient dans la lui des Douze Tables (Aulu-Gelle, XVI, 10, 8), auraient désigné les cautions du défendeur et du demandeur. Mais, dans la procédure formulaire, nous ne trouvons point de caution de ce genre. Les parties se bornaient a s'ajourner mutuellement à jour fixe devant le juge. Cf. Ps. AscoMUs, in Yerrin.,U, 1, 9. p. 164, Orelli « ... Comperendinatio est ab utrisque iiligato-

ribusinvicemsibidenuntiatioinperendinumdiem.>'am,cum in rem aliquam agerentlitigatores

poscebant iudicem, quo dato deinde inter se comperendinum diein, ut ad iudicium venirent, denuiitiabant. » Yoy. aussi Festus, \.Res comperendinata. Le demandeur n'avait, d'ailleurs, pas besoin d'exigei' pareille caution, puisqu'il pouvait obtenir condamnation contre le défendeur contuiuax. Yoy. ci-après, notes 45 sqq.

3« Gail's, IV, 15. « ... Deinde cum ad iudicem vénérant, antequara apud eum causant pérora-

une seconde et ainsi de suite ". Comme le juge avait à constater les faits, la tâche principale des plaideurs était d'en fournir la preuve. A cet effet, ils pouvaient s'appuyer sur la notoriété publique, produire des titres et témoins, enfin employer tous les moyens légaux de preuve ^^ Ils pouvaient également se déférer le serment à l'effet d'établir la réalité des faits contestés : le juge aussi pouvait imposer ce moyen de preuve, en déférant d'office le serment à l'une ou à l'autre des parties ^^ Quand la conscience du juge était suffisamment éclairée, il prononçait le jugement publiquement et en présence des parties ". S'il y avait plusieurs juges, le jugement était rendu à la majorité des voix ". Si l'une des parties faisait défaut in iiidido ''^, l'autre partie n'en avait pas moins le droit de requérir jugement '^'. Anciennement il paraît que, dans ce cas, la sentence était toujours en faveur de la partie qui l'avait requise ^\ Plus tard, on admit que le juge devait examiner la cause comme à l'ordinaire, et statuer d'après le résultat de l'examen, même, le cas échéant, contrairement aux conclusions de la partie présente ^^. Contre le jugement rendu

rent, solebant breviter ei et quasi per indicem rem exponere : quse dicebatur causœ collectio, quasi causse suse in brève coactio. » — Aclu-Gelle, V, 10, 9 sqq. — Cf. Ps. Asconius in Verrem, II, 1,9. p. 164 0relli.

S' Prima, secunda, tertia actio; ampliatio. Cic, pro Flacco, 20; pro Cœciiia, 2, 53; pro Tullio, 6. — Sénèque, epist., 63. - Tacite, de oratoribus, 19. — Aulu-Gelle, XIV, 2, H. - Cf. Ps. Asconius in Venin., II, 1, 9. p. 164 Orelii, et ci-dessus, n» 93.

38 QuiNTiLiEN, instït. orut., V, 1. « ... Prœiudicia, rumores, tormenta, tabulae, iusiurandum, testes. » La torture, au reste, n'était admise que contre les esclaves et dans certains cas déterminés. Paul, V, 13, 6. V, 16, 2. Voij., sur cette matière en général, ci-après, § 68.

59 QuiNTiLiEN,iHs??Y. o/'ff^, V, 6. « Iusiurt;ndum litigatores aut offerunt suum, aut non recipiunt oblatum : aut ab adversario exigunt, aut récusant cum ab ipsis exigatur. » — Dioclétien, L. 3, C, de rébus creditis et iureiurando -4, 1. « In bonœ fidei contractlbus, necnon etiam in ceteris causis, inopia probationum, per iudicem iureiurando causa cognita res decidi oportet. Yoy. ci-après, §68.

*o Paul, V, 3 a, 6.— Fr. 47. 60, D., de re iudicata 42, 1.- Tit. G., quomodo et quando index sententiam proferre debeat 7, 45.

41 Fr. 56-39, D., de re iudicata 42, 1. - Cf. Fr. 18, D., de receptis 4, 8, et Fr. 24, D., de manumissionibus 40, 1 .

*- Sous l'empire, les jurisconsultes se servent du mot erenwdicinm {de âUn, procès, et spyjaoc, seul ou abandonné) pour désigner la situation créée par le défaut d'une partie. Fr. 7, § 12, D., de minorïbus 4, 4. — Fr. 15, pr. D., iudicatum solvi 46, 7. - L. 13, § 3. 4, C, de iudiciis 5, 1.

*5 Voy. le& textes cités dans la note précédente et dans les deux notes suivantes, ainsi que Fr. 31, § 2, D., de negotiis gestis 5, 5. - Fr. 52, § 18, D., pro socio 17, 2. - Fr. 33, pr. D., de evictionibus 21,2. -Fr. 5, § 1, D., quœin fraudent crédit. i2,8. — FT. 3, "pT.D.yde pœtiisiS, 19.— Cf. Paul, V, 5 a, 7. - Fr. 68-73, D., de iudiciis 3, 1. - L. 13, § 5. 4. 3, C, eodem. - Tit. C, quomodo et quando index sententiam proferre debeat prœsentibus partibus tel una parte absente 7,43.

•4* Cic, in Verrem, II, 2, 17. « Secundum prjesentem iudicare... absentem Heraclium... condemnant. » Déjà la loi des Douze Tables avait dit : Post meridiem pr^sekti litem addicat. — Cf. Fr. 8, § 14, D., de inofjicioso testamento 3, 2. « Si, absente eo (actore), secundum praesentem pronuntietur ». — Fr. 14, § 1, D., de appeUationibus 49, 1.

45 Fr. 73, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. 81, in f. D., ad Se. Trebelliamm 56, 1. - Fr. 26, § 9,

par défaut, il n'y avait ni appel ni autre recours, à moins que la partie

défaillante ne se trouvât dans les conditions qui autorisent la restitution j

en entier ^". m