NOTION ET INTRODUCTION HISTORIQUE

En intentant son action, le demandeur soutient avoir un droit sur lequel il fonde sa demande. A moins de se résigner à la condamnation, le défendeur doit contester ce droit.

Cette contestation ou defensio peut se faire de trois manières : 1** Le défendeur nie le fait sur lequel le demandeur fonde son droit. C'est ce que nous pourrions appeler litis contestatio negativa *. 2" Sans nier les faits qui ont donné naissance au droit litigieux, le défendeur allègue d'autres faits qui auraient détruit ce droit, par exemple, il prétend que le demandeur a perdu la propriété de la chose qu'il réclame, ou bien il soutient qu'il a payé la dette dont on lui demande le remboursement. 3" Enfin, sans discuter le fait originaire, ni l'existence actuelle du droit *, le défendeur oppose, de son côté, un fait qui aurait pour effet de paralyser l'action du demandeur. — Le dernier moyen s'appelait exceptio. On se servait cependant aussi du mot prœscriptio quand le moyen se trouvait, pour des raisons que nous expliquerons ci-après , placé en tête de la formule.

Le terme exceptio s'explique aisément dans la procédure formulaire. Quand les deux parties avaient exposé in iure leurs moyens respectifs, le préteur donnait au demandeur la formule par laquelle il ordonnait au juge de condamner le défendeur, si Vintentio du demandeur se trouvait vraie, excepté toutefois le cas où le défendeur réussirait à prouver la vérité des allégations à l'aide desquelles il cherchait à paralyser l'action de la partie adverse ^. La condemnatio était la règle ; mais le juge était tenu d'y faire exception, si le fait avancé par le défendeur était con-

t Gaius, IV, Ho-12o. — Titt. I., de exceptionibus 4, 15; de repUcationibus 4, U. — Tit. D.,

de exceptionibus, prœscriptionibus et prœiudidis 4-4, 1. — Tit. C,de exceptionibus sive prœscriptionibus 8, 56.

« Remarquons que le silence du défendeur, à l'égard de l'existence actuelle du droit litigieux, n'implique point de sa part reconnaissance du fondement de la demande, bien que pareille reconnaissance puisse, dans un cas donné, résulter de l'ensemble des faits. Fr. 9, D., de exceptionibus ii, 1 . « Non utique existimatur conûteri de intentione adversarius, quocum agitur, quia exceptioue utitur. » Cf. L. 9, C, eodem 8, 56.

2 Gaius, IV, llo-H9 et Pr. § 1-7, 1., /(. /., ci-après, notes 5 et6.-ULPiEN, Fr. 2, pr. D., /(. t. (S Exceptio dicta est quasi qu?edam exclusio, qu;e intciponi actioni cuiusque rei solet ad cludendum {intenh^f\cnûum, ea;cludendum) id, quod in intentionem condemnationemve deductum est. » - Fr. 2^, pr. D., eodem. « Exceptio est condicio, quœ modo exir.iit rcum damnatione, modo minuit damnationem. - Fr. 17, D., de eviclionibus 21, 2. « ... intentione per exceptioncm clisa... »

stant '. Ainsi, lorsque le défendeur soutenait que la question agitée dans le procès avait déjà été décidée par un jugement antérieur, le préteur ordonnait au juge de ne condamner que si ea res iudicata non esset *. C'est ce qui fait dire à Gains que l'exception rend la condamnation conditionnelle; en d'autres termes, quand même le demandeur prouverait son intentio, il n'obtiendra la condemnatio que si l'exception du défendeur n'est pas fondée ^ On comprend que les exceptions fournissaient au préteur un moyen puissant d'éluder les rigueurs du ius civile, en faisant triompher l'équité, et de protéger ainsi la bonne foi contre la chicane et les manœuvres frauduleuses. Aussi Gains et Justinien disent que les exceptions ont été inventées pour la protection des défendeurs, parce qu'il arrive souvent qu'une action soit juste en thèse générale, c'est-à-dire conforme aux lois, mais que, dans l'espèce, elle soit contraire à l'équité ^ Dans d'autres passages, nous lisons même que toute exception peut être considérée comme une exceptio doli\ Ce serait cependant une erreur que d'envisager les exceptions uniquement à ce point de vue ; car il y a des

^ Vexceptio était-elle ajoutée à Vintentio, ou bien faisait-elle partie de la condemnatio ? La première hypothèse paraît plus probable, d'abord parce que ce mode de procéder est plus rigoureusement logique, ensuite parce que, dans l'hypothèse contraire, la clause nisi restituât, nisi exhibeat (voij. ci-dessus, § 45) n'aurait guère différé d'une exceptio. Mais il va sans dire qu'il en était autrement quand le moyen proposé se rapportait, non pas à l'action même, mais à l'exécution du jugement à intervenir, comme lorsque le défendeur ne devait être condamné que jusqu'à concurrence de ses facultés, in quantum facere potest. Dans ce cas et d'autres analogues, Vexceptio devait naturellement se trouver dans la condemnatio. Cette distinction est contirmée par les textes cités à la note précédente.

* D'autres exemples : Si in ea re kihil dolo malo A. Agerii factum sit — si non convenisset, ne A. A. eam pecuniam peteret—si in ea re nihil metus causa factum sit. — Les formules portent aussi Nisi, EXTRA QUAM, PRETER QUAM.Cic, de i«i'. r/fg/o?'., II, 20. - Fr. i,§ 16, D., de fluminilms iù, 12.

5 Gars, IV, 119. « Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur quam affirmât is,cuni quo agitur : nam si, verbi gratia, reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit, quam non numeravit, sic exceptio concipitur : Si in ea re nihil dolo malo A. Agerii factum SIT, NEQUE FIAT... Et denlquc in reteris simiiiter concipi solet : ideo scilicet, quia onniis exceptio obiicitur quidem a reo, sed ita formula; inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem, id est, ne aliter iudex eum, cum quo agitur, condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum sit... « - Fr. 22, pr. D.,h. t., ci-dessus, note 2.

^ Pr. I., de exceptionibus 4, 13. « Sequitur, ut de exceptionibus dispiciamus. Comparatse autem sunt exceptiones defendendorum eorum gratia, cum quibus agitur. Saepe enim accidit, ut, licet ipsa persecutio, qua actor experitur, iusta sit, tamen inif/ua sit adversus eum cum quo agitur. » V(*y. aussi le§ 1, \.,eodem. — Gail's, IV, 116. « Comparât;!' sunt autem exceptiones defendendorum reorum gratia, cum quibus agitur. Ssepe enim accidit, ut quis iure civili teneatur, sed iniquum sit cum iudicio condcmnari : veluti si stipulatus sim a te pecuniam tanquam credendi causa numeralurus, nec nunieraverini. Nam eam pecuniam a te peti posse certum est, dare enim te oporteret, cum ex stipulatu tenearis ; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet pcr exceptionem doli mali te defcndi deberi... »

'' Fr. 2, § 3. 3, D., de doli exceptione 44, 4. « 3.... Si quis sine causa ab ali(|UO fuerit stipulatus, deinde ex ea stipulationc experiatur : exceptio utiquc doli mali ei nocebit. Licet enim eo tempore quo stipulabatur, nihil dolo malo admiserit : tamen dicenduni est, eum, cum litem contestatur, dolo facere, qui pcrscveret ex ea stipulationc petere.... 5. Et gcneraliter sciendum est, ex

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exceptions qui, dans un cas donné, peuvent servir à protéger la mauvaise foi la plus immorale, par exemple, Vexceptio temporalis opposée à une action en payement d'une somme d'argent que le défendeur doit réellement ^ Ce serait également se tromper que de croire que toutes les exceptions dérivent de l'édit prétorien; les lois, les sénatus-consultes, la jurisprudence et les constitutions impériales en ont créé un grand nombre* qui peuvent être opposées même à une action prétorienne *".

On appelait prœscriptiones, dejwœ-scribere, les réserves et moyens qui, au lieu de venir à la suite de Vintentio, la précédaient dans la formule '*. Elles pouvaient être faites, comme nous avons déjà eu l'occasion de le dire, dans l'intérêt de l'une et de l'autre des deux parties *^ Le demandeur pouvait avoir intérêt à faire une jjrœscriptio, soit pour exprimer des réserves et protestations contre les conséquences préjudiciables qu'on aurait pu tirer de l'action intentée *^ soit pour déterminer avec précision les faits sur lesquels il prétendait fonder sa demande, auquel cas, la prœscriptio était comme une espèce de clemonstratio ".Le défendeur, de son côté, faisait insérer une prœscriptio quand il avait à opposer un moyen

omnibus in factura exceptionibus doli oriri exceptionera : quia dolo facit quicumque id, quod quaqua exceptione elidi potest, petit. Nam etsi inter initia nihil dolo malo facit, attamen nunc petendo facit dolose, nisi si talis sit ignorautia in eo, ut dolo careat. — Cf. Fr. 56 in f. D., de verborum obligat. 4S, 1.

s 11 en est de même de Vexceptio non numeratœ pecuniœ (voy. ci-après, t. II, § 248) et de beaucoup d'autres exceptions.

9 Gaius, IV, 118. « Exceptiones autem alias in edicto praetor habet propositas, alias causa cognita accommodât : quse omnes vel ex legibiis vel ex his, quœ legis vicem obtinent, substantiam capiunt, vel ex iurisdictione prœtoris proditse sunt. » — § 7, 1., h. t. — Fr. 5, D., eodem.

10 Nous nous bornons à citer Vexceptio dominii opposée à l'action Publicienne {voy. ci-après, § 122) et Vexceptio Se. Velleiani opposée à une action hypothécaire ou quasi Servienne. Fr. 8, pr. Fr. 29, pr. D., ad Se. Velleianum 16, 1.

»i Gaius, IV, 150-137.