COMMENT LES ACTIONS PRENNENT FIN

§ 55. Extinction du droit. Jugement. Transaction.

Il est évident que l'action doit cesser dès le moment où les deux éléments qui la constituent n'existent plus. L'extinction du droit sur lequel l'action est fondée aura donc naturellement pour effet d'éteindre l'action'. Il en sera de même lorsque la lésion qui l'a fait naître viendra à cesser.

ipsum restitui : sed opus est, ut et causa rei restituatur ». — Fr. 9, § o. 7, D., ad exhibendum 10, i. - Fr. 51, pr. D., de rébus creditis 12, 1. « Cum fundus vel homo per condictionem petitus esset. puto hoc nos iure uti, ut post iudiciura acceptum causa omnis restituenda sit : id est, omne quod habiturus esset artor, si litis contestandœ tempore solutus fuisset. » - Fr. 2, pr. Fr. 3, § 1. Fr. 58, D., de usuris 22, 1. -Fr. 91, § 7, D., de legatis I (50). Nous nous bornons ici à indiquer le principe général, tout en faisant observer que l'application en présente des nuances extrêmement varices selon la nature des actions. Voy. à cet égard les détails que nous donnerons en traitant des différentes matières dans lesquelles la question se présente, ci-après, § M9; t. II, §§ 175. 184. 195. 277 ; t. III, § 455 et passim. — Il importe de faire observer que le principe que nous venons d'exposer ne souffre point application à la condictio certœ pecuniœ : dans cette action qui est la strict i iitris actio par excellence, le défendeur n'est jamais condamné qu'au montant exact de la somme demandée. Voy. ci-dessus, § 51, notes 4. 6. 12, et ci-après, t. II, § 195, n»^ 1.2, et les renvois qui s'y trouvent.

-5 Controverse des deux écoles : d'après les Proculéiens, le défendeur était responsable de la perte de la chose, arrivée même par cas fortuit; l'opinion plus équitable des Sabiniens, qui ne le rendaient responsable que de ce qui résulte de sa faute, a prévalu. Fr. 40, D., de hered. petit. 5, 2. - Fr. 15, § 5. Fr. 16 in f. Fr. 21. 27, § 1. Fr. 56, D., de rei lind. 6, 1. - Fr. 12, § 5. Fr. 14, § 1, D., depositi 16, 5. Cf. ci-après, § 119, n" 1.

-6 L'origine de la prohibition d'aliéner les choses litigieuses remonte, d'après Gaius, à la loi des XII Tables qui défendait de consacrer aux dieux une chose litigieuse, ne liceat eo nomine duriorem adversarii conditionem facere. Fr. 5, D., h. t. Un édit d'Auguste défendit, sous peine de nullité et, en cas de dol, d'une amende de oO sesterces, la vente volontaire des fonds italiques litigieux. Cette défense qui, au reste, ne s'appliquait qu'au demandeur non possesseur, fut par la suite étendue à toutes autres choses et à toute espèce d'aliénation. Frajfw. de iure fisci 8. — Gaiu.s, IV, 117. -Fr. 1, § 2, D., quœ res pignon. 20, 5. Cf. Fr. 18, D., de rei vind. 6, 1 ; Paul, V,2, o, et L. 1, C. de prœscr. longi temporis 7, 55; Fr. 27, Si 1, D., ad Se. Vell. 16, 1. — Les Fr. 9, I)., finium regundorum 10, 1 ; Fr. 15. 25, § G, D., fam. ercisc. 10, 2 ; L. 1, Ccommuni dividundo 5, 57 ; L. 5, C, de communium rerum alienatione 4, 52, consacrent pour toutes les parties l'inaiiénabilité des biens à l'égard desquels une instance en partage est engagée. — Entln, après deux constitutions de Constantin (L. l,Th. C, de litigiosis 4,o.-L. 2, 1. C, eodem) et de Valentinien et Théodose (L. 5, 1. C, eodem), Justinien généralisa la défense en l'appliquant pour toutes matières aussi bien au défendeur qu'au demandeur par la L. 4, C, de litigiosis 8, 57, et la i\ovelie 112, c. 1.

" Titt. D., de litigiosis 44, 6 ; C, eodem 8, 57. - Novelle 112, c. 1.

• Sauf, bien entendu, dans le cas où l'extinction n'a qu'un caractère transitoire par suite de la novation que la litis contestatio produit. Ci-dessus, § 54, 1.

— Après celte cause d'extinction nécessaire, vient, comme moyen régulier de mettre fin à une action, le jugement, c'est-à-dire l'acte par lequel le juge décide de la contestation qui lui est soumise. — Enfin, les parties peuvent aussi, volontairement et par une convention amiable, appelée transaction, terminer le différend qui les divise.

Comme nous aurons à traiter de ces modes en d'autres endroits et à d'autres points de vue % nous nous bornons ici à les indiquer, et nous passons aux causes d'extinction qui présentent des particularités pour notre matière.

§ 56. Mort des parties. * Translatio activa, passiva * f-

En général, la mort des parties n'éteint point le droit d'action; il passe aux héritiers tant du demandeur que du défendeur : c'est ce que les commentateurs entendent par * translatio actionis. On appelle la translation active quand l'action passe aux héritiers du demandeur, et passive quand l'action peut être intentée contre les héritiers du défendeur. Les Romains disent, dans ces cas, actio heredibus datur, actio in heredes ou contra heredes datur K

Toutefois, cette règle générale n'est pas sans exceptions. Voici les dispositions du droit romain sur cette matière.

Après la litis contestatio, toutes les actions passent de plein droit aux héritiers, tant du demandeur que du défendeur, heredibus et in heredes dantur ^. Le préteur constate ce passage, au point de vue de la procédure, en remplaçant dans la formule le nom du défunt par celui de l'héritier, translatio iudicii ^.

Avant la litis contestatio. 1. La translation active a toujours lieu, actio heredibus datur *, excepté dans quelques actions pénales, qui ont moins pour fondement une lésion matérielle qu'un affront personnel dont on

2 Extinction du droit qui sert de base a l'action. Votj. les endroits où il sera traité de l'extinction des divers droits, savoir : Droits réels, §§ 125. 144 sq. loi sq. 168. Droits d'obligation, t. II, §§ 286 sqq. — Jugement, ci-après, § 69. — Transaction, ci-après, t. II, § 296. ■ f Gaius, IV, 112 sq. — Tit. I., de perpetuis et temporalibus actionibus et quœ ad heredes et in heredes transeunt A, 12. — Tit. C, ex delictis defunclorum in quantum heredes conveniantur , 4, 17. — Sur le sens du mot translatio, cf. I'observation ajoutée au présent paragraphe.

» § 1, I., h. t. - Fr. 17, § 1, D., de dolo malo 4, 5. - Fr. 49, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 15, pr. D., de injuriis 47, 10 etpassim.

2 § 1, I., h. t. - Fr. 57, D., de iudiciis 5, 1. - Fr. la, D., de noxalibus act. 9, 4. - Fr. 8, § 1, D., de fideiuss. et nominatoribus 27, 7. — Fr. 29, D., de operis libertorum 58, 1. — Fr. 24, § 4, D., de libérait causa 40, 12. - Fr. 26. 58, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 28, D., de iniuriis 47, 10. — Fr. 87. 159, pr. Fr. 164, D., de regulis iuris 50, 17. -L. 1,C., ex delictis defunclorum. 4, 17. — L. 4, C, de in litem iurando 5, 55. — Le Fr. 55, D., de obi. et act. 44, 7, doit être entendu d'un cas où la L. C. n'a pas eu lieu par la faute du défendeur.

3 Voi/. l'observation ajoutée au présent paragraphe.

* Voy. ci-après, t. III, § 558, et Fr. 57, D., de adquirenda hereditate 29, 2. - Fr. 11, D., de

veut tirer vengeance et que, par ce motif, on appelle ordinairement actiones meram vindictam spirantes ^. 2. Quant à la translation passive, il faut distinguer entre les actiones in personam et les actiones in rem. Dans les premières, la translation a lieu toutes les fois que l'obligation résulte d'une convention, ou, en général, d'un fait licite. Quand l'obligation résulte d'un fait illicite, les actiones rei persecutoriœ sont données contre les héritiers jusqu'à concurrence de ce dont ils se trouvent enrichis par suite du délit, in quantum locupletiores facti sunt ® ; les actiones pœnales ne se transmettent point ' ; les mijctce ne se transmettent que pour la partie rei persecutoria ^. Les actiones in rem n'existant pas contre une personne déterminée % il est évident qu'il ne peut point y avoir de translation passive à leur égard '°. Si, dans un cas particulier, Vactio in rem peut être poursuivie à la charge de quelqu'un qui est héritier d'une personne contre laquelle on aurait pu la diriger auparavant, ce n'est pas en sa qualité d'héritier qu'il doit y répondre, mais bien parce que lui-même lèse personnellement le droit auquel son auteur avait aussi porté atteinte.

diversis temporal, prœscript. 44, 3. — Nov. 48, prœf. in tine. Ajoutez § 1, 1., h. t.—Yv. 14, § 2, D., quod metus causa. 4, 2. - Fr. 5, § o, D., de his qui effuderint 9, 5. — Fr. 11, D., de condict. furtiva 15, 1. — Fr. i, § 1, D., de privatis delictis 47, \.

5 Telles sont les actions iniuriarum, sepukri violati, de calumniatoribus, ainsi que l'action contre l'affranchi du chef d'indue in ius vocatio. Voy. ci-après, t. II, §§ 272. 286 ; t. III, § 557. — C'est à tort qu'on fait entrer dans cette catégorie l'interdit quod vi aut clam, la querela inofjiciosi testamenti et l'action en révocation d'une donation pour cause d'ingratitude (cf. t. II, §190, C). Il est cependant à remarquer que cette dernière action n'appartient point, en thèse générale, aux héritiers du donateur. Cf. t. II, § 2oo.

6 Fr. 58, D., de reg. iuris 50, 17. « Sicuti pœna ex delicto defuncti hères teneri non debeat, ita nec lucnim facere, si quid ex ea re ad eum pervenit. » - Fr. 44, D., eodem. — Fr. o, pr. D., de calumniatoribus o, 6. — Fr. 4 in f. Fr. 5-7, D.,de aliénât, iud. mut. causai, 7. — Fr. 1, § ult. D., ne vis fiai ci. 45, 4, oii le mot actio pœnalis sert à désigner une action repersécutoire. — Fr. 5, pr. D., de vi, 45, 16. — L. 1, C, ex delict. defunct. 4, 17. — Dans l'action en restitution d'une chose volée, condict io furtiva, les héritiers sont tenus pour le tout, in solidum. § 19, in f. I., de obligat. ex delicto 4, I. — Fr. 7, § 2. Fr. 9, D., de condict. furtiva 15, 1. Cf. Fr. 6, § 4, D., rerum amotarum 25, 2, et L. 5, C, eodem S, 21. Par contre, Vactio vi raptorum ne se donne aucunement contre les héritiers. Yoij. ci-après, t. II, §§ 269. 270.

7 § 1, L, h. t. - Fr. 1, pr. D., de privatis delictis, 47, 1. - Fr. 20, D., de pœnis, 48, 19. - Fr. 5, § 5, D., de his qui effuderint 9, 5.

8 § 9, 1., de lege Aquilia 4, 5. - § 19, I., de actionibus 4, 6. - Fr. 25, § 8, D., ad leg. .Aquil. 9, 2. - Fr. 16, § 2, ï).,quod metus causa. 4, 2, etc. — Il en est de même de Vactio de dolo; car le dol participe de la nature du délit. G.\ics, IV, 115. — § 1, I., h. t. — Fr. 17, § 1, D., de dolo 4, 5. « Hfec actio in heredem... datur... de eo, quod ad eos pervenit. » — Fr. 26. 27, D., eodem. — Fr. 18, D., depositi 16, 5. - Fr. 1, § 25, D., de tutelœ actione 27, 5. Voy. aussi ci-après, t. II, §§ 202. 286.

9 Voij. ci-dessus, § 50, notes 4 et 7 sq.

'0 Mais il est évident que le dommage qui résulte de la lésion d'un droit réel peut être poursuivi contre les héritiers du défendeur in quantum locupletiores facti sunt. A cet effet, le droit romain donnait contre eux une in factum actio. Fr. 42. 52. 55, D., de rei vindicatione 6, 1. — Il en est de même des actiones in rem scriplœ. Fr. I, § 17, D., si quadrupes. 9, 1. — Fr. 42, § 2, D., de noxalibus act. 9, 4.

Observation. Le mot translatio, que les interprètes emploient pour désigner la transmission des actions aux héritiers, est romain, mais, dans nos sources, il a une signification tout autre qui, au reste, se rattache à cette hypothèse. Lors, en effet, que fune des parties vient à décéder après la litis contestatio, comme on ne peut condamner une personne qui n'existe plus ni lui reconnaître des droits ", il est indispensable de faire subir à la formule un changement que le préteur opère, sur la demande de l'une ou de l'autre des parties, en remplaçant dans Vinteîitio *^ et dans la condemnatio le nom du défunt par celui de l'héritier '^ C'est ce qui s'appelle transferre iudicium *\La même opération, sauf certaines différences de détail '% se fait toutes les fois que la personne du demandeur ou celle du défendeur vient à changer après la litis contestatio. Parmi les hypoinèses qui appartiennent à cet ordre d'idées *% il importe de signaler celles où fune des parties se fait remplacer par un mandataire, yrocurator, change de mandataire, ou reprend en nom propre le procès qu'elle avait confié à un mandataire ^'. On dit également qu'il y a translatio iudicii quand, pour une raison quelconque, le juge originairement désigné est remplacé par un autre '*.

§ 57. Du concours de plusieurs actions.

11 peut se faire qu'une lésion quelconque fasse naître plusieurs actions au profit de la même personne. Ces actions pourront-elles être intentées

»' Fr. 2, pr. D., quœ sententiœ sine appeUatlone rescindantur 49, 8. - Cf. Fr. 47, § 2, D., de iudiciis 5, 1, et Fr. 42, § 2, D., de noxalihus actionibus 9, 4.

1- Faisons observer que, si le changement de nom dans Yintentio est de principe pour les fbnnuiœ in iiis conceptœ, il n'a point lieu dans les formuJœ in factum conceptœ, oîi la demande est uniquement fondée sur des laits dans lesquels le défunt a été partie agissante.

13 Fr. âS,D., familiœ erciscundœ 10, 2. -Fr. 8, § 1, D., de fideitiss. et nominatoribus 27, 7.- Fr. 29, D., de operis lïbertorum 58, 1. — Fr. 50, pr. D., de fideicomm. libertatibus iO, 5. — Fr. 55, l)., de fideiussoribus 46, 1. - L. 4, C, de in litem iurando 3, 35. — Cf. Fr. 57, D., de iudiciis 5, 1, et Fr. 22, § 5, D., de inofftcioso testamento 3, 2.

1* Nous disons aujourd'hui : « reprise d'instance ».

15 Ainsi la translatio dont nous parlerons à la note 17 n'est accordée que causa cognita, et le nom de la partie originaire est conservée dans Vintentio. Quand la translatio a lieu pour cause de remplacement du juge, il ne se fait naturellement aucun changement de nom en ce qui concerne les parties. ^ *J, v<^

*6 Translation au fils injurié de Yactio imuriarium intentée par le père. Fr. 17, §^, D., de iniuriis 47, 10, et ci-après, t. II, § 272. Translation contre le père de l'action de peculio ou d'une autre action analogue, intentée contre le fils décédé pendant l'instance; contre l'affranchi ou le aicitii liber de l'action noxale originairement dirigée contre le maître. Fr. 57, D., de iudiciis 3,1.— Fr. 14, D., de his qui notantur 5, 2; Fr. 13, D., de noxalibus actionibus 9,4 ; Fr. 24, § 4, D., de liberali causa 40, 12.

17 Fr. 17, pr. Fr. 23, D., de procuratoribus 5, 5. Cf. Fr. 64, D., eodem, et pour les détails, ci-après, t. II, § 187, observation.

18 Aulu-Gelle, XIV, 2, 23 in f. - Festus, v. Subditus. - Fr. 17. 18, pr. Fr. 28, § 4. Fr. 46. 38. 76, D., de iudiciis 3, 1. - Cf. Fr. 36, D., de re iudicata 42, 1. - Fr. 15, § 5, D., de vacatione 30, 3.

toutes à la fois, ou bien le demandeur sera-t-il tenu d'opter entre elles, et le choix qu'il fait aura-t-il pour effet d'éteindre les autres actions?

Cette question trouve sa solution dans un principe d'équité qui s'oppose à ce qu'on demande par une nouvelle action ce qu'on a déjà obtenu par une action antérieure. Ce principe doit être appliqué toutes les fois que, après avoir obtenu ou poursuivi une prestation, nous intentons une nouvelle action qui tend au même but pratique, quand même elle serait fondée sur un autre motif '. Par exemple, si quelqu'un m'a volé une chose que je lui avais prêtée, il est évident que je pourrai intenter deux actions, l'une résultant du vol pour demander la réparation du dommage qui m'a été causé par ce délit, l'autre fondée sur l'obligation de restituer que l'emprunteur a contractée en recevant la chose. Ces actions sont indépendantes l'une de l'autre; celle qui résulte du prêt me compète, abstraction faite du vol, et celle qui provient du vol n'exige point l'existence du prêt. Elles ont donc des bases tout à fait différentes ; cependant il est incontestable que la restitution de la chose, ou le payement des dommages et intérêts que j'obtiens par l'action du prêt, m'indemnise du préjudice que le vol m'a causé. Il est donc équitable de me refuser l'action du chef de vol, si j'ai déjà intenté l'action du prêt ^. Bona fides non patitur ut bis idem exigatur ^ — Mais il peut se faire que de deux actions qui tendent, en général, au même but pratique l'une soit plus avantageuse que l'autre. Pour ce cas, le droit romain établit la règle que le choix de l'action plus avantageuse anéantit l'autre, tandis que le demandeur qui a commencé par l'action moins avantageuse est encore admis à poursuivre l'autre, mais seulement pour demander la différence "*.

' Fr. 43,§ 1, D., de reg. iur. 50,17. « Quotiens concurrunt plures actiones eiusdem rei noniine, una quis experiri débet. » — 11 n'est point nécessaire d'invoquer ce principe quand le demandeur poursuit une seconde fois, en se fondant sur le raêuie motif, l'objet dont il avait déjà obtenu la livraison. Car, dans ce cas, il ne peut raisonnablement plus être question d'action, puisque la première action a déjà eu pour effet ou d'éteindre le droit du demandeur ou de faire cesser la lésion. Arg. Fr. 2, § 1, D., de tutelœ act. 26, 3. Il n'y a pas non plus concours d'actions, quand le même acte donne naissance à deux droits d'une manière alternative, de telle sorte que l'existence de l'un soit incompatible avec l'existence de l'autre. Fr. 7, D., de lege commissoria 18, 3.

•^ Fr. 34, § 1. 2, D., de oN. et act. 44, 7. - Fr. 71 (73), pr. D., de furtis 47, 2. « Si is, cui louimodata res erat, furtura ipsius admisit, agi cum eo et furti (c'est-à-dire au moyen de la condiclio ftirtiva) et commodati potcst : et si furti actum est, commodati actio extinguitur; si comiiiodati, actioni furti exceptio obiicitur. » — Des cas analogues se trouvent Fr. 14, § 13, D., quod tnetus causa. 4, 2. - Fr. 3, § ult. Fr. 6, § 4, D., nautœ, caupones. 4, 9. - Fr. 38, § 1. Fr. 43. 47, D., pro socio 17, 2. - Fr. 55, § 1, D., locati 19, 2. - Fr. 1, § 21. Fr. 2, § 1, D., de tutelœ act. 27, 3. - Fr. 55, § 1, in f. D., de adinin. tut. 26, 7. - Fr. 134, § 2, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 9, § 1, D.. de furtis 47, 2. - Fr. 1, § 5, D., furti adrersus nautas 47, 5.

"' Fr. 57, D., de regulis iuris 50, 17. Cf. Quintilien, iiist. orat., VII, 6, 4. « Bis de eadem re ne sit actio. »

* Fr. 41, § 1, D., de obi. et act. 44, 7. « Si ex eodem facto duœ competant actiones, postea iudicis potius partes esse, ut quo plus sit in reliqua actione, id actor ferat : si tantundem, aut minus, id consequatur. » Il est évident que la dernière pbrase de ce passage exige une négation;

Toutes les fois que le principe énoncé ci-dessus ne peut être invoqué, il est permis d'intenter à la fois toutes les actions qui peuvent naître d'une lésion ^ C'est ce que les commentateurs appellent * concursus cumulativus * en opposition h celui dont nous venons de parler, * concursus electivus *. Ainsi un délit peut donner lieu à une actio rei persecutoria et à une actio pœnalis. L'exécution du jugement intervenu dans la première de ces actions n'a aucune influence sur la peine pécuniaire dont la loi frappe le délit. L'action pénale pourra donc être intentée, quoique le demandeur ait déjà obtenu satisfaction h l'égard de Yactio rei persecutoria ^ Ce raisonnement s'applique également au cas où plusieurs lois pénales ont été violées par le même fait ; car le payement de la peine due en vertu de l'une de ces lois n'efface point la peine comminée par les autres lois ^

Observation. Les commentateurs ont créé, par rapport au concours des actions, une classification qui paraît plausible au premier abord, mais dont on découvre le vice dès qu'on veut en chercher la base commune. Ils distinguent d'abord le concours subjectif et le concours objectif; ce dernier est ensuite subdivisé en concours successif, cumulatif et électif.

aussi Cujas propose-t-il de remplacer les mots id consequatur par nil consequatur. On pourrait également lire non sequatiir ou plutôt non consequatur. Cette dernière émendation est d'autant plus plausible que dans les anciens manuscrit les copistes omettent souvent d'écrire deux fois des lettres ou des syllabes qui se répètent dans le même mot ou dans deux mots voisins, omission que l'on doit réparer par la duplication ou géminatiou de la lettre ou de la syllabe supprimée, par exemple, dolu Malum, necESSEt, au lieu de doluM Malum,nfxESSE ESSEt. — La règle que nous donnons dans le texte est encore confirmée par les lois suivantes : Fr. 7, § i , J).,cojninodati 13, 6.— Fr. 45. 47, pr. D., pro socio 17, 2. - Fr. 28, D., emti 19, 1. - Fr. 2, § 3, D., de privatis delictis 47, 1 .-Pour l'explication de quelques passages qui pourraient paraître contraires, voy. de Savigny, Système, t. V, § 255.

5 Fr. 18. D., de obi. et act. 44, 7. « Si is, qui Stichum dari stipulatus fuerat, hères exstiterit ei, cui ex testamento idem Stichus debcbatur : si ex testaniento Stichum petierit, non censurait stipulationem, et contra, si ex stipulatu Stichum petierit, actionem ex testamento salvam habebit; quia initie ita constiterint hse duœ obligationes ut, altéra in iudicium deducta, altéra nihilominus intégra remaneret. »

6 Fr. 7, § 1, D., de cond. furt. 13, 1. - Fr. 46. 47, D., pro socio 17, 2. - Fr. 34, § 2, D., de obi. et act. 44, 7. — Fr. 54, § 3, D., de furtis 47, 2. Yoy. encore Pr. I., de vi bon. rapt. 4, 2. — Fr. 1, § 9. Fr. 15, § 46. Fr. 18. 41, D., de iniuriis 47, 10. - Fr. 11, § 2. Fr. 27, pr. Fr. 32, § 1. Fr. 48. 51, § 1,D., ad leg. Aquil. 9, 2.-Fr. 9,pr. Fr. 67, § 2. Fr. 76, § 1, D., de furtis Al, 2.- Exception particulière: Fr. 5, § 1, D., de calumniatoribus 3, 6.

' Fr. 60, \).,de obi. et act. 44, 7. « Numquam actiones pœnales, de eadem pecunia concurrentes, alla aliam censurait. » (Fr. 150, de reg. iuris 50, 17.) — Au reste, la règle que nous donnons n'a pas toujours été généralement reconnue. Modestin se prononce pour l'extinction. Fr. 53,' pr. D., de obi. et act. 44, 7. Paul ne veut admettre la seconde action que pour la différence du montant des deux peines, in id quod amplius est. Fr. 34, pr. D., de obi. et act. 44, 7; Fr. 88, D., de furtis 47, 2 ; Fr. 1. tl, î).,arborum furtim cœs. 47, 7; Fr. 1, D.,vi bon. rapt. 47, 8. Mais Papinien, Ulpien et Hermogénien reconnaissent le principe exposé dans le texte, et qui est également consacré dans le droit de Justinien. Fr. 60, D., de obi. et act. 44, 7. - Fr. 2, § 10. 26, D., vi bon. rapt. 47, 8. - Fr. 15, §46. Fr. 25, D., de iniuriis 47, 10. -Fr. 6, D., ad leg. Miamde adult. 48,5.- § 8, I., de obi. ex delicto 4, 1. — § 1, 1., si quadr.paup. fec. dicaturA, 9. — L. 20, C, de furtis 6, 2. - L. 9, C, de accusai. 9, 2. - Voy. de Savigny, Système, t. V, § 254, G.

Il y a, d'après eux, concours subjectif lorsque plusieurs personnes figurent dans un procès du même côté, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs. Il y a concours objectif toutes les fois que la même personne a plusieurs actions qui ont la même origine ou qui affectent le même objet, ou, en général, qui ont un rapport quelconque entre elles. Ce concours est appelé successif quand le demandeur doit intenter les actions l'une après l'autre, parce que la première ne sert qu'à préparer les autres *. Il est cumulatif quand le demandeur peut les intenter toutes à la fois, et électif quand le choix de l'une a pour effet d'éteindre les autres.

§ 58. De la prescription f. — Notion et introduction historique.

Nous avons vu ci-dessus, §6, qu'un droit ne se perd pas par non-usage. Mais la loi, en nous offrant les moyens de poursuivre et de faire valoir un droit, peut y attacher la condition d'en faire usage dans un délai déterminé. Si, dans un pareil cas, nous voulons recourir à ces moyens après l'expiration du délai, il sera loisible à notre adversaire d'éviter la poursuite en se fondant sur ce que nous ne sommes plus dans le délai fixé par la loi. Il en résultera que nous serons déclarés non recevables dans notre action ou, comme on dit ordinairement, que notre action sera prescrite.

L'ancien droit romain ne connaissait point la prescription. On pouvait faire valoir ses droits quand on voulait. Mais quand le préteur créait une action nouvelle, il fixait souvent un délai endéans lequel on devait profiter de cette faveur. Passé ce délai, qui était ordinairement d'un an, annus utilis \ le défendeur était en droit d'opposer au demandeur une fin de non-recevoir, qu'on appelait exceptio ou prœscriptio temporalis, parce qu'elle était fondée sur ce que le demandeur avait laissé passer le temps fixé par ledit ^

Sous les empereurs, le même principe fut, dans les provinces, appUqué aux actions réelles qui se rapportent aux immeubles'. Il fallait les intenter

8 Fr. 25, § s, D., de rei vind. 6, 1.- Fr. I, § 3-6, D., ad exhibenduin 10, 4. - Fr. 18, D., de except. 44, i.

7 Gaius, IV, 110 sqq. - Tit. I., de perpettiis et temporalïbus actionibus 4, 12. - Tit. D., de diversis temporalibus prœscriptionibus et de accessiouibus possessionuni 44, 3. - Tit. C, de prœscriptione lougi temporis 7, 53.- Tit. C.,de prœscriptione xxx vel xiannorum 7, 59.- Tit. C, de aiinali exceplione Italici contractus tollenda et diversis temporibus et exceptionibus et prœscriptionibus et interruptionibus eariim 7, 40.

' Gaius, IV, 110. - Pr. I, de perpettiis et temporalibus act. 4, 12. Dans ce dernier passage et dans Théophile, ad h. l., on donne comme motif de ce délai que et ipsius prœtoris intra aniium erat imperium.

- Voy. ci-après, note 8.

' Il n'en était pas de même des actiones in personam. Papinien, Vatic. fragm. 7. « Quominus possessio rei vendit» tradatur emti iudicio, decem annorum priescriptionu non impeditur. p

dans un délai déterminé, qui était de dix ans quand les deux parties habitaient la même province, inter prœsentes, et de vingt ans quand le défendeur habitait une autre province, inter absentes. Ce délai, plus long que les délais ordinaires de 1 edit, fut appelé longum tempus *.

Enfin, Théodose II statua que le plus long délai, * longissimum tempus, dans lequel on pourrait intenter une action quelconque serait de trente ans ^ Par cette disposition, la prescription était devenue la règle, et toutes les actions étaient temporales. Cependant on conservait l'ancienne terminologie, et l'on continuait d'appeler actiones perpetuœ celles qui avaient porté ce nom autrefois et qui, depuis Théodose, s'éteignaient par le laps de trente ans ". Le nom de temporales actiones restait aux actions qui se prescrivaient après un délai moins long.

Sauf quelques légères modifications \ la chose en demeura là, et, dans le droit nouveau, la règle générale est que tout droit d'action doit être exercé endéans un certain temps déterminé par la loi. Ce temps passé, le défendeur peut repousser le demandeur au moyen d'une exception, appelée exceptio on prœscriptio temporalis ^.

Relativement à la terminologie, il est à remarquer que les mots exceptio et prœscriptio sont au fond synonymes. Cependant, par des raisons de forme que nous expliquerons plus loin, le moyen du défendeur dont nous venons de parler est plus souvent appelé prœscriptio que exceptio ®. C'est par ce motif que, dans le langage moderne, prœscriptio est devenu le terme technique pour désigner l'institution dont nous traitons.

Observation. U ne faut pas confondre la prescription de l'action avec une institution particulière du droit romain qui ressemble, sous quelques

* Iavolenus, Fr.21, D., de usurpationibus 41, 5. -Paul, Fr. 76, § 1, D.,de contr.emt. 18, \.- Le même. Sentent, recept. V, 2, 5. -4. o. — Vo?/., pour les détails, ci-après, § lH.

5 (L. l,Th.C.,de actionibus certo tempore finiendis -4, 14.)L.5, I. C, deprœscr. xxx annorum 7, 39. « Sicut in rem spéciales, ita de universitate ac personales actiones ultra triginta annorum spatium minime protendantur... § 1. Quae ergo ante non motse sunt actiones, triginta annorum iugi silentio, ex quo competere iure cœperunt, vivendi ulterius non habeant facultatem... § 3. Hae autem actiones annis triginta continuis extinguantur, quae perpetuœ videbantur, non illae, quae antiquitus temporibus limita ntur. » (424).

6 Pr. I., de perpetuis et temporalïbm actionibus 4, 12.

■? Nov. Vaîentin., tit. VIII. XII. XXVII. -L. 4. 5. 6. 7, I. C, de prœscr. xxx annorum,!, ^9.- L. 6, C, finiiim regund. 3, 39. — L. 1,§ 1, C, de annali prœscr. 1, 40.

8 Exceptionnellement sont déclarées imprescriptibles : l'action par laquelle nous réclamons notre condition d'homme libre (L. 3, C, de longt temporis prœscriptione quœ quo libertate et non contra libertatem opponitur 7, 22, et ci-après, t. III, § 355), et l'action par laquelle le seigneur réclame son colon. L. 23, pr. C, de agricolis et colonis 11, 47.

9 Yoy. ci-après, § 62, notes 16 sq. et § 65, note 5. Temporalis exceptio se trouve aux L. 50, C, de iure dotium 3, 12 {voy. ci-après, § 62, note 25). - L. 4, C, de prœscr. xxx ann. 7, 59. - L. 1, ^r.C, de annali exceptione 7, 40. Exceptio long^ possessiosis aux Fr.3, § l.Fr. 12,D.,de diversis temp. prœscr. 44, 5. Annua ou annalis exceptio. Fr. 50, § o, D., de peculio 13, 1 et passim au tit. C, de annali exceptione 7, 40. Exceptio xx annorum. L. 12, C. de prœscr. longi temporis 7, 53. - L. 8, § 4, C, de prœscr. xxx annorum 7, 39.

rapports, h la péremption du droit français. Nous avons vu ci-dessus que les débats des iudicia légitima devaient être terminés dans le délai de dix-huit mois, et que la procédure des iudicia qiiœ imperio conîiîientur ne pouvait excéder l'année de la magistrature dans laquelle elle avaint été introduite '".Ces dispositions ont cessé detre applicables dans le droit nouveau. — Des constitutions impériales publiées depuis Constantin statuent, il est vrai, que les procès ne doivent pas excéder un certain laps de temps; mais ces ordonnances sont tout simplement des instructions pour les juges et n'influent point sur les droits des parties **.

§ 59. Conditions requises pour la prescription.

La prescription fait perdre le droit d'action à celui qui a négligé de le faire valoir dans le délai voulu par la loi. Cette perte peut avoir pour effet de procurer un avantage à celui contre qui l'action aurait dû être dirigée; mais cet avantage possible n'est qu'un effet accidentel. Ce qui constitue le caractère esssentiel de la prescription, c'est la perte du droit d'action qu'éprouve le demandeur. Aussi toutes les conditions requises pour la prescription se rapportent-elles à la personne de ce dernier. Ces conditions sont :

1" Adio nata. Il est évident qu'il ne peut être question de prescription avant que l'action qui doit se prescrire ait pris naissance ^ Il importe donc de constater avec précision le moment auquel une action commence à exister. A cet effet, nous n'avons qu'à appliquer les notions générales que nous avons données au § 49. L'action suppose comme éléments essentiels, d'abord l'existence d'un droit, ensuite une lésion de ce droit. Dès le moment où ces deux conditions se trouvent réunies, la prescription commence à courir. Cela a lieu dans les actiones in rem toutes les fois que quelqu'un nous empêche d'exercer notre droit. Tout acte qui amène pareil résultat implique, en effet, lésion de notre droit, et cette lésion nous donne à la fois l'action et la personne contre laquelle nous devons la diriger -. Vactio in personam est née dès que nous pouvons exiger

»o Gaius, IV, 104. 105, et ci-dessus, § 46.

*» L. 1, Th. C, de dolo malo 2, 15. -L. 8, I. C, eodem % 21. - L. 2, pr § 1. 3, Th. C, de integri restit. 2, 16. - L. 5, pr. L. 7, I. C, de temp. in int. rest. 2, 55. - L. -4. 15, Th. C, de iure fisci 10, 1. - L. ult. I. C, eodem 10, 1. - L. 1. 6, Th. C, de nmifragiis 15, 9. - L. 2. 5.6,1. C, eodem 11, 5. -L. 15, § 1, 1. C, de iudiciis 5. 1. « Censemus ituqiie onuies lites... non

ultra triennii metas post liteni coiitestatam esse protrahendas, sed omnes iudices : non esse eis

concedendum ulterius lites quani triennii spatio e.\tcndcre. »

* L. 1, § 1, C, de annali except. 7, 40. « Ex quo ab initie conipetit et semel nata est. » — Voy. encore (L. 1, § 1, Th. C, de actionibus certo tempore finiendis 4, 14.) L. 5, pr. I. C, de prœscr. xxx vel xl ami. 7, 59. - L. 7, § 4, I. C, eodem 7, 59. - L. 50, in f. C, de iure dotiiim 5, 12. — L. 4, in f. C, de bonis qiiœ iiberis. G, 61.

* Voy. ci-dessus, § 50, notes 5-10, et pour les détails, ci-après, §§ 119. 121. 136 sq. 166. et t. ni, §§408sq.

l'exécution de l'obligation qui lui sert de fondement ^ C'est, eu effet, dans ce moment que nous commençons à être lésé par le défaut d'exécution \ Il s'ensuit que, dans les obligations à terme, la prescription ne commence à courir que quand le terme est arrivé. De même, quand l'obligation dépend d'une condition, il ne peut s'agir de prescription avant que la condition soit accomplie, puisque, avant ce moment, le droit même n'existe pas encore ^

2° Laps de temps. Le délai ordinaire est de trente ans; mais cette règle est soumise à de nombreuses exceptions. D'abord, pour les actiones teinporales, il y a des délais moins longs, que nous indiquerons quand nous traiterons de chaque action en particulier ^ Ici il suffit de faire observer qu'un grand nombre d'actions prétoriennes ne durent qu'une année utile ^ Ensuite, des constitutions impériales assignent une durée

3 Cette proposition, que nous tâcherons de justifier dans la note suivante et qui seule permet de donner à la prescription un point de départ précis, n'est formellement énoncée dans aucun texte, mais elle est implicitement consacrée par les Fr. 1, § 22. Fr. 13, § 1, D., depositi 16, 5. - Fr. 8, § 7, D., deprecario 45, 26. - Fr. 94, § 1, D., de soliitionWus 46, 3. Cf. Fr. 9, § 3. 4. 5, D., de pignoratitia actione 13, 7. - Fr. 40, D., de solulionibiis 46, 3. - L. 8, § 4, C, de prœscr. xxx anmrum 7, 39. « Exceptionem... ex illotempore initium capere sancimus ex quo debitor usuras minime persolvit. » Cf. ci-après, note 17.

* A la première vue, il peut paraître que le seul défaut d'exécution, sans qu'il y ait eu demande de la part du créancier et refus de la part du débiteur, ne doive pas suffire pour faire courir la prescription, par la raison que le débiteur n'est pas tenu d'offrir et que dès lors son inaction ne constitue point une lésion, surtout dans les obligations dont l'exécution suppose l'écoulement d'un certain laps de temps, par exemple, le prêt d'une somme d'argent ou de toute autre chose sans terme fixé pour la restitution. Cependant la proposition de notre texte est rigoureusement exacte. Pour qu'un droit qui nous compète soit lésé, il ne faut ni un tort de la part du défendeur ni de notre part conscience de la lésion subie : il y a lésion et acHo nata dès que, par le fait ou par l'omission d'une personne déterminée, il a été créé un état de choses non conforme à notre droit (§ 49, note 1). Ainsi la revendication est née pour nous contre N. N. dès que celui-ci a pris possession de notre chose, alors même qu'il croirait cette chose sienne et que nous ignorerions sa prise de possession. De même, quand une dation ou restitution doit être opérée en notre faveur par N. N., notre droit est lésé dès qu'il y a défaut de dation ou de restitution. Dans les espèces de prêt ci-dessus mentionnées, il y aura donc actio nata dès que nous avons acquis le droit de demander la restitution du prêt, c'est-à-dire dès- que N. N. aura reçu la somme ou la chose prêtée. 11 en serait autrement dans des hypothèses où, en dehors de la réception de la chose, d'autres conditions sont requises pour rendre l'obligation exigible ou même pour la faire naître, comme dans Yaclio pignoratitia directa, dans les rapports obligatoires qui donnent droit aux actions en partage, etc. Voy. Fr. 9, §5. 4. 5, D., de pignorat. act. 15, 7 ; Fr. 40, D., de solutionïbus 46, 3, cités à la note précédente, et ci-après, t. II, §§ 212 et 278.

5 L. 3. 7, §4, C, de prœscr. xxx annorum 7, 59. - L. 1, § 1, C, de annali eacept. 7, 40.

s La querela inofficiosi testamenti se prescrivait par le laps de cinq ans. L. 56, § 2, C, de inoff. test. 5, 28, et ci-après, t. III, § 591. — L'état d'une personne décédée ne pouvait être contesté plus de cinq ans après le décès. Titt. D., 40, IS; C, 7,21. —Enfin divers délais de moins de trente ans se trouvent mentionnés dans les Fr.15, pr. D., de diversis temporal, prœscript. 44,5.-Fr.l,§3, D., de itire fisci i9, 14. — L. 2, C, de vectigalibits et commissis i, 61. — L.l, C, de quadriennii prœscriptione 7, 57.

' Gaius, IV,110 et suh.— ?T.\., de perpet. et tempor.act.A, 12.- Fr. 3o,pr. D., de obligat.et actionibiis 44, 7. « In honorariis actionibus sic esse definiendum Cassius ait, ut, quœ rei perse-

DES ACTIONS. —§o9. 547

plus longue à certaines actions. L'action hypothécaire, quand elle est dirigée contre le débiteur ou ses héritiers, ne se prescrit que par quarante ans ^ Le même délai est fixé pour les actions du prince à l'égard de ses biens propres, fundi patrimoniales ^, et pour les actions de l'Église et des piœ caiisœ '^ Enfin, un délai de cinquante ans est accordé pour répéter ce qui a été payé en acquit d'une dette de jeu ". Il est à remarquer que, pour le calcul des délais, on suit la computaUo naturalis, c'est-à-dire que la prescription n'est accomplie, nisi novissimiis dies completus sit '*.

3° Continuité. Il ne suffit pas que le temps fixé par la loi se soit écoulé depuis que faction a pris naissance; il faut, en outre, que la prescription pendant ce temps n'ait point été interrompue ". Elle est interrompue, a) si la lésion qui a donné naissance à l'action vient à cesser '*. Cette interruption, qu'on appelle ordinairement naturelle, a lieu dans les actions qui tendent à la poursuite d'une chose toutes les fois que le défendeur a été dépossédé de la chose, ne fût-ce qu'un instant ; car, dès ce moment il cesse de léser notre droit. Il se peut, à la vérité, que la personne qui l'a dépossédé se rende, parla même ou autrement, coupable de lésion à notre égard; mais ce fait donnera lieu à une action nouvelle, et partant à une nouvelle prescription '^ Dans toutes les actions, la lésion

ciitionem habeant, hae etiam post annum darentur, ceterae intra annum. » Voy. aussi Fr. 5, § 4, D., nautœ, caiipoties. i, 9. — Fr. 21, § 3, D., rerum amotarum 25, 2, et ci-après, §§ 89. 90. — Des actions édilitiennes sont soumises à des prescriptions encore plus courtes. Vo!/. ci-après, t. II, § 215.

s L. 1, Th. C, de action, cert. temp. fin. 4, 14. - L. 3. 4. 7, pr. I. C.,de prœscr. xxx vel XL annor. 7, 39. — Voy. ci-après, § 166.

9 L. 14, C, de fundis patrimonialibus 11, 61.

*<> Nov. 111. 131, c. 6. — Antérieurement, Justinien avait fixé un délai de 100 ans pour les actions de TÉglise et des villes, par la L. 25, C, de SS. Ecclesiis 1, 2, et avait même donné un effet rétroactif à cette disposition. Procope et Suidas racontent que cette mesure législative avait été prise pour mettre l'Eglise d'Émèse a même de prendre possession d'une grande quantité de biens qu'elle réclamait en vertu de titres forgés par un faussaire. Voy. Gibbon, Hist. de la décadence de l'empire romain, chap. XLIV, n" 23. — Quoi qu"il en soit, ce privilège exorbitant étendu aux Églises de l'Occident par la Nov. 9, fut révoqué par la suite. Voy. les Nov. 111 et 151, c. 6, qui fixent un délai de quarante ans pour les actions des Églises.

" L. 5, C, de aleatoribus 3, 43, et ci-après, t. II, § 266.

** Fr. 6, D., de obi. et act. 44, 7. « In omnibus temporalibusactionibus, nisi novissimus totus dies compleatur, non finit obligationem. »

*5 (L. 1, Th. C, citée) L. 3, 1. C, de prœscr. xxx annorum 7, 59. « lugi silentio » — L. 4. 7, pr. § S, I. C, eodem. — L. 2, C, de annali except. 7, 40.

'* Fr. 54, § 5, D., de fitrtis 47, 2. — L. 7, § 3, C, de prœscr. xxx annorum 7, 59, et les textes cités dans les notes suivantes.

'S L. 8, § 1, C, de prœscr. xxx vel xl annorum 7, 59. — Il n'en est point de même lorsque le nouveau possesseur est le successeur du premier, c'est-à-dire qu'il a obtenu la possession avec le consentement de celui-ci, qui la lui a transmise. Dans ce cas, en effet, la possession du second n'est autre chose que la continuation de la lésion occasionnée par son auteur, ou, comme on dit habituellement, il y a accessio possessionis. Fr. 6, § 1. Fr. 14-13, § 1-6, D., de div. temp. prœscr. 44, 5. - L. 14, G., de fundis patrimon. 11, 61. - Voy. aussi ci-après, § 115, E et § 125, in fine.

est considérée comme ayant cessé, si le défendeur reconnaît le droit du demandeur, soit expressément, soit implicitement^^^ Sous ce rapport, il est à remarquer que le payement des intérêts vaut reconnaissance de la dette principale et que le fait de laisser le gage entre les mains du créancier produit le même effet ^'; b) si le demandeur intente l'action à l'égard de laquelle la prescription a commencé *\ Cette interruption, appelée civile, a également pour effetde faire cesser la prescription commencée. En effet, si le procès est mené à fin par jugement, ce jugement doit être exécuté ; mais si l'instance est interrompue, une nouvelle prescription commence à courir à partir du dernier acte de procédure, et elle n'est accomplie que par le laps de quarante ans ^^ Anciennement l'effet d'interrompre la prescription n'était attribué à l'action qu'après la litis contestatio, ce qui faisait dire que litis contestatione actiones temporales perpetuantur '^". Dans le droit nouveau, la simple assignation suffit pour interrompre la prescription^'. Si l'assignation ne peut être donnée à cause de l'absence du défendeur, le demandeur obtiendra le même effet en s'adressant par écrit à l'autorité civile ou ecclésiastique, ou en protestant devant notaire ou devant trois témoins ^^.

§ 60. Des causes qui empêchent la prescription ou en suspendent

le cours.

On dit ordinairement que contra agere non valentem non currit prœscriptio ;mms, comme le sens de la locution agere non valens esi très-élastique, cette règle ne laisse pas que d'être dangereuse dans l'application. Nous allons la préciser, en énumérant les causes qui empêchent la prescription de courir ou qui en suspendent le cours.

«6 L. 19, C, de flde instrumentorum i, 21. - L. 7, § 5. L. 8, § 4, C, de prœscr. xxx vel XL ann. 7, 39. - L. S, C, de duobus reis 8, 40. - Voy. aussi Fr. 18, § 1, D., de pecunia constituta 13,5

i'' A) L. 8, § 4, C, de prœscr. xxx ann. 7, 39. «... Exceptionem etiara triginta vel quadraginta annorum in iilis contractibus, in quibus usurse promissse sunt, ex illo tempore initium capere sancimus, ex quo débiter usuras minime persolvit. » — B). L. 7, § 5, C. eodem.

18 Fr. 9, § 5, D., de iureiurando 12, 2. - Fr. 8, in f.D., de fideiussor. et nominatoribus^l,!.- Fr. 24, pr. D., de libérait causa 40, 12. - Fr. 29, D., de novat. 46, 2. - Fr. 139, pr. D., de reg. iuris 50, 17. — L. 10, C, de prœscr. longi temporis 7, 33.

'9 Théodose II restreignit le délai, a courir depuis l'interruption, à 30 ans. Justinien le porta à 40. L. 1, Th. C, de actionibus cerlo tempore finiendis 4, 14. - L. 9, 1. C, de prœscr. xxx vel XL annorum 7, 39.

20 Voij. les textes cités à la note 18, etFr. 1, § 2, D.,de feriis 2, 12. -Fr. 28, § 4, D., de iiidiciis 5, 1 .

2> L.3, 7, pi. §5, Cdeprœscr. xxxvel XLannor.l,ô.-L. 1, §1,C., de annaliexc, 7,40.- La L. 3, C.,co(/e?H, attribue cet effet à toute assignation qui a rapportau droit litigieux, alors même que ce droit n'y est pas spécialement indiqué.

2'-' L. 2. 3, C, de annali exceptione 7, 40. - Cf. L. 5, C, de duobus reis 8, 40.

La loi accorde d'abord des privilèges à certaines personnes. La prescription ne court point contre les pupilles, même quand ils ont un tuteur '. Quant aux mineurs, ils ont le même privilège à l'égard des actiones temporales; mais, pour les actiones perpetuœ, la prescription court contre eux *. Si une action imprescriptible pour l'impubère ou le mineur passe à ceux-ci d'un autre individu contre lequel la prescription avait déjà commencé à courir, le cours en est suspendu pour le temps que dure l'imprescriptibilité. Ce temps passé, elle recommence à courir, et l'on fait entrer en compte le temps qu'elle avait couru avant de passer aux personnes privilégiées.

D'autres obstacles à la prescription proviennent de la nature de l'objet auquel l'action se rapporte. Ainsi la prescription ne court pas, [° contre la femme mariée à l'égard des biens dotaux pendant la durée du mariage, par le motif que le mari est propriétaire de ces biens durant ce temps ^; 2° contre le fils de famille à l'égard des biens qui lui appartiennent, mais dont l'administration et l'usufruit sont accordés au père, peculium adventitium**; 3° contre les créanciers d'une succession durant la confection de l'inventaire et le délai de délibération, parce que, pendant ce temps, il n'y a personne contre qui ils puissent agir ^ ; 4" contre les créanciers d'un débiteur qui a obtenu un sursis, pendant la durée du sursis ^ 5" Enfin quand des matériaux à nous appartenants se trouvent employés dans la construction d'autrui,la prescription contre la revendication de ces matériaux ne commence à courir que du moment où ils ont cessé de faire partie du bâtiment \

§ 61. Effet (le la prescription.

La prescription a pour effet d'éteindre le droit d'action contre lequel elle a été accomplie. Si le demandeur exerce sa poursuite après le délai fixé par la loi, le défendeur lui opposera \si prœscriptio temporalis et le fera déclarer non recevable dans son action. Mais il est h remarquer que cette conséquence n'a pas lieu de plein droit : il faut que le défendeur ait fait valoir l'exception. Le juge ne peut point l'appliquer d'office.

' (L. 1,§ 2, Th. C, de act. cert.temp. fin. 4,14.) L. 3, 1. C.,(le prœscr. xxx annoruml, 59.- L. 7, pr. § l, I. C, eodem. - Nov. 22, c. 24.

- L.o,G.,in qtiibus caiisis in int. rest. necessaria non est 2, 41. -Pour l'ancien droit, voi/. L. ô, C, qiiibus non obiicitiir l. t. prœscriptio 7, 55.

' L. 30, C, de iure dotium 5, 12.

* L. 1, § 2, C, de annali exceptione 7, 40.

5 L. 22, § M, C, de iure deliberandi 6, 50.

6 L. 8, in f. C, qui bonis cedere possunt 7, 71, et ci-après, t. Il, § 500, vers la tin.

' C'est, en effet, dans ce moment seulement que naît l'action en répétition de ces matériaux. § 29, I., de rerum divisionc 2,1.-Fr. ",§ 10,U.,rfe adquirendo rerum dominio 41, 1. — l'o//. ciaprès, § 102.

C'est une question fort controversée que celle de savoir si la prescription, en éteignant l'action, éteint également le droit auquel l'action se rapporte. — Le développement historique de l'institution est évidemment contraire à cette proposition. Il est certain, en effet, qu'à l'époque où toutes les actions étaient perpétuée, aucun droit ne s'éteignait par l'expiration d'un délai quelconque. La prescription du droit prétorien ne changea rien à cet état de choses, car elle n'avait évidemment d'autre effet que d'enlever à un rapport juridique, qui, par l'édit, avait été élevé à la puissance d'une institution du ius civile, ce caractère plus élevé et de le faire descendre à l'état où il s'était trouvé auparavant : elle n'affectait et ne pouvait affecter que l'élément civil, faction \ Or, les constitutions impériales de Théodose II et de ses successeurs n'ont fait autre chose que d'étendre, à tous les droits munis d'une action, le principe qui n'était originairement créé que pour les droits protégés par une action prétorienne^. Ce qui était vrai pour ces derniers doit donc fétre, dans la législation de Justinien, pour tous les droits. Pour qu'il en fût autrement, il faudrait des dispositions légales précises, ne laissant aucun doute sur l'intention du législateur de modifier aussi radicalement la nature d'une institution consacrée par plusieurs siècles. Or, c'est en vain que nous cherchons un texte décisif à cet égard. II est vrai que quelques passages de nos sources semblent dire d'une manière générale que la prescription met fin au droit '\ Mais ces propositions vagues, qui ne se rapportent pas même directement à notre question, ne peuvent être considérées comme constituant des règles certaines qu'en tant qu'elles se trouvent d'accord avec les décisions spéciales dans lesquelles le législateur fait application du principe. Or, sous ce rapport, fensemble de la législation est évidemment favorable à l'opinion d'après laquelle la prescription, tout en anéantissant l'action à laquelle elle est opposée, laisse subsister le droit qui a servi de base à l'action.

D'abord, il est une classe de droits que les partisans de l'opinion contraire même représentent comme faisant exception à leur règle : c'est celle des droits personnels, que tout le monde considère comme impres-

' La vérité de cet arpment est surtout frappante quand on l'applique à la matière des obligations, dans laquelle le droit de Justinien admet encore des rapports purement iuris genthim et dépourvus de la sanction que le ius civile accorde au moyen des actions. Yoy. ci-après,t. II,§ 298.

- Cela résulte de l'ensemble des lois de Théodose II et de ses successeurs, et n'est nullement contredit par les mots de la L. 4, C, de prœscr. xxx vel xl ann. 7, 39. « ... Nullumque ius... quod prsedictorum xl annorum exlinctum est iugi silentio, moveatur; » car le contexte indique clairement que ius est ici ius actionis, actio, ce qui est surabondamment confirmé par le mot moveatur, qui ne saurait guère se rapporter qu'à Tidée de Yaction.

' Les passages du Digeste qui rentrent dans cette catégorie se rapportent tous aux droits d'obligations et seront expliqués ci-après, t. II, § 298. Les paroles de la L. i,C.,(lepra'script. xxx « Nullumque ius, etc., » ont déjà trouvé leur explication dans la note précédente.

criptibles. Des décisions formelles et bien explicites décident la question dans le même sens pour les droits réels, au moins pour le droit de propriété \ Enfin, bien que la question soit vivement controversée à l'égard des droits d'obligation, nous estimons que, dans cette matière également, le principe énoncé a été maintenu, nous réservant d'en fournir ultérieurement les preuves ^.

Observation. Nous n'avons parlé, dans les paragraphes qui précèdent, que de la prœscriptio temporalis, qui a pour but et pour effet d'éteindre les droits d'actions. Nous verrons ci-après, au titre de la Propriété, que certaines règles de cette prœscriptio, particulièrement en ce qui concerne les délais de dix ou vingt ans et de trente ou quarante ans, ont été appliquées à une institution ancienne du droit romain qui, dans l'origine, portait le nom d'imicapio. Cette institution reposait sur le principe que celui qui, pendant un certain laps de temps, avait exercé loyalement et au vu de tout le monde les pouvoirs contenus dans le droit de propriété, devait, par suite du tacite consentement de ses concitoyens, être considéré comme ayant réellement acquis le dominium ex iure Quiritium. L'usucapion était donc un moyen d'acquérir, et elle différait, sous ce rapport, essentiellement de la prœscriptio temporalis, qui n'était qu'un mode d'extinction. Toutefois, dans la plupart des cas, une personne n'acquiert que parce qu'une autre personne perd, et c'est cette coïncidence d'effets qui a permis au législateur d'appliquer au moyen d'acquérir une partie des règles qui, dans le principe, n'existaient que pour le mode d'extinction. Malgré cette assimilation, il existe toujours des différences essentielles entre la prescription des actions et la nouvelle institution que Justinien a créée par la fusion de l'ancienne usucapio et de la prœscriptio longi et longissimi * temporis ^ Nous aurons soin de les indiquer au titre de la Propriété. Ici nous nous bornons à dire qu'on a l'habitude d'appeler extinctive la prescription dont nous venons de parler, et de lui opposer l'usucapion modifiée sous le nom de prescription acquisitive, termes qui s'expliquent assez par l'effet respectif des deux institutions.

* La L. 8, § 1, C, de prœscr. xxx vel xt annorum 1, 59, est on ne peut plus décisive pour le droit de propriété, comme nous le démontrerons ci-après, § 423. Le principe qu'elle consacre doit, par analogie, s'appliquer aux autres droits réels. Il est vrai que la loi romaine admet une exception k l'égard des servitudes; mais nous verrons ci-après que cette exception constitue une véritable anomalie dans l'économie de la législation romaine. Yoy. ci-après, § 14b.

5 Yoy. ci-après, t. II, § 298.

6 Yoy. ci-après, §§ 110-lio. 125. 143.

552 NOTIONS GÉNÉRALES ET PRÉLIMINAIRES. — § 62. III. — Actes du défendeur. — Exceptions f.